公共事业之许可执行之诉论我国

1、低价出售百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系QQ1747-88632 HYPERLINK 论我国许可执行之诉黄奕奕新强制制执行依依生效判判决进行行，但判判决是否否有执行行力，对对谁有执执行力，于何种种范围内内有执行行力，颇颇有争议议。大陆陆法系素素有许可可执行之之诉。我我国缺乏乏这一制制度，实实务采取取执行裁裁定的方方法，存存在严重重的“非非讼化”弊端。本文试试图对构构建我国国的许可可执行之之诉作些些讨论，以期抛抛砖引玉玉。一、许可执执行之诉诉的客观观必要性性(一一)执行行力争议议的客观观存在由于于判决本本身并非非都能具具体

2、地明明确当事事人及其其权利义义务，更更由于当当事人的的人格和和财产状状态处于于变化之之中，确确定生效效的给付付判决，即使是是公正无无误，并并非都具具有执行行力，也也并非任任何时候候都有执执行力，更并非非“为”或“对对”所有有的人都都具有执执行力。例如，判令债债务人交交付房屋屋，但哪哪一幢房房屋不能能明确;或者虽虽已明确确，但房房屋已被被加盖楼楼层，或或者已被被第三人人占有甚甚至取得得所有等等，这时时判决能能否执行行，可能能有所争争执。又又如，判判令债务务人在一一定条件件成就时时为给付付，债务务人对条条件是否否已成就就可能提提出异议议。再如如，判决决后，当当事人可可能已经经死亡或或被宣告告失踪，

3、或者作作为当事事人的法法人可能能已经分分立、合合并、被被撤销、清算，或者被被告可能能为逃避避执行，将诉讼讼标的物物恶意交交由他人人占有。这时，诉讼当当事人可可能已经经不存在在，或者者需要有有他人承承受更符符合判决决的本意意。这些些均涉及及复杂的的实体权权义关系系，可能能产生各各种不可可调和的的争议。实务上上通常表表现为两两个方面面：一是是执行案案件应否否立案;二是执执行当事事人应否否变更或或追加。(二二)我国国解决此此类争议议的现状状关于于立案审审查。我我国民诉诉法对执执行案件件的受理理条件，未作规规定。最最高人民民法院关于适适用若干问问题的意意见(以下简简称民诉诉法意见见)，也也只字不不提。

4、最最高人民民法院关于人人民法院院执行工工作若干干问题的的规定(试行)(以以下简称称执行若若干规定定)虽然然在第118条作作了规定定，但过过于粗浅浅，未能能涵盖执执行力的的所有情情形，对对判决上上所载请请求权附附有条件件、期限限、担保保或对待待给付等等这类实实体争议议性更大大的情形形均未作作规定。更为重重要的是是，该条条未创设设完善的的救济程程序。司司法实践践中，由由于此类类情形较较少，弊弊端不是是太突出出，但问问题仍然然存在。例如，有的案案件一审审调解结结案，进进入拍卖卖程序，被执行行人提出出调解书书送达不不合法，于是撤撤销执行行，恢复复原案审审理。二二审法院院认为原原案送达达虽有瑕瑕疵但应应

5、认已送送达成功功，又恢恢复原案案执行。但此时时被执行行人财产产已经隐隐匿、转转移。又又如，拆拆迁安置置一案，开发商商被判令令安置一一定面积积的房屋屋，但未未对房屋屋进行特特定化。进入执执行后，执行法法院要么么硬让被被拆迁人人承受其其指定的的房屋，要么就就以双方方无法达达成具体体协议而而长期“挂案”。至于于判决上上所载请请求权附附有条件件、期限限、担保保或对待待给付义义务的，被执行行人一旦旦提出异异议，如如何处理理，也亟亟待规范范。关于于变更或或追加当当事人。民诉法法仅在第第2133条规定定：“作作为被执执行人的的公民死死亡的，以其遗遗产偿还还债务。作为被被执行人人的法人人或者其其他组织织终止的

