担保法司法解释中的几个重要问题

1、担保法司法解释中的几个重要问题担保是保障债权实现、救济债权损失的法律手段，是重要的民事法律制度，在民商 法律制度中具有重要的地位。担保法跨越物权法、债权法两个法域，几乎涉及民事法律 体系的各个方面。我国担保法律规范最早散见于法律法规、司法解释和部门规章中，民 法通则、经济合同法规定的债的担保非常原则，未能形成完整的体系，使担保法律制度 并未真正发挥作用。中华人民共和国担保法的颁布施行，标志着我国物权和债权制 度的完善，在我国的担保法律制度中处于核心地位，发挥着承上启下的作用。由于商品 经济关系的复杂性，没有物权法作基础，担保法的规定仍比较原则，在审判实践中不仅 引起理论上的争议，也造成适用法律

2、的困惑和难以操作，影响了司法的严肃性和统一性。2 0 0 0年12月13日施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法 若干问题的解释（以下简称解释）坚持了以下原则：解释应当是对现行担保 法有关问题的解释，原则上不超出担保法现有条文的范围，以使其具有针对性和避免与 法律冲突；解释仅应对审判实践中出现的有关担保法的适用问题进行解释，而对审 判中未出现的问题，尽管理论上需要明确，但没有必要予以规定；解释与物权法关 系密切，所以对于某些需要由将来的物权法规定的内容不予规定；解释与民法通则、 合同法、公司法、票据法、证券法、不动产法、知识产权法、证据法以及民事诉讼法等 紧密联系、互相交叉，因此，凡是

3、有关这些法律的问题都不涉及，由相关法律的司法解 释去解决。为了在审判实践中准确理解和正确适用解释，我们对其中的几个主要问 题作以下论述。一、担保合同无效的法律后果担保合同无效后的赔偿范围，在审判实践中没有统一的执法标准，出现了几种承担 赔偿责任的情况。司法解释的规定也不明确，例如，19 8 8年最高人民法院关于贯 彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第111条规定：“被担保的经济合同确认 无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失，除有特殊约定外，保证人仍应承担 连带责任。”此条解释没有区分保证人是否有过错或者过错大小，保证人都应承担连带 责任或者赔偿责任，与担保法第五条的规定有冲突。解释规

4、定担保合同无效后，担 保人承担连带赔偿责任；担保法第五条规定担保合同被确认无效后，当事人应当根据其 过错各自承担相应的民事责任。解释规定的责任重于担保法。担保合同被确认无效 后，担保人的担保责任解除。但是，担保责任解除并不等于什么责任都不承担。担保人 承担责任的前提条件是担保人有过错，对担保无效而产生的损害赔偿，应当根据过错责 任原则，确定应否承担赔偿责任。造成担保无效的原因是多种多样的，因此无效担保的 后果也是不同的。根据民法通则、合同法和担保法的有关规定，无效合同当事人的缔约 过失责任范围取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同 的过错程度等因素。因此，解释根据不同

5、情况作了相应的规定。（一）主合同有效而担保合同无效后当事人承担责任的份额担保合同无效的原因有多种，其中担保合同因主合同无效而无效的情况很多，因为 按照担保法的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。但是 担保合同因自身原因无效的情况也属常见。所谓担保合同因自身原因而无效，指担保合 同因欠缺有效要件而归于无效，与主合同的效力状态无关。解释第7条所针对的就 是担保合同无效而主合同有效的情况，分两种情形作出责任份额上的规定。一是主合同 有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承 担连带赔偿责任；二是主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的

6、，担保人 承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的情况下，担保人的责任很大，相当 于对债权人承担连带责任。担保人的地位与债务人相等，均为债权人的连带债务人。这 种连带责任对担保人的负担很重，必须严格符合该责任的构成要件。解释确定的要 件有：1 .主合同有效而担保合同因自身原因无效；2.债权人对担保合同无效没有过 错；3.担保合同无效是因担保人或担保人与债务人的过错所致；4.债权人有实际损 失并且损失与担保合同无效之间存在因果关系。举例来说，解释第4条规定的“董 事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东

