客运合同模板中交通事故若干法律问题解析

1、 HYPERLINK / 客运合同中交通事故若干法律问题解析（之一）陈界融 四川大学法学院上传时刻:2006-5-6【内容提要】公路客运合同中发生的道路交通事故，从法律上讲，是对他人人身健康权和物的所有权的侵害，中华人民共和国合同法第302条的法律性质，是对承运人科以保障乘客人身安全的法定义务，是以违反爱护他人权利的法律规定的形态为表现形式的侵权行为。受害人，应当选择向求偿机会成本最小的主体主张权利，国家法律应当极力降低当事人选择求偿权的机会成本。【摘要题】法学与实践【关键词】客运合同/交通事故/侵权行为/一般安全注意义务/高度安全注意义务【正文】客运合同中发生的道路交通事故，从法学的角度讲，

2、是行为人违反道路交通安全法规，导致人员伤亡或财产重大损失的一种违法犯罪行为。在经济学上，交通事故导致社会财货的毁损灭失、社会福利的减少，是一种负效行为，因此后果是严峻的，对这种危险性变现的操纵，当事人通过私人市场以订约的方式，分配这种负的外部性（危险性及其变现）的私人市场一定是无效率的，在经济学上是行不通的，因此，对道路交通事故的管控，在经济学上只能由政府管制；在法律上，客运合同中发生的道路交通事故是指在道路交通运输过程中，当事人“因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件，”（注：张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第347页。）造成“人身伤亡或者财产损失”，即是对他人

3、人身健康权利和财产权利的侵害，因此是一种侵权或犯罪行为。一般而言，经济学上，某一行为，没有按照物的用途和性质使用，致使“物不能尽其用”，或者导致他人人身健康权利受损害，假如以这种行为为标的，同意当事人协商交易，都会产生社会财货减少和社会福利的降低，这种行为因此是不理性的负效行为。反映在法律上，这种负效行为，是不同意当事人协商交易的，而是由法律进行哧阻、处罚，一旦发生，即为侵权行为。因此，不管从经济学或法学上考察交通事故，它差不多上一种违犯政府管控的侵权行为，绝对不是一种违约行为，也不可能存在着侵权和违约竞合之讲，因为以社会财货毁损、灭失或社会福利减少（如他人身健康受损害或死亡）为对价的合同，在

4、经济学上是一种负效行为，在法学上是一种违背公序良俗的行为，应当是无效的。本文将对道路交通事故中引发的人身损害赔偿等若干法律问题进行解析，以求教于法学同仁。一、道路交通运输中发生人身损害的情形（一）机动车与机动车相挂撞这种情形的交通事故数量最多，如两车追尾、相挂、正面相撞等，且车必受损，人员不一定有伤亡。假如只是车辆受损，即只是机动车之间的道路交通事故，则适用过错责任原则处理，由过错方承担侵权责任，双方都有过错的，依照过失相抵原则，按照双方的过错比例分担责任；（注：张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第351页。）假如车内有其他乘客，则分两种情形处理：第一，假如该承运人与乘客

5、具有直接的客运合同关系，则该乘客即以两车共同过失侵权为由，向二者主张共同侵权（过失）的行为责任，因为机动车的双方，都有安全行车义务，也有发觉、推断、避让危险的注意义务，然而，假如直接承运人既没有违犯交通法规的行为，也合理地尽到了发觉、推断、避让危险的注意义务，则只能依照客运合同关系，请求承运人承担损害赔偿的侵权责任，也能够向其他有过失的直接责任主体，请求侵权损害赔偿，或者二者皆可。承运人赔偿后，能够向其他有过失的直接责任主体追偿或代位申请执行，或者受害人向其他责任主体求偿不足，再向承运人求偿，承运人能够将其他主体差不多履行赔偿的部分剔除，并在自己差不多赔偿的范围内，再向其他责任主体追偿。第二，

6、假如承运人与该乘客没有直接的客运合同关系，而是与该乘客的合同承运人有另一层承运合同（连环合同）的另一方当事人（承运人），假如直接承动人与另一机动车方都有过失，则依共同过失侵权行为请求损害赔偿，也能够依客运合同关系，将合同承运人以侵权请求损害赔偿，也能够前者兼为。假如只有该乘客的直接承运人的对方有过失，则依第一种情形所列相同的方式求偿。（二）机动车内的缘故造成的乘客人身损害有三种情形：第一，因机动车自身的缘故造成的乘客人身损害，如机动车避让道路上的目标而紧急刹车、猛转弯、刹车失灵等缘故，给乘客造成人身损害，当属违犯爱护他人权利的法律规定类型的侵权行为（过失）。第二，车内其他人员的缘故而引起的乘客