6、的，由其其权利义义务承受受人履行行义务。”民诉诉法意见见对此仅仅作肤浅浅解释。执行若若干规定定虽然在在第766833条专门门规定“被执行行主体的的变更和和追加”，罗列列了无法法人资格格的私营营独资企企业、个个人合伙伙组织或或合伙型型联营企企业、企企业法人人的分支支机构、企业分分立、企企业开办办单位注注册资金金不实或或抽逃注注册资金金、上级级主管部部门或开开办单位位无偿接接受财产产。但这这些规定定看似具具体，却却缺乏逻逻辑上的的严密性性和理论论上的齐齐整性，有的甚甚至相互互矛盾。更为重重要的是是，法律律和司法法解释也也未规定定任何救救济程序序。司法法实践中中，存在在如下严严重问题题：一是是该追加

7、加的被执执行人不不敢追加加，不该该追加的的乱追加加。二是是追加申申请难。申请执执行人即即使提出出追加申申请，执执行人员员可以拒拒不接收收、不予予理睬或或久拖不不决，甚甚至隐瞒瞒不报。三是追追加审查查难。变变更或追追加当事事人，往往往涉及及大量复复杂的事事实认定定问题，而执行行程序并并非审判判程序，不能通通过双方方的诉辩辩和相互互举证来来查明事事实，申申请人往往往只能能提供一一些线索索，而被被指追加加人不主主动配合合，执行行法院难难以判断断，致使使实际应应当对债债务负责责的人得得以免受受执行。四是追追加审查查非理性性。有的的是走形形式，申申请归申申请，没没有认真真听取申申请人的的意见和和进行调调

8、查取证证就裁定定驳回。而有的的则相反反，理由由不能成成立的申申请，被被轻易采采纳而随随意追加加。裁定定仍由原原执行人人员作出出，没有有充分说说理，缺缺乏制约约机制。五是被被追加人人没有反反驳的机机会。申申请的受受理与审审查，均均暗箱操操作，被被追加人人往往毫毫不知情情就收到到追加裁裁定。六六是裁定定申诉难难。一纸纸裁定后后，申请请人或被被追加人人都不能能上诉或或复议，只能通通过不可可预期的的申诉，在个别别领导“过问”后，才才有可能能启动所所谓的“复查”程序。而这种种程序可可以无休休止，执执行裁定定可以不不断被推推翻和颠颠覆，毫毫无确定定力和稳稳定性可可言。(三三)“非非讼化”弊端的的检讨我国国

9、当前解解决执行行力争议议的做法法存在以以下弊端端：一是是审执关关系理不不清。有有些本该该通过诉诉讼解决决的重大大实体争争议，执执行法院院直接以以裁定解解决，实实际上代代替行使使了审判判职能，剥夺了了当事人人本应享享有的接接受公正正审判的的权利。由执行行法院行行使裁定定权的，也没有有遵循审审执分立立的原则则，仍由由执行机机构和人人员来进进行处理理执行争争议，未未能分权权制约，形式主主义严重重。另一一方面，对那些些实体性性较小的的争议，本可以以在执行行程序中中，由执执行法院院以裁定定附带解解决，但但也由于于法律未未明确规规定，个个别法院院不敢或或不愿裁裁定，无无法及时时保护债债权人的的利益。二是争

10、争议解决决途径的的启动行行政化、超职权权主义。执行法法院不经经当事人人申请，也可以以依职权权启动，而当事事人申请请了却未未必被受受理，这这就导致致要想启启动争议议解决程程序，必必须拿到到领导的的批示，这种批批示极其其类似行行政管理理模式下下的长官官命令。三是争争议解决决途径的的启动无无限期。启动程程序的截截止时间间没有限限定，导导致有些些执行行行为都已已经终结结多年了了，还可可异议和和撤销。四是争争议解决决途径的的非终局局性。执执行裁定定虽然没没有法定定的上诉诉或复议议程序，却允许许重复不不断地复复查，法法院重复复受理，执行裁裁定经常常被反复复颠覆，既浪费费司法资资源，又又使执行行秩序始始终处