7、或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务 人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，就属于担保人、债务人承担连带 赔偿责任的情形。在这种情形中，主合同有效而担保合同无效，无效的原因是担保合同 违反了公司法的禁止性规定。其中，债权人不知债务人与担保人之间的投资关系的情形， 即属于债权人无过错，债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。债务人与 担保人承担连带赔偿责任的理论基础与共同侵权相似，这在解释关于董事、经理违 反公司法第六十条的规定如何处理一节中已经予以说明。需要区分的是，担保合同因担 保人主体资格不具备而无效的，比如国家机关做担保人的，不属

8、于债权人无过错的情况， 不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。因为担保人主体资格的欠缺是明显的，基 本上都是有法律规定的，债权人在法律禁止某类主体做担保人的前提下仍然接受这种担 保，是明知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错。主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部 分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这种情况在担保合同无效的时候比较常 见，担保人仅承担部分责任，其责任只是一个份额。解释规定了一个责任份额的上 限，其中，债权人的过错是认定担保人承担责任大小的关键。在债权人无过错的时候， 要适用上述关于担保人、债务人连带赔偿责任的规定；在债权人全部过

9、错的时候，担保 人不承担民事责任（比如债权人欺诈担保人而签订的担保合同被认定无效时，担保人免 除责任）；在债权人、担保人均有过错的时候，担保人承担部分赔偿责任。除此之外， 还有两个要点需要明确。一是担保人承担的责任部分，解释规定了上限是债务人不 能清偿部分的二分之一，但不要求所有案件中都按照二分之一判，只要不超过二分之一， 就符合司法解释的精神。在二分之一以下，具体判多少，视担保人与债权人的过错大小 定。之所以定二分之一为上限，是因为债权人、担保人有过错，应当分担损失，债权人、 担保人作为两方，按照均分计算，担保人承担的责任份额为二分之一。二是作为上限的 二分之一，是债务人不能清偿部分的二分之

10、一，而不是债权人全部损失的二分之一，从 范围看，不能清偿部分的二分之一比全部损失要小，合理减轻了担保人的负担。所谓不 能清偿部分，指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，与债务人是否还有清偿能力 有关。债务人有能力清偿的，仍应先执行债务人的财产。但民事执行中也无需等到债务 人财产全部受执行后才能执行担保人的财产，判断不能清偿应以债务人方便执行的财产 是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务剩余部分即为不能清偿的部分。 至于对不能清偿和方便执行的财产的理解，参见解释“其他”部分的规定。（二）主合同无效导致担保合同无效当事人承担责任的份额担保法第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债

11、务人、担保人、债权人有 过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”该规定明确了担保合同无效后担 保人仍然要承担民事责任，那么，在主合同无效而导致担保合同无效的情况下，担保人 承担的赔偿责任份额到底多大？担保人与债务人、债权人的责任如何划分？担保人不承担民事责任的情况。担保合同因主合同无效而无效的，如果担保人 无过错，则不承担民事责任。所谓担保人无过错，指担保人对主合同的无效状态不知也 不应知，或担保人未对无效主合同的成立起过中介、促使的作用。需要区分的是，担保 人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失责任中的过错有一定 的区别。因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人

12、不是合同当事人，主合同无效 不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承 担。担保人承担责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一的情况。在主合同无效 导致担保合同无效时，担保人有过错的，指担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担 保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。解释第8条规 定担保人在有过错时，应当承担民事责任，责任的上限是债务人不能清偿部分的三分之 一。仍然需要说明的是：（1）上限定三分之一是因为主合同无效时，债权人、债务人 原则上均有过错，即使债权人或债务人任何一方没有过错，担保人有过错，因担保合同 无效是主合同无效所致，担保人的责任原