7、人身损害，如在车内，司乘人员将乘客打伤、车内其他乘客间的人身损害包括强奸等，受害人既能够依违犯爱护他人权利的法律规定类型的侵权行为（过失）为由，向承运人请求损害赔偿，也能够依有意或过失侵害他人权利的侵权行为类型，向直接实施侵权行为人求偿，或者二者皆为，但要转让有关权利。第三，一定情形下，有关司机弃车逃跑，如有一案例，犯罪嫌疑人将刀架在司机脖子上，要求司机必须向某方向开去，司机佯装承诺，到了一路段，发觉前面值勤警察，司机急忙打开车门，从正在行驶的车内跳下逃跑，向警察报案，结果车辆失控，跌入山下，造成车内13人死亡。这种行为既不属于正当防卫，也不是紧急避险，而是实实在在的侵权犯罪行为。因为，现在的

8、司机，就如同消防队员一样，差不多没有紧急避险的权利，除非车辆停稳后逃走。（三）为躲避而引发路人人身伤亡如为了躲避路上的行人或对面驶来的车辆，冲出路面，将正在路基下施工的工人碾压致死，则受害人可直接依侵权行为求偿，但该机动车方不能以紧急避险为由，主张抗辩，缘故在于：第一，紧急避险一般情形下，不能以牺牲他人（一部分人）的生命来保全自己（另一部分）的生命，生命无贵贱，除非法律另有特不规定。第二，道路交通本来确实是一个危险作业，有关主体时时具有遵守交通法规，不引发危险，对他人引发的危险具有发觉、推断与避让的注意义务，也确实是讲，在自己不制造险情的前提下，有发觉、推断、避让一切险情的义务，而且能够引起交

9、通事故的险情，大多是突如其来的，因此，在道路交通事故中，我们不主张以紧急避险为由，对抗机动车给他人人身造成损害的侵权责任的诉求，更反对将机动车给他人造成的损害，转由险情引发人承担责任。否则，在险情引发人找不到的情况下，受害人人身损害如何救济？这对受害人证明负担太重，会引发不公平的结果。（四）外来物造成车内乘客损害外来物造成车内乘客损害，要紧是车窗外的飞来物，给乘客造成的人身损害，属于违犯爱护他人法律而引发的侵权责任，应当由承运人赔偿，赔偿后，再向直接实施侵权行为人追偿，假如能够找到直接侵权行为人，同时有赔偿能力，因此能够直接诉求。（五）机动车与行人、非机动车驾驶人或其乘坐人间的交通事故这种情形

10、，应当依照无过错责任或者严格责任来处理，即由机动车一方承担损害赔偿责任，假如受害人存在过失或者有意时，可能适当减轻或者免除机动车一方的责任。（注：张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第351页。）二、道路交通运输行为中的债的关系（民事法律行为）与施惠行为道路交通事故中，经常发生无票乘客、搭载乘客、无偿接送乘客等情形下所发生的人身损害赔偿责任归属问题，对这些问题的处理，从笔者所收集到的司法裁判情形看，不同法院在处理这些问题方面，存在着不同的认识误区，其处理结果也各不相同甚至截然相反，结果必定有损于国家法律（司法裁判）的统一，其中一个重要的问题即是没有将道路交通事故中的运输行为

11、的性质即是债的关系（民事法律行为），依旧事实关系（施惠行为）搞清晰。（一）施惠行为施惠行为即给予他人好处或恩惠的行为。如甲请乙吃饭或出去散步，这种行为即是施惠行为。然而，必须注意，施惠行为一般指的是日常生活中的小恩小惠行为，它与给付的无偿性无关，不能因为行为是无偿的，而推认无偿行为即是施惠行为，更况且现行法律规定中，有许多无偿合同存在。某一行为是民事法律行为、单纯的施惠行为依旧施惠行为中具有类似于法律行为的附属义务？对此类性质问题的认识，应当依照一般的解释规则来解释，即应当探求当事人的真意，不能仅拘泥于当事人所用的语句，最重要的，要探求关系人是否愿将其行为置于法律规范的范围内。但不管如何，绝对

12、不能简单地基于给付的无偿性而认为此行为属施惠行为，或简单地认为它不属于法律行为的给付。（二）债的关系与施惠行为关系的区不1. 债的关系属于法律规范的范畴，它本身具有特定的法律拘束力；施惠行为关系则属于日常生活中的小恩小惠行为，是事实行为的一种，它不属于法律规范的范畴，也不产生法律的拘束力。（注：黄立：民法债编总论，台北无照出版公司2000年版，第17页。）例如，甲男同意陪乙女出去散步，这种行为即属于施惠行为，它只产生友情上的社会效果（友情“债”或感情“债”、人情“债”），而不产生法律债的效果，甲能够随时离乙而去，也不产生违约的问题，更可不能有不完全给付一讲，因为这种行为，对行为人双方而言，都没