11、于于不安定定状态。五是争争议解决决程序不不完善。申请书书或异议议书的提提交、立立案手续续、举证证责任、言词辩辩论、审审理方式式、是否否合议、是否允允许上诉诉等，均均未予以以规范，程序不不透明，当事人人的听审审权没有有受到保保障。六六是争议议解决程程序无法法定审限限，久拖拖不决。再加上上未能严严格遵循循执行不不停止原原则，动动辄就以以争议为为名，法法外暂缓缓执行，导致久久拖不执执。上述述种种弊弊端，归归纳起来来，从根根本上说说是争议议解决方方法的“非讼化化”。随随着法院院内部管管理的规规范化，这些状状况虽然然在某些些法院和和某些个个案中有有所改观观，但如如未能从从制度上上创设某某种救济济途径，将

12、难以以根本解解决。二、大陆法法系国家家和地区区的立法法例(一一)德日日的发给给执行条条款(签签证)之之诉多元元制的执执行机关关和执行行文制度度。许可可执行之之诉与执执行机关关体制密密切相关关。德国国区分执执行标的的、方法法或内容容的不同同，将强强制执行行权分别别交由执执行员、执行法法院、诉诉讼法院院以及土土地登记记所行使使，而且且执行法法院只能能是最基基层的初初级法院院。从事事执行的的人员基基于其所所受到的的训练，难以胜胜任对判判决内容容的法律律上的审审查判断断。故德德国在实实施执行行前，采采取先由由原第一一审诉讼讼法院发发给执行行条款的的制度。如果需需要申请请变更或或追加执执行当事事人(即即

13、所谓“为”或或“对”诉讼当当事人以以外之人人为执行行)，或或者判决决上的给给付内容容附有条条件等限限制情形形的，尚尚须由债债权人提提供公文文书或公公证证书书的证明明，始得得发给执执行条款款。日本本仿照德德国的制制度，只只是在执执行机关关上采取取执行法法院与执执行官二二元制，在称谓谓上称为为执行“签证”而非执执行“条条款”。发给给执行条条款之诉诉和反对对发给执执行条款款之诉。如果申申请人应应当提供供公文书书或公证证证书予予以证明明而不能能提出，或者虽虽有提出出但诉讼讼法院认认为不足足以证明明时，申申请人得得对被申申请人向向诉讼法法院提起起“发给给执行条条款之诉诉”，采采取更广广泛的证证据手段段来

14、举证证。相应应，被申申请人也也可对申申请人提提起“反反对发给给执行条条款之诉诉”。当当事人可可以在首首先提出出程序上上的抗议议，在抗抗议被驳驳回后再再起诉，或者同同时提出出抗议和和起诉。当然，如果申申请人提提供了公公文书或或公证证证书而未未获满足足，其亦亦可选择择向诉讼讼法院提提出程序序上的抗抗议。诉诉讼法院院应当作作出裁判判，对该该裁判结结果，申申请人仍仍不服的的，可向向上一级级法院抗抗告。被被申请人人亦得提提出此种种程序上上的异议议和抗告告。(二二)我国国台湾地地区的许许可执行行之诉一元元制的执执行机关关。一律律将强制制执行权权交给执执行法院院，而且且执行法法院原则则上是“执行之之标的物物

15、所在地地或应为为执行行行为地之之法院”。在执执行法院院内部，办理执执行事务务的虽有有法官、书记官官和执达达员，但但主体仍仍是法官官，无论论何种程程序，均均由法官官决定，然后由由法官自自行为之之或命书书记官督督同执达达员办理理。这种种一元制制的执行行机关体体制，对对执行力力争议解解决机制制的设计计，产生生深刻的的影响。台湾地地区没有有执行文文制度，执行依依据是否否有执行行力是由由执行法法院在接接收执行行申请时时并为审审查。许可可执行之之诉。虽虽然没有有执行文文制度，但执行行力的争争议同样样存在。对于判判决上所所记载请请求权受受有限制制，或者者“为”或“对对”诉讼讼当事人人以外之之人申请请执行的的

