大陆法系和英美法系的起源、特点及区别#(精选.)

1、 / 10word.说句不中听的话， 现在的大部头书基本都在抄， 这是我看了几年的书后再次得出 的结论，最明显的就是英美法系中的衡平法到底是个什么玩艺儿， 目前我看过的 书都没有解释清楚， 倒是对普通法介绍得如此详细， 恨不得祖师爷都挖出来， 所 以很久以来我都是一知半解的。 在这里介绍一下两大法系的发展和特点， 随后附 衡平法的详细介绍。第一部分：大陆法系一、大陆法系的形成1什么是大陆法系 大陆法系又称罗马法系、 成文法系、 民法法系或罗马 日耳 曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法， 此外还有教会法、 商法和城市 法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大

2、 陆的法国和德国为代表， 在罗马法的基础上， 融合其他法律成分， 逐渐发展为世 界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同， 大体上有两个分支 以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表 的日耳曼分支。2大陆法系的形成以罗马法为基础（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征 服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为 “商品 生产者社会的第一个世界性法律 ”。（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。 日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。 公元 9 世纪，随着封建制度的发 展，

3、法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。（ 3）12 世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成 为西欧大陆国家具有权威的补充法律。 经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通 法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。（4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后， 适应资本主义经济、 政治、 文化的发展以及国家之间的交往， 这些国家的法律制 度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。 首先在法国， 以资产阶级革命为动 力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下， 在罗马法的直接影响下， 开创了 制定有完整体系的成文法的模式。 法国法典成为

4、欧洲大陆各国建立自己的法律制 度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。 随后在德国， 在继承罗马 法、研究和吸收法国立法经验的基础上， 制定了一系列法典。 德国法典成为资本 主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。（5）由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且 由于它采用了严格的成文法形式易于传播， 所以 19 世纪、20 世纪后，大陆法系 越过欧洲，传遍世界。、大陆法系的特点1在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆 法系不仅继承了罗马法成文法典的传统， 而且采纳了罗马法的体系、 概念和术语 如法国民法典以法学阶梯为蓝本，德国民

5、法典以学说汇纂为模 式。2在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法 典，并辅之以单行法规， 构成较为完整的成文法体系。 资产阶级启蒙思想家鼓吹 的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一， 1791 年法国 宪法中的 “人权宣言 ”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。 以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性， 在法律上的表现就 是开展大规模的法典化运动。 立法与司法的严格区分， 要求法典必须完整、 清晰、 逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法 典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、

6、刑法、民事诉讼法、刑事 诉讼法。3在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。 大陆法系国家的立法和司法分工明确， 强调制定法的权威， 制定法的效力优先于 其他法律渊源， 而且将全部法律划分为公法和私法两类， 法律体系完整， 概念明 确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。4大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法 系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制， 法官经考试后由政府任命， 严格 区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。5在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只 能由代议制的立法机关制

7、定， 法官只能运用既定的法律判案， 因此，在大陆法系 国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款， 将其与事实相 联系，推论出必然的结果。三、大陆法系代表 法国法国近代法的体系是在拿破仑时期确立的， 它不仅为后来法国资本主义的发展奠 定了基础，而且对近代西方的法律制度产生了重大影响。 法国是近代颁布宪法 最多的国家，人权宣言确立了一系列资产阶级法制原则。 法国是西方国家 中行政法产生最早，也是最发达的国家。 1804 年法国民法典贯彻 了资产 阶级民法的基本原则， 它的出现标志着大陆法系的形成，是继罗马法之后民法 发展的里程碑。 1810 年法国刑法典是近代第一部刑法典， 体现了

8、资产阶级 的刑法原则。 法国的诉讼法奠定了大陆法系诉讼制度的基础。 法国法是大陆法 系的代表， 在世界法制史上占有重要地位。一） 法国法律制度的形成和发展1 封建法律制度的形成和发展 法国封建制时期的法律制度， 一般指 9 世纪上半叶到 18 世纪下半叶持续近 1000 年的法兰西王国时期的全部法律。 其起始时间的标志， 是公元 843 年法兰克 查理曼王国的分裂至 1789 年法国资产阶级大革命的爆发。在法国封建制法形成 和发展中， 历经三个阶段， 即 公元 9 世纪至 13 世纪以习惯法为主时期、公 元 13 世纪至 16 世纪习惯法成文化时期和公元 16 世纪至 18 世纪王室立法成 为