13、有把它当作法律上的事务来认真对待，即使甲男不去，对乙女也没有什么法益损害，也不可能有所谓有意或过失的行为存在，这种情形法律通常可不能做过多的关注与考虑，因此更不能构成侵权。2. 债的关系，当事人双方确信自己所作的意思表示具有法律拘束力，认为该行为能够产生一定的法律效果，即相信这种行为过程与结果都受法律爱护，而施惠行为，当事人没有把它上升到法律高度，即使违反，也可不能产生法律责任，顶多产生信义责任，或道义责任之类的“责任”。3. 债的关系，权利标的额有大有小，而施惠行为，仅限于小恩小惠，或者成本支出专门低甚至没有成本支出，有点“顺路”或“附带”去做的味道。因此，小恩小惠也没有一个统一的标准。例如

14、，张三开车从北京到天津，李四得知欲同行，张三将李四顺路带到天津。张三的行为即是施惠行为。然而，假如张三得知李四欲走天津，便租了一辆车，将李四送至天津，该行为应当是合同行为（无偿合同）而不再是施惠行为。（三）施惠行为中的诚信及慎重义务在施惠关系，由于施惠人欠缺债的拘束意思，受惠人基于人情因素，也“不行意思”主动要求施惠人履行诺言，即受惠人对施惠人的施惠行为没有法律上（债法上）的请求权，施惠人一旦实施施惠行为，尽管依据施惠人的意思，受惠人没有履行或违约请求权，然而，施惠人仍然有类似合同上的诚信及慎重义务。例如，甲在自己的不墅内进行私人舞会，为来宾提供免费看管衣物的服务，此即施惠行为。在这一施惠行为

15、中，甲关于来宾衣物的看管，具有类似于合同法上的诚信及慎重义务之爱护义务，因为，这种爱护义务的违反，关于作为受害人的来宾而言，一般具有较大的经济利益，此非施惠行为之小恩小惠所能及，即超出了“人情债”、“感情债”的范围，对此法律必须介入，科以施惠人对看管物有爱护义务，以示公平。（四）在施惠行为中，也有侵权行为存在。施惠关系的存在，因此能够排除合同责任，但不能以纯粹施惠关系的存在，而排除合同以外的责任。例如，甲开车将同事乙从A地带至B地（施惠行为），不料，甲因驾驶不慎，将车撞至路边的电线杆上，致乙身受重伤。在这一事实中，甲不能以自己的施惠行为而对抗丙的侵权诉求，故在施惠行为中，不管是在施惠行为过程中

16、依旧施惠行为的结果，发生了侵害他人权益的侵权行为情事，施惠人应当承担侵权行为责任。因此，关于施惠行为的侵权责任之有意或重大过失行为责任的减轻，只能在真正关心他人的情形下，能够类推适用赠与合同中的赠与责任。（参见我国合同法第189条）即使在减轻责任的情形下，也要考虑受害人对自己行为风险承担一定责任，看受害人在这一损害事实中有无过失甚至过失的大小，以决定行为人责任的大小。（五）施惠行为与赠与行为的区不施惠行为，属事实行为，赠与行为属法律行为；施惠行为的对象，要紧强调的是人的行为本身（行为），而赠与行为的对象，要紧强调的是行为的对象物（物），行为不能成为赠与合同的对象或标的；施惠行为，一般指的是施以

17、小恩小惠行为，全然不值得法律调整或者法律没有调整的必要，而赠与行为，强调的是行为对象物，物的标的额有大有小，法律当有调整必要；施惠行为，除非施惠行为伴以侵权行为，否则，不能产生诉权，而赠与行为，则能够产生诉权（赠与之债）。二者在交通事故中的具体情形，将在下文中探讨。三、合同法第302条的理论解析合同法第302条的法律分析，实际上是对客运合同中的安全保障义务的理解与适用，也确实是讲，违反该条规定发生他人人身安全损害，承运人承担的责任是一个侵权责任，依旧违约责任，或者是侵权责任与违约责任的竞合？从笔者收集到的法院判决书判决内容看，交通事故引发的民事赔偿案件，在适用本条的法律规定上，不同法院判决差不

18、甚大，甚至情节完全相仿的案件，有的法院支持受害人的诉讼请求，而有的法院则驳回受害人的诉讼请求，特不是在违犯爱护他人法律而生损害的侵权行为类型的交通事故案中，法院驳回诉讼请求的理由差不多上诉讼主体不合格，在此，特不要对客运合同法律关系作一探讨。为便于全面理解，我们先将道路交通事故引发的民事侵权案件类型作一总结区分，然后，再将客运合同有关问题作一解析，然而，我们必须强调如此一个重要而被司法所忽视的推定：有违犯法律规定行为的，推定有过失以及该推定在道路交通事故中的广泛运用。客运合同，是当事人约定，一方（承运人）用交通工具将乘客由一地运载到另一地，而向他方收取酬劳的合同。故，第一，客运合同的当事人，一