13、则上不应当超过主合同当事人的责任。对债权 人的损失，以债权人、债务人、担保人作为三方，按照均分计算的结果，担保人承担的 责任份额为三分之一。（2）三分之一作为上限，不要求所有案件中都按照三分之一判， 只要不超过三分之一，就符合司法解释的精神。在三分之一以下，具体判多少，视担保 人与债权人的过错大小定。（3）作为上限的三分之一，是债务人不能清偿部分的三分 之一，而不是债权人全部损失的三分之一。二、关于最高额保证所谓最高额保证（又称循环保证或滚动保证），是指债权人与保证人之间就债务人 在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务 人履行债务作保证的协议。最高额保证具

14、有如下特征：第一，所保证的债务均为将来发 生的债务。一般保证可以是对现在已经存在的债务作保证，也可以是对将来发生的债务 作保证，而最高额保证则均是针对将来发生的债务，即在最高额保证合同订立之时，债 务并没有发生。第二，所保证的债务为将来一定期间内发生的债务。一般保证所保证的 债务通常为确定的一笔债务，在保证合同订立之时即予以明确，而最高额保证是对债务 人在一定时期所发生的债务作保证。第三，所保证的债务为连续发生的若干笔债务。最 高额保证是对在一段时期内发生的若干个具有连续性或继续性的债务作保证，其债务具 有多次性。第四，保证人责任为期限届满时的责任。在最高额保证合同所约定的期间内， 无论发生多

15、少笔债务，也不论债务总额为多大，均不发生保证责任，只是在该合同约定 的一定期间届满时，才发生保证责任。第五，保证人责任具有限额。虽然最高额保证的 保证人是对主债务人在一定时期内连续发生的多笔债务为保证，但其所承担的保证责任 是具有一定的限度的，即在最高额保证合同中所约定的最高限额。多次债务的总额累计 可能大大地超过该最高额，但最终的保证责任则不应超过，即使最终债务人未能清偿的 债务额超过该限额，保证人仍在该额度内承担保证责任。第六，最高额保证合同通常适 用于债权人与债务人之间具有经常性的同类性质的业务往来、多次订立合同而产生的债 务，如经常性的借款合同或者某项商品交易合同关系等。对一段时期内订

16、立的若干合同， 以订立一份最高额保证合同为其担保，可以减少每一份主合同订立一个保证合同所带来 的不便，同时仍能起到为债务担保的作用。第七，不定期最高限额保证合同终止的规定。 最高额保证合同本为保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的 借款合同或者某项商品交易合同所订立的保证合同，因此最高额保证合同一般来说是应 当定有期限的，但是并不能避免有些当事人出于疏忽或者其他原因而未约定期限，在这 种情况下，则出现了所谓不定期最高额保证。与一般保证不同，如果最高额保证不定有 期限，则保证人将无休止地为债务人承担保证责任，或者一旦发生纠纷，保证人究竟对 哪个时期内发生的债务承担责任难以确定。

17、为了避免这种情况的发生，担保法对不定期 最高额保证合同的终止问题作了规定，即保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保 证合同。由此可见，保证人对于不定期最高额保证享有随时终止权，保证人只要通知债 权人其终止的要求，该最高额保证即告终止，并不需要债权人的同意。但是，为了保证 债权人的利益，法律同时规定，对于保证人的通知到达债权人之前所发生的债权，保证 人仍应承担保证责任。三、保证期间的法律性质保证期间（也称为保证责任期间），是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当 向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债 权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。担保法

18、所规定的保证期间，究竟是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的理 解。除斥期间是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该权利消灭。除斥期 间为不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。诉讼时效是指权利人在法定期间 内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。诉讼时效期间届满 时，权利人丧失的是胜诉权，而非实体权利和程序上的起诉权。法律规定时效制度，是 为维护交易安全和法律关系的稳定，防止社会所信赖的事实状态被所谓“权利上的睡眠 者”推翻。诉讼时效可以依据法律规定的事由发生中止、中断或者延长。根据除斥期间的性质及担保法对于保证期间的规定，对保证期间应当理解为除斥期 间。