9、主要的法律渊源时期， 它为近代法国资产阶级法律制度的形成与发展奠定了基 础。2资产阶级法律制度的建立 法国资产阶级革命胜利后， 基本摧毁了封建制度。 由于法国革命具有彻底性， 有一整套成熟的思想理论做指导， 所以， 革命后建立起来的法律制度比较系统 和完备， 较典型地反映了资产阶级的利益， 对其他资本主义国家法律制度的建 立和发展具有重大影响。 1799 年拿破仑发动政变上台执政， 在拿破仑统治时 期， 为了肯定资产阶级革命胜利的成果， 维护私有财产制度， 巩固资产阶级 统治，消除法律不统一的现象， 拿破仑亲自领导了大规模的立法活动，编纂了 一系列法典。 它们是： 1804 年法国民法典、 1

10、806 年民事诉讼法典、 1807 年商业法典、 1808 年刑事诉讼法典 和 1810 年刑法典。 这 五部法典连同法国宪法， 一起构成法国 “六法 ”体系。法国六法的产生标志着法 国资产阶级法律体系的形成， 它把近代法国的立法活动推向高峰。需要指出的 是， 民法典和商法典的制定， 不仅使法国有了第一部民法、 商法， 而且为大 陆法系的许多国家提供了民商法分立的立法模式。第二部分：英美法系、英美法系的概念 英美法系又称普通法系， 是指以英国中世纪以来的法律， 特别是以它的普通法为 基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定 法相对应的概念， 由于其中的普通法对整个

11、法律制度的影响最大， 所以，英美法 系又称为普通法系。 美国的法律源于英国传统， 但从 19 世纪后期开始独立发展， 已经对世界的法律产生了很大的影响。 英美法系的分布范围主要包括英国 （苏格 兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新 西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主 要是通过殖民扩展实现的。、英美法系的沿革一）英国法的历史沿革1、普通法的形成1）盎格如 -撒克逊法：英国从公元 5 世纪到 1066 年由盎格如 -撒克逊人控制， 当时实行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。（ 2）普通法的起源： 1066 年诺曼公爵征服英

12、国后，为了巩固自己的统治，实行 土地分封制度和中央集权制度。 其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。 这 个机构是由国王亲信、 主教和贵族参加的议事机构。 主要协助国王处理立法、 行 政和司法等方面的事务， 后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来， 到亨利三世 时期，御前会议已经建立了三个王室高等法院， 分别为财务法院、 普通诉讼法院 和王座法院， 处理直接涉及王室利益的重大案件。 由于诺曼人以前没有自己的法 律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对 地方法院的判决具有约束力。 随着王室法院管辖范围和影响的扩大。 其判例对全 国的法律就形成了重大的影响。 王室法院

13、的判例法就是适用于英国的普通法。 主 要是针对各地的习惯法来讲的。 在王室法院出现之后的时间里， 存在着王室法院 和地方法院、教会法院并存的局面。地方法院（包括郡法院和白户法院）主要适 用习惯法，教会法院主要适用教会法，主要管辖婚姻、家庭、继承、通奸。三者 的冲突是不可避免的。而王室法院通过发布诉讼开始令的方式来扩大自己的影 响。所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义， 然后通过英王的大臣发布令 状，令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接 受审判。2、衡平法的兴起导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现 实的需要， 特别是资本主义生产关

14、系发展的需要。 很多人转而请求枢密院和国会 主持正义，这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。在 1474 年，枢密 院大臣首次以自己的名誉作出判决。 随着案件的不断增加。 该机构终于独立出来， 成为和王室法院并列的衡平法院。 衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不 同的法律规则。 由此发展起来的法律成为衡平法。 所以，衡平法的兴起主要是适 应了资本主义生产关系的要求。 同时，也是英王加强统治的措施， 英王欲利用衡 平法院制约普通法院。3、制定法的必要补充另外，需要专门指出的是，在英国，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一 定的发展，最典型的是爱德华一世时期的 大宪章 和三个威斯敏斯特

15、条例 以及亨利 8 世时期的地产收益权法。4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成随着资产阶级革命的胜利， 为了适应资本主义的发展需要， 英国的法律进行了改 革，主要表现为：（ 1）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。大革命前夕普通 法和衡平法的斗争是国会和君主斗争的表现。 随着革命的胜利， 普通法和衡平法 又相互妥协，协调发展。到 1873 年和 1875 年随着两个司法法的颁布，普 通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。（ 2）对教会 法院管辖权的限制， 1857 年，取消了教会法院对世俗案件的管辖权，成立离婚 法院和遗嘱检验法院。（ 3）制定法大量出现。包括公法方面的法律