19、方是承运人，另一方不一定是乘客，最典型的如免票乘客的小孩，他不是合同的当事人，但他是乘客。再比如，在利他合同的情形，一方当事人与承运人协商，将某人从一地运往另一地。第二，客运合同原则上是双务有偿合同，但也大量存在着单务或无偿客运合同，而且也还有利益对价的情形。比如，按规定免票乘客，当事人同意搭载的乘客等，差不多上单务和无偿合同。第三，客运合同属于运输合同的一种，是以自然人的运送为对象的合同。依照运输工具的不同，客运合同可分为公路运输合同、铁路运输合同、海洋运输（海运）合同、航空运输（空运）合同等四种客运合同或者其联合形式。从我国法律规定看，关于客运合同的法律规范采取分不立法的形式，即关于铁路运

20、输合同，由铁路法调整，关于海洋运输合同，由海商法调整，关于航空运输合同，则由民用航空法调整，而对大量存在的公路运输合同，却由合同法进行调整，据此有人认为，我国合同法所规定的客运合同单属公路运输合同，虽有道理，但应当考虑我国的立法现实：第一，铁路法、海商法和民用航空法制定的时刻要比合同法早，第二，前三部分法律都有部门立法的痕迹，许多条款规定的不一定科学，甚至不符合民法的公平原则，故合同法中的客运合同规范，应当适用于所有类型的客运合同。（一）客运合同的承运人主体从笔者所收集到的判决书，都将客运合同的承运方主体，限定在专业运输公司范围内，而将其他承运人主体排除在外，这与合同法的本意是不相符的，极大地

21、限定了合同法关于客运合同的调整范围，使一大批客运合同游离于法律调整之外，致受害人的权利救济处于“无法可依”状态。从法律解释学的角度，解释某一法律条文时应极力将立法本意展现出来，合同法分则所规定的典型合同皆为国家意志干预私人意志的结果，法律之因此干预客运合同，除了客运合同内容能够定型化、可重复使用性、效率性之类的经济方面考虑之外，更重要的是客运合同之运输行为属于危险作业行为，会给周围的他人权利造成危险，而且这种危险源自从事高速运输的承运人的运输行为，只有承运人能够有效操纵该危险的行业特点，在一些方面直接由法律来规定而不同意当事人协商，如安全保障义务。假如关于诸如安全保障义务之类的危险注意义务同意

22、当事人协商，承运人会滥用势力，与旅客签署不要求承运人承担安全运输义务的客运合同，一旦危险变现，社会财货和福利减少，受害人损害得不到救济，家庭经济由此不振，国家残疾人充斥，个人或国家的市场竞争力因之而下降或削弱，负效甚大，故国家干预客运合同内容，不是干预运输企业的运行机制或业务流程，而是干预或操纵运输行为给周围环境造成的权利侵害危险，此即民法通则第123条：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；假如能够证明损害是由受害人有意造成的，不承担民事责任。”规定的核心所在。故，客运合同的法律调整，目的在于规范或防止运输行为的

23、危险性变现，而不是规范运输企业自身的运作。客运合同的承运人主体，一般为交通运输工具（如火车、轮船、飞机、汽车）的所有人、治理人或使用人，在法律上能够将之区分为强制缔约主体和任意缔约主体。所谓强制缔约主体，也确实是从事公共运输的承运人。在我国这种承运人一般以公司的运输形式存在，如汽车运输公司、铁路运输公司、海洋运输公司、航空公司等。除此之外的包括车、船、飞机在内的所有交通运输工具的所有人、治理人或使用人，都有可能成为客运合同的任意缔约主体。比如，张三有一自用小汽车，与李四商量，将李四送到某地，由李四支付运费，张三与李四间即存在客运合同关系。在有的国家，将客运合同强制缔约主体称为商事合同主体，其关

24、系适用商法调整，而将任意缔约主体则称为民事合同主体，适用民法调整，我国对此尚未作区分。承运人主体之强制缔约主体与任意缔约主体间的区不要紧表现在：第一，强制缔约主体，一般以旅客运输为营业目的，并以运输企业的形式注册成立，而任意缔约主体，一通常不以旅客的运输为常业，也不在有关部门注册成立旅客运输企业或旅客运输业务，存在形式一般表现为自用（单位自用或个人自用）或者机动车出租、租赁等。第二，从合同的内容约定看，强制缔约主体具有强制缔约义务，关于乘客通常、合理的运输要求，没有协商的余地，只有同意的义务。第三，从客运合同的缔约过程与方式看，强制缔约主体，一般没有谈判协商过程，大多以格式合同（客票）的形式表

25、现，交付客票时客运合同成立，以乘客剪票或办理其他乘坐手续时客运合同生效。假如依照交易适应，在先上车后买票的情况下，则乘客自登上运输工具时客运合同开始成立并生效（以行为事实订约情形），故通常情形下，承运人对乘客的情况不了解，承运人跟谁订约也不清晰。而在任意缔约主体，则有谈判协商的过程，通常对乘客的情况比较了解，并以要紧条款（运输条件）达成一致时客运合同成立，以乘客登上运输工具时生效。第四，在对客运合同的证明上，强制缔约主体式的客运合同以客票、剪票或登上运输工具的事实为要紧证据，任意缔约主体的客运合同则以登上运输工具的事实为要紧证据，必要时再附上其他文书或证人证言来证明。第五，从表现领域看，强制缔