19、因为，其一，保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭 的法律后果。担保法第二十五条和第二十六条规定，债权人未在保证期间内主张权利， 保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见，保证期间是法律规定债权人行使请求权 的效力存续期间。其二，保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规 定，否则就失去了存在的意义。担保法第二十五条规定，在该期间内主张权利，保证期 间适用诉讼时效的规定。反过来就是说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没 有所谓中止、中断及延长等。其三，保证期间是从债权人的权利在客观上发生时起计算。 例如，担保法第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债

20、权人未约定保证期间的， 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”由此可以看出，保证期间的起算点是主 债务履行届满之日，此时正是债权人开始有权要求债务人履行债务的时间，其根据是债 权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同。民法通则第一百三十七条规定：“诉讼 时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”可见其根据侧重于债权人的主观 状态。因此，我们认为，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求 保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证 人是为其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间，保证人通常所承担的是单 务的无偿的法律责任，并不享有要

21、求对方对待给付的请求权。因此，法律有必要设定一 段特殊的不变期间加以限制，防止保证人无限期地承担保证责任。在保证期间届满时， 债权人没有及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人 免除保证责任。保证期间与诉讼时效之间具有许多相同点，保证合同的诉讼时效与保证期间，都是 法律规定的一种重要的法律事实，在两者期间范围内债权人没有行使权利，均可能导致 保证人不再承担保证责任。保证期间将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避 免保证人长期处于可能承担责任的不利状态。保证期间实质上也维护了债权人的利益， 促使债权人及时向债务人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化而影响到债权的

22、实 现。保证期间与诉讼时效虽然都是因债权人在一定期间不行使权利而发生一定的法律后 果，但两者有本质上的区别：在保证期间内，债权人行使了权利，变更了原有的法律关 系，使保证期间的作用消灭；而在诉讼时效期间内，权利人行使了请求权，维持了原有 的法律关系，使原有的法律关系得以延续。诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请 求权本身；保证期间适用于形成权，其效力在于消灭实体权，是请求权的“权利”。保 证期间届满，权利本身消灭，法院可以据此驳回当事人的请求；诉讼时效完成，发生消 灭胜诉权的后果，权利人的诉权和权利本身不消灭，法院应当受理诉讼。我们认为，在 法律规定的或者合同约定的保证期间内，债权人根据担保

23、法第二十五条、第二十六条向 保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证期间的作用失去意义，保证责任不再 受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。正是由于保证期间的性质，决定了该期间不 存在中断、中止和延长问题。四、关于同一债权上人的保证和物的担保并存的规定担保法第十八条虽然规定了在同一债权上既存在人的保证又有物的担保时的一般处 理原则，但实践中有许多问题担保法中没有明确规定，如由债务人自己提供还是由第三 人提供物的担保是否应当有所区别，担保物权丧失保证人是否应当承担责任，债权人放 弃担保物权有哪些形式等。同一债权上担保物权与保证共存，可能涉及三个重要问题：（一）第三人提供的物上担保与保证应否处

24、于同一地位担保法第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物 的担保以外的债权承担保证责任。”从该条字面上的含义理解，在同一债权具有人的担 保与物的担保双重担保的情况下，物的担保优先于人的担保。由于人的保证肯定是债权 人、债务人以外的第三人所提供，而物的担保既可能是第三人所提供，也可能是债务人 自己所提供，此时，与第三人所提供的抵押是否应当有所区别，审判实践中争论很大。 我们认为，当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产 来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来 承担剩余部分的清偿责任，无疑是正确的。因为，债务

25、人是本位上的债务承担者，其他 物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享 有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先以该物清偿债务，可以避免日后 的求偿权诉讼。但不能将担保法中这一规定作极端化解释，即无论是债务人自己提供物 的担保，还是第三人提供物的担保，均一律适用所谓物权优于债权的原则处理。物权优 于债权通常适用于同一财产上既有物权也有债权存在时，要首先保证物权的实现。例如， 对于同一财产，既有抵押权的存在，又有其他一般债权的存在，由于抵押权属于物权， 要优先于其他一般债权。在处理时，则应当首先拍卖该财产，在优先偿还抵押权所担保 的债权后仍有剩余的情况