16、，如权利 法案、王位继承法、人身保护法、统一诉讼程序法、普通法诉 讼程序法、公司法、合伙法、票据法、货物销售法、侵犯 人身法、 盗窃法等等。制定法的增加标志着议会地位的上升。这种趋势一 直延续到现在。需要注意的是这些制定法都是单行法。（二）美国法的历史沿革1、殖民地时期的法律从 1607 年到 1776 年。在殖民地早期， 即 17 世纪， 英国法对北美殖民地的影响 比较小，当时适用的法律主要是殖民地当地的粗糙的法律。但到了 18 世纪，英 国加强了对北美殖民地的控制， 通过强制手段推行英国的法律。 同时，熟悉英国 法的人也越来越多，这对英国法在北美的传播起到了很大的作用。2、美国法传统的形成

17、 1776 年，美国独立后，开始有了自己的法律。 到 19 世纪，美国的普通法传统终 于确立。最根本的原因是美国人是英国的移民，语言相通，传统相通。而且英国 法在殖民地时期已经对美国法产生了一定的影响。 在加上法律学说的传播。 美国 最终接受了普通法的传统。但，美国的法律也表现出不同于英国法的一些特点。 如采用了成文宪法， 制定法占有更大的比例。 路易丝安那州保留了民法传统。 简 化了诉讼程序， 取消了普通法法院和衡平法院的区分。 美国独立战争后， 其法律 日益脱离英国法，成为普通法系中一个独立的分支。三、英美法系法律制度的主要特点 （一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术

18、（ distinguishing technique ）。这一方法的模式可以归纳为： 1、运用归纳方法 对前例中的法律事实进行归纳； 2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归 纳； 3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实； 4、运用 比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。 5、找出前例中所包 含的规则或原则。 6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先 例的原则， 前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。 在对待先例的问题上 有三种做法： 1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上 诉法院还要遵循自己以前的判例。 2、推翻先例，在

19、美国的联邦最高法院和各州 最高法院有权推翻自己以前的判决。 3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适 用某一先例但有不愿公开推翻它时， 可以以前后两个案例在实质性事实上存在区 别为由而避开这一先例。（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法 占主导地位，但从 19 世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判 例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。 这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。 判例法也是成文法， 由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（ judge-made law ）除了判例法之外，英美法系

20、国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。 如美国的统一商法典、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和 法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上， 是一种相互作用、 相互制约的关系。 制定法可以改 变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正 制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图， 又会被立法者以制定法的形式 予以改变。（三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻 辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式， 这种诉讼形

21、式的划分本身就缺 乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法， 而反对法典编纂， 判例法偏重实践经验， 而忽视抽象的概括和理 论探讨。 3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平 法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现， 从法律技术的角度看是 衡平法对普通法缺陷的修改和补充， 衡平法是以普通法为基础的。 他的说明价值 在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。 而没有普通法院和行政法院的区 分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。 这 也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念。 4、在英

22、美法系的发 展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。 而且其教育方式也是以学徒制为主， 这就决定了他们更加关系具体案件。而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外， 像前面所提到的， 英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统， 尽管在他们那 里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分， 但普通法和衡平法的区分仍然保 留到现在。（四）在法学教育方面， 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学 生入学前已取得一个学士学位， 教学方法是判例教学法， 重视培养学生的实际操 作能力。毕业后授予法律博士学位（ J，D），而且各学校有较大的自主权，不 受教育行政机关的制约。 在英国， 大学的法学教育和大陆法系

23、有些相似， 也偏重 于系统讲授， 但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训， 而 这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。（五）在法律职业方面。 职业流动性大， 法官尤其是联邦法院的法官一般都是来 自律师。而且律师在政治上非常活跃。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。 两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别：1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊 源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力； 而英美法系具有判例传统， 判例法为其正式法律渊源， 即上级法院的判例对下级 法院在审理类似案

24、件时有约束力。2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。 而英美法系一般不倾向法典形式， 其制定法一般是单行的法律和法规。 当代英美 法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立 的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和 商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。 从历史上 看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的 法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。4、从法律适用传统来看，大陆法系的