26、约主体一般适用在海洋运输、民航运输、铁路运输以及都市公路公共交通运输，而任意缔约主体则仅适用于公路交通运输。 客运合同中交通事故若干法律问题解析（之二）陈界融 四川大学法学院上传时刻:2006-5-6【内容提要】公路客运合同中发生的道路交通事故，从法律上讲，是对他人人身健康权和物的所有权的侵害，中华人民共和国合同法第302条的法律性质，是对承运人科以保障乘客人身安全的法定义务，是以违反爱护他人权利的法律规定的形态为表现形式的侵权行为。受害人，应当选择向求偿机会成本最小的主体主张权利，国家法律应当极力降低当事人选择求偿权的机会成本。【摘要题】法学与实践【关键词】客运合同/交通事故/侵权行为/一般

27、安全注意义务/高度安全注意义务【正文】（二）客运合同的效力依照合同法的规定，合同的成立、生效、无效、撤销或解除等所产生的法律后果即是合同的效力问题。客运合同的效力，本文要紧研究作为任意缔约主体的承运人与乘客所签订的客运合同是否有效问题，因为这类合同在司法运用中问题最多，争议最大。现将司法实践中常见的几类因“运送”自然人而引起民事纠纷情形，进行探讨。1. 强制缔约主体与乘客间的客运合同关系这是最常见的，对此并无太大争议，发生交通事故或其他情形而导致乘客人身伤亡时，除了伤亡是旅客自身健康缘故造成的或者承运人证明伤亡是旅客有意、重大过失造成的以外，承运人都应当承担民事责任。2. 非强制缔约主体与许可

28、搭乘的乘车人间的客运合同关系非强制缔约主体要紧指不以旅客运输为营业目的，未在工商行政机关进行营业登记，不从事公共运输的企业或其他形式的公共运输主体，如国家机关、企事业单位或其它团体所拥有的客运交通工具，个人所拥有的自己使用的交通工具，这些机动车在交通运输过程中，难免要许可搭载其他乘车人，只要这种搭载行为不违犯国家法律的禁止性规定，其间就有可能成立客运合同或施惠行为。现以国家机关、企事业单位或其它团体所拥有的客运交通工具在承运中发生的事故为例，对之进行论述。概而言之，非强制缔约主体与其他人间订立客运合同关系，发生损害的责任情形，要紧有三：（1）在从事公务或进行业务过程中的交通运输工具，出车目的是

29、进行公务或业务活动，车辆搭载的要紧乘车人为该单位工作人员，假如有关人员，如单位领导、司机等，同意搭乘其他人员（搭便车），则该单位与该搭便车的乘客间存在施惠关系，缘故在于：第一，从当事人间的内心意思表示看，当事人没有把它“当真”，更没有上升到法律高度来对待，即使违反，也不期望产生法律责任，顶多产生信义责任，或道义责任之类的“责任”。第二，该行为是一个“顺路”或“附带”实施的行为，行为成本支出专门低甚至没有成本支出。因此，从行为性质讲，该行为属于日常生活中的小恩小惠行为，是事实行为的一种，它不属于法律规范的范畴，也不产生法律的拘束力。（2）假如非公共运输的主体，不是“顺路”而是专门将某乘客从A地运

30、输至B地，则该运输行为人与乘客间成立客运合同关系。原则在于：第一，该单位与搭便车的乘客在法律地位上平等，互不隶属，是平等主体间的法律关系。第二，双方以运送该乘客到目的地的意思表示真实。第三，这种意思表示内容（运送目的）不违背法律规定。至因此否收运费，这不是客运合同的成立要件，只要作为承运人的有关运输工具的所有人、治理人、使用人“许可搭乘”，（注：合同法第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康缘故造成的或者承运人证明伤亡是旅客有意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”）客运合同即成立，从该乘客登

31、上交通工具时，客运合同生效。机动车的驾驶员或其他人，假如未经所有人或治理人的许可，擅自出车专门对他人进行运输行为，也成立客运合同（表见代理情形之一），机动车的所有人为一方主体，该所有人对驾驶员或特定其他人的聘任、监督也应承担无过错责任，即假如发生交通事故或其他人员伤亡的，应依合同法第302条规定承担相应责任。因此，赔偿后能够向驾驶员或有关人员追偿。前述国家机关、企事业单位或其它团体所拥有的客运交通工具个人，发生民事责任的情形，也适用于其他所有非强制缔约主体，如私人拥有的机动车辆的运行，在客运行为中发生的民事责任情形。（3）将本单位车辆出借、出租给其他单位或个人使用时，表面上看，应当符合借用合同