16、，涉及及实体权权义关系系，仍应应通过某某种救济济途径解解决。依依台强执执第144-1条条，“债债务人对对于债权权人依第第四条之之二规定定声请强强制执行行，如主主张非判判决效力力所及者者，得于于强制执执行程序序终结前前，向执执行法院院对债权权人提起起异议之之诉。债债权人依依第四条条之二规规定声请请强制执执行经执执行法院院裁定驳驳回者，得于裁裁定送达达后十日日之不变变期间内内，向执执行法院院对债务务人提起起许可执执行之诉诉。” 这里的的“许可可执行之之诉”和和“异议议之诉”，类似似于德国国的“发发给执行行条款之之诉”和和“反对对发给执执行条款款之诉”。当然然，依同同法第112条，执行当当事人也也得

17、提出出程序上上的异议议和抗告告。有所所不同的的，一是是由执行行法院专专属管辖辖，而非非诉讼法法院。二二是有110日的的起诉期期间的限限制。(三三)“诉诉讼化”机制的的借鉴诉讼讼程序救救济。执执行程序序，被认认为是实实现债权权人既定定债权的的程序。债权已已经确定定生效法法律文书书所固定定，国家家有义务务应债权权人的申申请，予予以积极极实现。但确定定生效的的判决，却仍然然可能引引起有关关执行力力的实体体争议，德日和和我国台台湾地区区均为当当事人各各方创设设了诉讼讼救济程程序。不不仅考虑虑便于债债权人实实现债权权，也兼兼顾债务务人及其其他利害害关系人人的合法法权益，避免使使其遭受受不当的的执行。审执

18、执分立。德国严严格区分分审判程程序与执执行程序序。执行行机关的的审查被被限定在在对被提提交的文文书和明明显的外外在情状状上，不不得对判判决的正正确性提提出疑问问。变更更或追加加执行当当事人，判决附附有条件件等限制制情形是是否已消消除，均均由诉讼讼法院在在“执行行条款发发给程序序”中被被确认，并通过过该执行行条款向向执行机机关提供供证明。审执分分立还体体现在执执行员与与执行法法院的分分离，执执行员往往往负责责具体事事务，而而执行中中法律性性强的事事项以及及争议的的裁定则则属法院院的专权权。审执执分立原原则的严严格贯彻彻，为德德国有效效率的执执行作出出了持久久的贡献献。日本本几乎完完全承袭袭了审执

19、执分立原原则。台台湾地区区也认为为审执分分立是基基本原则则，但由由于其执执行机关关是一元元制，而而且执行行事务也也是由法法官办理理，故有有所变通通。区分分程序救救济与实实体救济济。执行行程序中中产生的的争议，大量是是对程序序、方法法或行为为等本身身是否违违法的争争议，即即所谓“程序争争议”，不会或或较少牵牵涉实体体权义关关系。从从执行效效率出发发，对这这些争议议，均要要求当事事人提出出程序上上的申请请或申明明异议，交由法法院及其其上级法法院，采采取裁定定和抗告告的简便便程序，予以迅迅速解决决。因此此，德日日和我国国台湾地地区均控控制允许许提起许许可之诉诉的事由由。另一一方面，应当通通过诉讼讼的

20、事项项，一般般也不允允许以执执行裁定定代替解解决。三、我国许许可执行行之诉的的构想(一一)我国国许可执执行之诉诉的内涵涵我国国许可执执行之诉诉应指申申请人申申请执行行，因执执行依据据的执行行力是否否受有限限制或者者是否扩扩张及于于诉讼当当事人以以外之人人有所争争议，经经法院裁裁定不予予受理或或驳回申申请后，申请人人得对被被申请人人起诉，请求许许可申请请的民事事诉讼(当然，如果申申请人的的申请被被法院受受理，被被申请人人提出异异议未被被法院采采纳的，被申请请人亦得得提起“许可执执行异议议之诉”)。本诉诉的特征征：(11)应是是执行程程序中的的诉讼，原则上上限于执执行程序序开始后后、终结结前提起起