26、下，方可偿还其他一般债权。而对于同一债权上既有担保物权 存在，也有担保债权（保证）存在时，特别是该担保物权也是由第三人提供的情况下， 仍然适用物权优于债权的原则，明显是不尽合理的。债权人既然为了保障自己的债权能 够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当 允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，决定是行使担保物 权还是行使担保债权。而不应当限定其必须在行使担保物权无效果后，才能向保证人要 求履行保证责任。因此，解释规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的， 债权人有选择权，实际上是对担保法第二十八条作了限制性解释。（二）物的担保合同无效

27、、被撤销或者担保物灭失，保证人如何承担责任当同一债权既有保证又有物的担保，如果物的担保合同被确认为无效或者被撤销， 保证人应当如何承担责任。无论是债务人以自己的财产提供物的担保，还是第三人提供 的物的担保，只要物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人均应承担自己所承诺 的保证责任，而不再受担保法第二十八条规定的限制，即保证人不能再以自己只应对物 的担保以外的债权承担保证责任为由，拒绝履行保证责任。这是因为，由于物的担保或 因被确认无效或因被撤销，已经不复存在，自然也不能再以拍卖或者变卖该物来清偿债 权，因而也无从谈起保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。从原则上说， 保证人此时应当

28、履行保证责任。但是，如果债权人对物的担保合同的无效或者被撤销具 有过错，例如，债权人本应会同物的担保人对其所提供的抵押物进行登记，但未进行登 记，致使抵押合同未生效，应当考虑由债权人承担相应的过错责任，从而减轻保证人的 相应责任。当同一债权既有保证又有物的担保，如果担保物因不可抗力而灭失，保证人应当 如何承担责任。根据民法通则及合同法的规定，不可抗力是指当事人不能预见、不能避 免并不能克服的客观情况。担保物因不可抗力而灭失时，并无当事人主观因素在起作用， 也无当事人的过错，因此如果已经灭失的担保物没有代位物（包括可以代位的权利，如 保险索赔权等），保证人应当无条件承担保证责任，而不能再以自己只

29、应对物的担保以 外的债权承担保证责任为由进行有效的抗辩。（三）债权人放弃担保物权应当如何认定担保法第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权 利的范围内免除保证责任。”实践中债权人明确表示放弃担保物的情况较少见，而通常 表现出来的往往是一些债权人的不作为，导致担保物权事实上已不可能实现，这对保证 人的利益是有重大影响的。因此，债权人的下列行为均应当认定为放弃物的担保的行为： 第一，明确表示放弃担保权利，这是一种最典型的放弃。第二，债权人虽无放弃权利的 意思表示，但因过错怠于行使权利，致使其归于消灭，亦应视为放弃。如债权人本对主 债务另设有抵押权，而债权人未能及时行使抵押

30、权，致使该抵押权消灭。第三，因债权 人的行为致使该权利的实现较为困难时，亦应视为对该权利的放弃。例如，对同一抵押 物上设有多个抵押权，属债权人的抵押权设立在先，而债权人放弃了这种次序利益，即 应作为放弃权利对待。第四，因债权人的原因使权利的实际财产内容减少，亦为放弃。 如按照诚实信用原则，在转移抵押物占有的情况下，债权人对抵押物负有妥善保管的义 务，因债权人故意或过失致抵押物灭失或因有损坏使价值降低，亦不失为一种放弃行为。需要明确的是，债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权，这是与解 释第3 8条第1款的规定相一致的。在第三人提供担保物的情况下，物的担保与人的 担保处于同等地位，债权