32、、租赁合同构成要件，依照道路交通安全法第八条的规定，“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通治理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”也确实是讲，只有登记簿上的车辆所有人才是最直接的承运人主体，他对以该车为运输工具的运输行为有治理或监督义务，因此借用、租赁机动车的行为，只是约束出借人、出租人与借用人、租用人内部间的权利义务关系，不能以之对抗第三人，因借用或租赁的机动车而与其他人成立客运合同，发生乘客人身损害或其他交通事故的，由机动车所有人和借用人或承租人共同承担相应责任（所有人的出借或出租行为+借用人或租用人的运输行为=事故责任的承

33、担缘故）。因为道路交通安全法所重点规范的是机动车的运输行为而不是机动车的所有权状态，也正是运输行为本身而不是对车辆的所有权状态，给周围的环境造成了危险。3. 在非载人的机动车或在客货车的载货处，搭载乘客的民事责任非载人的机动车，如拖拉机、收割机、铲车、货运卡车等，客货车是指一部分（通常在前部）载人，一部分载货的车辆。假如非载人的机动车或在客货车载货的部分载人，其间因此不成立客运合同关系，因为道路交通安全法严格贯彻机动车功能分开，保障安全原则，客货不能混装，功能不能替代。然而，在客运机动车超载的情形下，客运合同依旧有效的，不能因为超载而违犯法律的强制性规定，即认定该客运合同无效。因为客运合同是从

34、承运人同意或许可搭载乘客时成立，（注：合同法第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易适应的除外。”依照该条的规定，一般而言，在承运人为强制缔约主体的情形下，应当以交付客票时成立，然而在承运人为非强制缔约主体时，则依照当事人的约定或者交易适应决定。）从剪票或登上交通工具时生效。一般而言，在合同成立时，如交票或许可搭载，双方当事人特不是乘客，全然不明白超载，亦即合同在成立时，并没有违犯国家法律的强制性规定，只是在履行过程中，如登上车（合同生效）以后，才发生了超载情形，如此，在合同差不多成立，一方在履地过程中有违法的情形下，只是证明该方有过错或重大过失，而

35、不能证明合同无效。故即使在超载的情形下，发生乘客人身损害情形的，也有合同法第302条规定的适用。4. 扒车的民事责任扒车，是指未经承运人同意而秘密登上正在或将要行走的机动车内的行为。然而，在从事公共运输的强制缔约主体，采纳先上车，后买票的交易适应，乘客上车行为不属于此处所言的扒车行为，缘故在于，一方面是交易适应使然，另一方面是承运人同意而非秘密上车的行为，在此情形下，乘客登上车时合同即成立，成立时合同生效（成立即生效）。（注：合同法第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但依照交易适应或者要约表明能够通过行为作出承诺的除外。”即指以行为方式作出的承诺。）上车后，乘客应当主动履行自己交付运费的

36、义务，假如拒绝交付运费，承运人有权解除合同，请乘客下车，此即合同法第294条的规定：“旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人能够按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人能够拒绝运输。”然而，假如在交费前发生了人身损害事故，承运人仍须按照合同法第302条的规定，承担民事责任，而不能以未交运费为由，拒绝承担责任。什么缘故现在承运人要承担责任？第一，有先上车，后买票的交易适应，第二，现在没买票交运费，并不能证明乘客拒绝交付运费，那么，在此情形下，承运人还没有解除合同的权利，第三，客运合同，不以交付运费为成立或生效要件，第四，在承运人未行使

37、合同解除权的情形下，客运合同仍然是有效的。因此，凡是在客运交通工具上乘坐的所有乘车人，法律推定都与承运人间有客运合同关系存在，都有合同法第302条规定的适用。假如行为人扒上非客运交通工具，就不能认为是客运合同关系存在，至于其民事责任的承担，要区分运输人是否知悉。假如运输人知悉而不制止或制止无效，发生人身损害事故的，双方都有过错，依照各自的过错程度承担相应的责任；假如扒车行为，运输人确实不知（没发觉），在此情形下，发生扒车人人身损害事故的，应当由扒车人后果自负。如某工程作业车司机在往工地上运输石料过程中，某甲扒上了该车，司机并未发觉，而该甲上车后睡着了。到了工地后，司机启动自动翻倒装置卸石料，却

38、连料带人一并卸下，导致甲死亡，此案，后果只能由甲自负。但假如司机在扒车人扒车时发觉了，预备到某地停车，将扒车人驱逐下去，但却不记得了，现在仍应承担相应的责任。在司法中，关因此否知悉，不能简单地依据司机的描述，而应当依照当时的客观条件，如反视镜安装情形、车速、路况等，必要时能够聘请专家证人作证证明。（三）合同法第302条的法律性质合同法第302条的法律性质，也确实是该条所规定的安全保障义务的违犯，是违约行为依旧侵权行为，或者是二者的竞合问题。首先，我们必须明白，客运合同，在法律上，关系着乘客的生命、躯体的安全，在经济上，关系到财货和社会福利的减损或经济行为的有效性，不可谓不重要。其次，国家对客运