21、。反之之，如果果债务人人在被申申请执行行前，为为防止将将来的执执行，预预先提起起有关诉诉讼，依依普通民民事诉讼讼法虽可可受理，但在性性质上则则不属本本诉。(2)应应是有关关执行力力争议的的诉讼，争议事事由是执执行依据据的执行行力是否否存在、是否受受有限制制或者是是否扩张张于申请请人或被被申请人人。(33)应解解决实体体性问题题的争议议。当事事人如果果仅对执执行程序序、执行行行为或或执行方方法有所所争执，应当针针对执行行机关，运用程程序上的的救济方方法，提提出申请请或异议议。(44)目的的是许可可或排除除本案执执行。申申请人的的申请被被裁定不不予受理理或驳回回后，执执行程序序即不得得开始，申请人

22、人取得胜胜诉判决决后，执执行法院院必须据据此受理理执行申申请。反反之，不不影响继继续或停停止执行行，与执执行程序序无法律律上关联联的争议议，可通通过普通通诉讼解解决，即即使在时时间上是是发生于于执行进进行中，甚至事事实上影影响执行行的效果果，亦不不属本诉诉。本诉诉的类型型包括执执行力限限制之诉诉和扩张张之诉。执行力力争议，理论上上包括执执行力要要件、执执行力限限制和执执行力扩扩张三种种类型的的争议。所谓执执行力要要件的争争议，是是指当事事人对执执行依据据本身是是否具备备形式上上和实质质上的一一般要件件，如是是否确定定生效、是否有有给付内内容、给给付内容容是否可可能、给给付内容容是否合合法、给给

23、付内容容是否具具体确定定、给付付性质是是否适于于执行等等事项有有所争议议。笔者者认为，执行力力要件的的争议，由于未未涉实体体权义关关系，为为效率起起见，宜宜交由执执行人员员直接裁裁定，并并可允许许抗告。所谓执执行力限限制之诉诉，简言言之，是是指执行行依据附附有条件件、期限限或须债债权人提提供担保保或有对对待给付付等涉及及实体权权义关系系的限制制情形时时，当事事人对这这些限制制情形是是否具备备有所争争议，争争议在执执行程序序中难以以解决的的，应当当允许当当事人诉诉请法院院判断执执行力是是否受有有限制或或者是否否已不受受限制，从而决决定是否否许可或或排除执执行。所所谓执行行力扩张张之诉，简言之之，

24、是指指当事人人一方申申请变更更或追加加执行当当事人时时，另一一方有所所争议，争议在在执行程程序中难难以解决决的，应应当允许许当事人人诉请法法院判断断执行力力是否扩扩张，从从而决定定是否变变更或追追加执行行当事人人。执行行力争议议的各种种情形，涉及众众多法律律问题，相当复复杂，笔笔者将另另文详述述。(二二)我国国许可执执行之诉诉与其他他诉讼的的辨析1.再审之之诉。实实践中，债务人人往往通通过申诉诉阻止执执行。债债务人经经再审胜胜定，执执行未终终结的，当然停停止并撤撤销。但但“许可可执行异异议之诉诉”不是是对本案案判决主主张撤销销或废弃弃，相反反，它是是在承认认判决之之确定力力的基础础上，仅仅对其

25、执执行力提提出相反反主张。故有些些判决，虽不具具备再审审条件，却得提提起本诉诉。2.债务人人请求权权异议之之诉。是是指执行行依据成成立后，如有消消灭或妨妨碍债权权人请求求权的事事由发生生，债务务人得于于执行程程序终结结前，对对债权人人提起异异议之诉诉，以排排除执行行(参见见台强执执第144条)。所谓“消灭或或妨碍债债权人请请求权”的事由由，实务务上指债债权已经经清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条条件成就就或期限限届满、和解、撤销权权或解除除权行使使、消灭灭时效完完成、免免除债务务新法实实施、债债权让与与或债务务承担等等情形。但“许许可执行行异议之之诉”并并非针对对判决上上所载之之请求权权，而