31、人有选择行使担保物权或保证债权的权利。如当事人没有特殊 约定，两者均有首先清偿全部债务的责任，债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。 而当担保物为债务人所提供时，情况则有所不同。根据担保法第二十八条第一款的规定， 保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。此时，如果债权人放弃物的担保，使债 务人本来可以用来清偿债务的财产无法再用来清偿，势必加大了保证人的保证责任，因 此保证人应当在其放弃权利的范围内免责。五、关于楼花按揭担保法规定的抵押财产包括不动产、不动产权利和动产，实践中存在的问题是可以 用作抵押的不动产是否包括楼花按揭或者在建工程。抵押人尚未取得而将来可以取得的 房屋或者其他地上定着物

32、，可以设定抵押权。为将来可以取得的不动产设定抵押权，可 以发挥其所具有的融通资金的担保功能。楼花按揭担保，是指房屋预售合同中的买方向 房地产开发商支付部分购楼款后，将其根据合同取得房屋的期待权让渡给银行作为取得 贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购楼款。如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎 回，取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权 的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。建筑物竣工后，楼花按揭即转为房 屋抵押。楼花按揭是一种不同于普通房屋抵押贷款的融资方式，实质上是银行、房地产 开发商和购房者三方共同参加房地产经营开发的一种融资活动。实际中楼花按揭包括在

33、 建工程抵押和预购房屋抵押。在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取 得的土地使用权，连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为 偿还贷款履行的担保。以在建工程抵押的，应当具备一定的条件，例如抵押人必须具有 国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。在建工程在一个总 体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统 一管理，为一个建设项目。凡未全部建成、运转正常的建设项目，为在建工程，包括单 项工程、单位工程、分部工程、分项工程等组成部分。尚未建造或者正在建造中的房屋 或者其他建筑物，为独立的交易客

34、体，当然可以设定抵押权。由于抵押权是存在于特定 物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证 或者法律文件而无法进行抵押登记。然而这是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同 的成立，因此设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。预售房屋抵押，是指买方在支付首期房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款， 将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。预售房屋合同的卖方房地产开发商 也可以为买方向贷款银行提供连带责任保证。房地产开发商预售房屋应当具备一定的条 件，例如付清地价款后取得土地使用权或者房地产权利证书，土地使用权未设定抵押的， 取得建筑

35、许可证和开工许可证，投入建筑的资金已达工程预算投资总额的2 5%。房地 产预售款应由房地产开发商委托银行代收，房地产开发商和银行已签订预售款监管协 议，取得房地产预售许可证或者商品住宅外销许可证。房地产开发商与买方签订的房屋 买卖合同实际上是预售合同，房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。楼花按揭期间， 买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，即买方将自己的期待权予以 抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后， 房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得房屋产权证，同时与银行共同办 理房屋抵押登记，抵押才是真正的物权抵押。根据按揭权人与按揭人

36、之间的权利义务关系，无论在设定的目的还是法律效力方面， 楼花按揭与房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式，但 有别于我国法律规定的抵押担保方式。法律关系不同。抵押担保涉及两方主体、一个法律关系。两方主体是抵押人即债 务人或者第三人、抵押权人即债权人。债务人与债权人的基础法律关系由合同法调整， 担保法不调整；楼花按揭涉及三方主体、三个法律关系。三方主体是按揭人即购房借款 人、按揭权人即银行、第三人即房地产开发商。三个法律关系是按揭人和房屋开发商之 间的房屋买卖合同关系、按揭人与按揭权人之间的抵押贷款合同关系、房屋开发商与按 揭权人之间的担保合同关系。标的物的范围不同。我国

37、法律规定抵押权的标的物是已经竣工的现房，是债务人 或者第三人提供的自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。 抵押权必须直接地指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除 了以期待权作为抵押权标的的可能；楼花按揭的标的物是尚未动工兴建或者正在建设尚 未竣工的期房。楼花按揭期间，按揭人无法取得预购房屋的所有权，向债权人提供的还 款担保只是将来取得房屋的期待权。设定的方式不同。抵押权的设立，抵押人对用作抵押的房屋享有所有权或者处分 权，一般通过限制抵押人所有权的形式设定，将房地产的价值支配权转让给抵押权人， 抵押权人取得的是抵押房屋上的抵押权；购房借款人作为房屋的