39、合同的法律调整，是基于运输行为能够对周围的环境造成一种危险，一旦变现，会危及社会财货和福利，阻碍个人或国家的社会竞争力，即民法通则第123条的规定。第三，这种危险的发生，只有承运人最能够有效地操纵，对其赔偿后果的风险负担，也只能由他才能专门效率地转移。因此，我国合同法第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、物资安全运输到约定地点。”此即承运人的安全运输义务，在第302条又强调规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康缘故造成的或者承运人证明伤亡是旅客有意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅

40、客。”此即承运人的安全保障义务。此类规定，不仅我国是然，其他国家大都如此，只只是有的规定在海商法、铁路运输法、民用航空法等，有的在合同法、旅游法等法律甚至判例中规定，但所有这些，差不多上对承运人对乘客人身安全的法律爱护规定。然而，我们必须注意到，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第6条的规定，该条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，

41、应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，能够向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”本条规定内容，严格讲来，是不能适用道路交通运输安全保障义务的，缘故在于：1. 从经济学的角度讲，从事住宿、餐饮、娱乐等之类的活动，没有给他人人身安全造成危险性这一负的外部性，也确实是讲，这种人身损害的发生，不是由于经营行为而引起的，因此法律上所承担的安全注意义务，只是一般安全注意义务，只要此类活动的经营者，依一个通常的、合理的、善良的治理人进行治理、运作，他的安全注意义务即行完成，而交通运输行为则是一个具有负

42、外部性的、能够给周围环境产生危险性的行为，故他所承担的是高度安全注意义务，不仅要注意自己的行为而且也要对他人的行为有发觉、推断、避让义务，反之，假如法律科以如此一个能够给周围环境造成危险性的主体一般安全注意义务，显然不能有效保障交通运输的安全。2. 义务承担的主体与范围也不一样。从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人，他对消费者所承担安全注意义务，只是一般注意义务，只要他以一个通常的、合理的、善良的治理人进行治理、运作，他的安全注意义务即行完成，也确实是讲，只要把自己的行为和物件治理好，该义务即行完成，而对他人（消费者）行为的危险性没有发觉、推断、避让的义务，而消费者也不对自己或他人的行为承担安全

43、注意义务。而交通运输行为，他所承担的是高度安全注意义务，也确实是讲，从事交通运输的行为人因为其行为对周围的环境有一定的危险性，法律即科以一种专业上的注意义务，不仅对自己的行为有安全注意义务，而且对他人的行为也有发觉、推断、避让的高度安全注意义务。3. 从危险后果和人身损害发生源和操纵源看，从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人，对他人行为所承担责任的情形，通常自己也有过错，没有尽到合理的注意义务，而且，他人关于消费者的加害行为，通常差不多上行为人自己的有意行为，关于消费者人身损害后果的发生，他只有防范的必要性而没有操纵的可能性，然而，不管他人的行为如何，这种后果的发生绝对不是因为此类经营行为而引起

44、或相伴而生，而交通运输则不一样，一方面，对他人行为所承担责任的情形实行的是无过错责任，自己没有过错（过失）也要承担责任，其性质即相当于保证责任的一种替代责任，另一方面，这种危险性损害后果的发生，是由于自己或他人从事了给周围环境或他人法益造成损害危险性的交通运输行为，这种危险行为只有交通运输行为者才能操纵和防止发生，故双方都有安全注意义务，而且这种安全注意义务不是一般的安全注意义务，而是属于高度安全注意义务，在这种高度安全注意义务下，所承担的赔偿责任是全额赔偿，而不是补充赔偿责任，这也是道路交通安全法第17条所规定的“国家实行机动车第三者责任强制保险制度”的依据所在。4. 从当事人诉讼的请求权基

45、础看，从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人，对消费者的人身因第三人的行为而受到损害，受害人的请求权基础是中华人民共和国消费者权益爱护法第7条以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第6条依照这些法律和司法解释的规定，从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人所承担的民事责任性质，原则上讲，属于一般侵权责任。而交通运输责任，其请求权基础是民法通则第123条和合同法第302条。民法通则第123条其性质属于专门侵权责任的规定。5. 从事住宿、餐饮、娱乐等之类的行为人，关于消费者在消费过程中所造成的人身损害，特不是因第三人的行为而受到损害，除产品责任以外，他所承担的差不多上一般侵权行为责任

46、，而交通运输行为人（承运人）关于乘客所造成的人身损害，包括第三人的缘故而造成的损害，他所承担的责任是专门的侵权责任。从事交通运输之类的行为人，对乘客所承担责任的缘故是基于自己从事了交通运输这一给他人权益造成危险性的行为，这种危险性的变现，只有交通运输行为人才能操纵，因此他承担责任也是一种专门的侵权行为责任，是一危险行为而引起的过失责任。假如这种危险性行为是由他人的缘故而引起的，则要对他人的行为而承担责任即替代责任，此即请求权基础之合同法第302条所规定和强调的“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”，故在交通运输侵权案件中，由于第三人的行为而给乘客造成损害的，承运人仍应当承担损害赔