25、法官在确定事实以后首先考虑制定法的规 定，而且十分重视法律解释， 以求制定法的完整性和适用性； 英美法系法官在确 定事实之后， 首先考虑的是以往类似案件的判例， 将本案与判例加以比较， 从中 找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为 区别技术 。5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于 职权主义， 即法官在诉讼中起积极的作用， 英美法系倾向于当事人主义， 即控辩 双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。6、从职业教育传统来看， 大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有 法学家法 的称号；而英美法系的职业教育注重 处理案件

26、的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为师徒关系式的教育。衡平法衡平法equity英国自 14 世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。 英美法系中法的渊源之一。 14 世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普 通法法院提起诉讼， 须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。 令状载明诉讼 的条件和类别， 法官只能在令状的范围内进行审判。 但是令状的种类和范围都有 限，因此，许多争议往往由于无适当令状可资依据， 而无法在普通法法院提起诉 讼。同时，有的讼案即使在普通法法院审理， 也由于普通法规定的刻板和救济方 式的有限而难以获得 “公允 ”的解决。还有，普通法对于违

27、反契约或侵权行为的诉 讼，只能判处损害赔偿或准予回复动产与不动产， 不能颁发执行令， 强制履行契 约，也不能颁布禁止令，防止重大不法行为的发生等。遇到上述情况，当事人为 保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。国王被看成是 “正义的 源泉”、 “公正的化身 ”，而国王本人也借机表示自己的 “恩典和仁爱 ”，于是便通过 王权进行直接干预。开始通常是委托大法官根据国王的 “公平正义 ”原则来审理； 1349 年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。 15 世纪末又进 一步设立衡平法院， 专门负责审理衡平案件。 大法官和衡平法院在处理这类案件 时，采用“遵循先例 ”的原则，其判

28、例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或 准则，如 “衡平法决不许可过失者得以逍遥法外 ”、“求助于衡平者须自身清白 ”等。同普通法相比较， 衡平法的诉讼程序比较简单， 不设陪审团， 一般采用书面 形式审理，判决由衡平法院直接负责执行， 违抗者以蔑视法庭论处， 重者可下狱。 这样，在民事案件中便形成了两种法律 、两种法院 、两种诉讼程序。尽管 “衡 平法遵从法律 ”，不得有意推翻普通法，只是补充普通法，但衡平法院毕竟拥有 干预普通法院审判的手段， 特别是执行令和禁止令。 如原告在普通法院控诉被告， 被告可以以这种控诉违背衡平原则为由向衡平法院请愿。 衡平法院可以借此向原 告发出禁止令，使原告放

29、弃起诉，结果往往引起两种法院之间的对立。到 19 世 纪，随着工商业经济的发展， 社会矛盾的加剧， 这种繁琐复杂而又不时发生对立 的双轨法制已明显地不能适应统治的需要 。为简化司法制度 ，议会于 1873 年 通过最高法院审判法， 1875 年生效，对英国的司法机构作了重大改革，废 除了普通法法院和衡平法法院之分， 建立起单一的法院体系， 统一适用普通法和 衡平法，并明确在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时， 以衡平法规则 为准。衡平法以 “正义、良心和公正 ”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任 务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法 也只能象普通法

30、一样， 主要是判例法， 是大法官的判例形成的调整商品经济下财 产关系的规范。但是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固 守僵化的形式。虽然衡平法作为不成文法， 起初并没有明文规定的具体原则， 在案件审理过 程中，大法官拥有很大的自由裁量权，比如，大法官有权根据案件的具体情况， 决定是否采取、采取何种救济手段，但是，在司法实践中，大法官也不断总结一 些判例作为先例，并从中形成了一些衡平法的基本原则，作为审判的指导原则。 这些原则或格言主要包括：衡平法不允许有错误存在而没有救济( Equity will not suffer a wrong to be without remedy

31、)。衡平法是对人的( Equity acts in personam )。衡平法遵从 法律( Equity follows the law )。求助于衡平法者自身必须公正行事( He who seeks equity must do equity )。求助于衡平法者自身必须清白( He who comes to equity must come with clean hands )。延误是衡平法的大敌(或者拖延击败 衡平法，Delay defeats equity )。衡平法注重意图而不重形式 (Equity looks at the intent rather than the form )。衡平法可以推定出履行义务的意图 (Equity imputes an intention to fulfill an obligation )。衡平法把应做之事看成是已做之事 ( Equity regards as done that which ought to be done )。等分即公平。衡平法不允许有错误存在而没有救济( Equity will not s