38、按揭人，对按揭的期房 并不享有所有权。银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期 待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，因而对楼花的按揭权 无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权 人即银行为条件，同时又保留赎回权，取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼 花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，丧失赎回期房所有权的权利，按揭 权人便取得按揭物的所有权，既可收房自用，也可拍卖该房而收回资金。实现的方式不同。抵押权人在债务履行期届满未受清偿的，可以从抵押物的变价 款中优先受偿；楼花按揭权，主要是通过行使类似债权人代

39、位权的方法得到实现。以债 权人代位权的方式保障按揭权的实现，是由楼花本身的性质所决定的。楼花按揭的目的 是在工程竣工后，按揭权人可以实体存在的房屋作为按揭人还款的担保。如果不赋予按 揭权人代位权，一旦按揭人怠于履行房屋预售合同，楼花按揭的目的就会落空。按揭期 间，按揭权人可以代位行使房屋预售合同中按揭人的权利，未经按揭权人同意，按揭人 和房地产开发商不得擅自变更、转让或者解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使其 无效的行为。在按揭人不履行楼花按揭合同时，按揭权人可以代位购房者成为房屋预售 合同的买方，有权处分被按揭的楼花，或者取得楼花竣工后的房屋所有权，或者房地产 开发商代按揭人还清所有欠款后

40、，解除房屋预售合同。同时为了保证按揭权的实现，按 揭权人有权以预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的诉讼。楼花按揭关系中， 房地产开发商有保证按揭人履行义务的责任。如果按揭人违约，按揭权人可以直接向法 院提起诉讼，要求房地产开发商承担担保责任。楼花按揭在一定程度上是抵押权制度和 债权人代位权制度的混合物，对债权不能获得清偿起预防和补救作用，为抵押权实现的 一种方式。标的物的风险责任承担不同。抵押权的抵押标的物房屋由抵押人占有使用，因此， 抵押物的风险责任由抵押人承担；楼花按揭的标的物的风险责任既不由按揭人承担，也 不由按揭权人承担，而是由按揭双方之外的第三人房地产开发商承担。例如在工程竣

41、工 验收前楼宇毁损的，由房地产开发商而不是由按揭人承担相应的风险责任，房地产开发 商应当将所得的保险金交付按揭权人，按揭人与按揭权人对按揭楼宇的灭失、毁损不承 担责任。登记的方式不同。抵押合同签订后，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起 设定；楼花按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者 预告登记。预告登记，是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件尚未成就时， 或者权利取得人只对未来取得的物权享有请求权时，法律为保护其请求权而进行的登 记。预告登记是尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施，所保全的请求权是合同 上的权利，当然可以约定附条件或者附期限，在条件成就

42、时或者期限到来时，发生预告 登记的法律后果。因此，预告登记是不动产物权的重要内容。例如，附条件、附期限的 不动产请求权，在附条件或者附期限的不动产物权转让中，债权合同签订后，因当事人 约定的条件未成就，权利取得人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人。虽然 原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务，但是该物权取得人除了债法上的请 求权外，并无排斥第三人的权利。这种情况对权利取得人是非常不利的。因此，为保全 权利取得人债法上的请求权，可以将其请求权及其顺位进行预告登记。预告登记保全的 是请求权权利的顺位，在预告登记之后，如不动产发生设定抵押、破产、被强制执行的 情况，这些妨害被保全的请求

43、权的行为不能生效。但是，如果未进行预告登记，则请求 权人的权利肯定会落空。实践中，预告登记对楼花按揭具有重要作用，购房者与开发商签订预售房屋买卖合 同，购房者只享有合同法上的请求权，不具有排他的效力，购房者无法防止开发商将预 售房屋以高价出卖给第三人，只能以开发商违约为由要求损害赔偿。如果购房者将其请求权进行预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，开发商违反预告登记内容的处分 行为一律无效。买受人购买住房的请求权在进行预告登记后，不能代替房屋所有权登记， 因此在合同约定的条件成就或者期限到来时，买受人应当履行自己的付款义务，同时办 理房屋所有权登记。预告登记的请求权人届时不积极行使请求权，对预