26、是是针对判判决的执执行力。例如，申请执执行期限限、请求求权附解解除条件件、请求求权附终终期等情情形时，债务人人得提出出“请求求权异议议”，此此时就不不属执行行力的争争议。3.第三人人标的物物异议之之诉。是是指第三三人就执执行标的的物有足足以排除除执行的的权利的的，得于于执行程程序终结结前，对对债权人人提起异异议之诉诉，以排排除对特特定标的的物的执执行(参参见台强强执第115条)。所谓谓“足以以排除执执行的权权利”，实务上上主要指指所有权权、担保保物权、共有权权、附条条件买卖卖取回取取、信托托财产权权、用益益物权等等。但“许可执执行异议议之诉”并非针针对特定定的标的的物，而而是针对对判决的的执行

27、力力。例如如，第三三人特定定继受诉诉讼标的的或为债债务人占占有诉讼讼标的物物时，可可能产生生执行力力扩张，第三人人提起“许可执执行异议议之诉”的，此此时要区区别于“标的物物异议之之诉”。4.执行程程序中新新生请求求权的诉诉讼。例例如，执执行担保保关系中中，担保保人未履履行义务务的，债债权人得得另行起起诉。又又如，执执行和解解关系中中，双方方均可以以依据民民法上的的和解之之债另行行起诉。再有，执行程程序中产产生的返返还不当当得利或或损害赔赔偿请求求权争议议，如可可替代履履行行为为的履行行费用、交付执执行转化化为赔偿偿执行、妨害执执行执行行造成损损害的赔赔偿、拒拒不协助助执行而而依法承承担赔偿偿责

28、任以以及执行行中产生生的其他他费用(金额)的确定定并返还还等，都都属另案案实体问问题，不不足许可可或排除除本案的的执行。但注意意，这些些争议，法律往往往规定定得由执执行法院院直接裁裁定或决决定后，在本案案中对有有关第三三人一并并执行，故实务务上极易易与本诉诉相混淆淆。5.代位权权、撤销销权之诉诉。二者者都会涉涉及到第第三人。如果债债权人胜胜诉，也也将可能能使第三三人受到到执行。就其所所要达到到的最终终效果而而言，与与许可之之诉类似似。但二二者均非非针对原原判决的的争议，而是为为保全债债权而另另行提起起的诉讼讼。实务务上经常常将本应应另行提提起代位位权、撤撤销权之之诉的情情形，误误当执行行力扩张

29、张直接处处理。6.侵害债债权之诉诉。现代代侵权行行为法有有侵害债债权的理理论。我我国部门门法已有有所体现现。例如如，我国国公司法法、企业业破产法法规定，公司清清算组成成员，资资产评估估、验资资或者验验证机构构以及破破产管理理人在一一定条件件下应对对债权人人承担赔赔偿责任任。当侵侵害债权权之债与与本案之之债竞合合时，表表象上也也体现为为在一定定条件下下，得对对侵害债债权的第第三人为为执行，本案债债权得相相应扣减减，故实实务中经经常将其其误当执执行力扩扩张直接接处理。(三三)我国国许可执执行之诉诉的标的的许可可之诉之之所以应应由强制制执行法法特设，根源于于其标的的之特殊殊性。分分歧的焦焦点在于于，引发发争议的的这些实实体法律律关系本本身，是是否为许许可之诉诉的标的的，许可可之诉的的判决对对其是否否具有既既判力，当事人人事后能能否就此此另行起起诉。学学者的论论说，从从大的方方面而言言，可以以归纳为为两派，一是主主张诉讼讼标的仅仅为是否否许可执执行的“许可权权”，对对实体关关系没有有既判力力。姑且且称之为为“程序序说”。二是认认为诉讼讼标的应应为实体体关系，许可