47、偿责任（替代责任），而非补充赔偿责任。依照前文论述，从经济学的角度讲，对人身安全事项的危险性变现是不同意当事人交易的，因此关乎人身安全事项的安全注意义务，是不同意当事人以合同的形式订立或变更法律的规定的。从侵权法的角度讲，在侵权行为的三种形态中，“违犯爱护他人的法律的”情形，当属侵权行为，如此，不管从经济学依旧从侵权法的层面上谈，道路交通事故中的安全保障义务的违反，他人人身健康受到损害的，都以“违犯爱护他人的法律的”侵权行为形态存在的，保障义务人承运人都要对乘客人身安全承担责任。如侵害是由他人的缘故导致的，即第三人侵害侵权的情形，则应当依照合同法第121条的规定处理，承运人在承担责任后，再向第

48、三人求偿。换言之，在客运合同中，即使承运人自己没有过失（过错），也要承担责任，而且是一种侵权责任（非违约责任），亦即，承运人对乘客的人身安全“负无过失责任中的通常事变责任”。（注：黄立主编：民法债编各论（下），中国政法大学出版社2003年版，第694页。）合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”假如乘客的人身健康受到的损害，是由承运人的缘故造成的，该行为因此属侵权行为，对此没无异议，然而否属违约行为？是否存在着违约和侵权的竞合？从理论上讲，是存在违约与侵权的竞合的，然而，此种情形，

49、一方面，违约的结果导致他人的人身健康受到侵害，当属违反爱护他人法律规定型的侵权行为，另一方面，这种“违约行为”是不同意当事人协商的，也不是当事人约定的，而是法律强加的，也确实是讲，违犯的是对他人人身健康权的专门性爱护的法律规定（而非约定），它不是一种典型的“违约+侵权”的责任形态，而是违反即侵权的责任形态。因此，在此谈论违约或侵权大概实践意义不大。只要发生一定事变（危险性变现），乘客人身安全受到损害，不论由什么缘故引起，都由承运人承担“违犯爱护他人法律规定的”侵权责任，它不同于典型的“违约+侵权”式的违约与侵权竞合情形，在这种情形下，当事人能够依照法律的规定做出权利择决才有意义。因此，在客运合

50、同中，关于乘客的人身安全损害（交通运输危险性的变现），谈论违约或违约与侵权的竞合，意义不大。作为受害人，在向何人、依据何种法律关系作出求偿权行使的择决时，所考虑的重要因素即是机会成本。四、合同法第302条的司法运用司法裁判中，法官的职责在于将抽象的法律规定，解释或应用到具体的案件中。在这一过程中，必须搞清晰：第一，谁是诉讼上的原告？第二，该原告可向谁主张权利（诉讼上的被告）？第三，原告与被告间的法律关系是什么？第四，主张权利的内容是什么？第五，作为权利主张基础的案件事实是什么？第六，这种权利有无法律依据（请求权基础）？为达此目的，作为法官必须注意确实了解有证据能够证明的案件事实以及据以主张权利

51、的请求权基础。现以一案例，对之进行分析。差不多案情：2000年4月，某国家行政机关（以下简称甲机关）为调动全局干部职工的工作积极性，丰富干部职工精神文化生活，树立敬业爱岗的精神风貌，以使全局干部职工更好地安心本职工作，决定利用“五一”长假，租用某运输公司（以下简称乙公司）小客车一辆，组织全局干部职工及家属到外省旅游，并通知情愿旅游的干部职工及家属，于4月30日凌晨5时到单位家属楼前上车，运费由甲承担。是日，甲机关干部职工及家属20余人乘上甲租用乙的小客车（超载2人），踏上旅行之路，不料途中与相向而行的邻省个体运输户（以下简称丙运输户）的油罐车侧面相撞，造成干部职工（以下简称丁受害人）4人死亡，

52、10多人受伤，其中数人重伤的重大交通事故，交通队作出道路交通事故责任认定书，认定丙负全部责任，但丁以乙会车违章左行且超载，也应承担责任为由，向上级交通队提出复议，后被维持。法律事件发生后，作为权利受到损害的当事人（原告），首先要考虑的是向谁主张权利？主张权利的基础什么（原被告间的法律关系）？然后再考虑能否完成这一事实的举证证明？本案，在客运合同中能够讲是具有典型性的，而且有多层次的法律关系存在。1. 甲机关与丁受害人间的法律关系。首先，甲机关不是在履行行政职权过程中发生的事件，不属行政法主体，而是在进行民事行为过程中发生的事件，故甲机关的行为是民事行为而非行政行为，现在甲机关是民事主体而非行政法主体，这是甲机关法律角色转换的问题，就如同一个人，在上班的时候是单位领导，回到家里面以后是父亲或夫君。其次，甲机关与丁受害人间的法律关系，应当是一种广义的旅游合同关系，对此合同法没有具体规定，依照该法第124条的规定：“本法分则或者其他法律没有