44、告登记承受义务 的人非常不利，使义务人无法与第三人发生物权关系，义务人或者其他利害关系人可以 申请涂销预告登记的权利，或者可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利， 或者以法院的除权判决宣告失效。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的 效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障 预告登记的请求权的将来实现。预告登记是将物权法的规则适用于债权法，赋予债权法 的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法扩张。楼花按揭方式在我国的房地产经济活动中被广泛应用，已经成为房地产金融体系的 重要组成部分。我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院是确认

45、其效力的，如 果司法解释不作规定，将造成法律与实践的脱节。因此，解释第4 7条根据抵押制 度的法理对楼花按揭作了原则性规定。六、登记的效力由于我国登记制度不健全，在司法实践中，抵押登记出现的问题比较多。我们认为， 当事人有充分的证据证明进行了抵押登记，因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押 物登记的，不能据此认定抵押合同无效。抵押合同当事人以其他公示方式证明财产抵押 的，应当根据案件的具体情况和抵押事实，认定抵押成立，但是不得对抗第三人。抵押 合同的当事人可以自愿办理抵押物登记，未对抵押物进行登记，抵押合同虽然生效，但 其效力范围只及于抵押人和抵押权人，不具有对抗第三人的效力。如果第三人要求以

46、该 财产清偿债务，抵押权人不得主张优先受偿权。担保法第四十一条规定，当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记， 抵押合同自登记之日起生效。那么，如果当事人未办理抵押物登记的，能否依据抵押合 同追究当事人的违约责任？我国担保法没有区分物权合同与债权合同，担保法规定“抵 押合同自登记之日起生效”，抵押合同是从合同，担保合同以担保物权的公示为生效要 件，没有区分原因行为与物权变动，抵押权不具有独立性和无因性。以未办理抵押登记 而否定抵押合同的效力，混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的抵押权设定。 如果担保合同无效，则对当事人没有任何的约束力，一方当事人可以因此毫无顾忌地违 约，而对守

47、约一方当事人则无法救济。根据物权变动与其原因行为的区分原则，应当区别抵押合同的生效和抵押权的设定。 担保合同的订立与担保物权的设定是两个不同的法律事实，因为，任何因法律行为发生 的物权变动中，都存在着这两个不同的法律事实。以担保物权变动为目的的原因行为是 担保合同，属于债权法或者合同法的范畴。因担保合同产生的权利属于债权，法律性质 为相对权，不具有排他性。抵押合同为债权合同，当然自成立之日起生效，与抵押权的 登记无关。抵押合同登记属于法律行为的登记，具有债权效力，抵押合同不应以登记为 生效要件。抵押合同的生效，是约束抵押人与抵押权人双方的，在双方之间发生设定抵 押权的权利义务，为抵押权设定的基

48、础法律关系。抵押合同的订立为担保物权设定的原 因行为，属于合同法的范畴。抵押权登记是为保护第三人利益的，抵押权经登记而设定， 是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。抵押权登记属于 权属的变更登记，应以抵押合同为依据。抵押合同的订立与抵押权的设定关系是：抵押 合同无效，抵押权当然不能成立；抵押合同有效，抵押权未必就能成立。因此，抵押合 同自成立之日起生效，抵押权自登记之日起设定。以设定担保物权为目的的原因行为， 自合法成立之日起生效。未能发生担保物权设定的情况下，不能否定有效成立的担保合 同的效力，有过错的合同当事人应当承担违约责任。司法实践中普遍的做法未将担保物权的原因

49、行为与物权变动予以区分，例如，房屋 买卖合同签订后未办理产权过户手续，或者房屋抵押合同签订后未办理抵押登记的，法 院原则上确认房屋买卖合同和抵押合同无效。这就使买受人和债权人因违约一方造成的 损害得不到救济。根据物权法原理，未办理登记的，只是不发生物权变动，原因行为的 效力将不受影响。因此，房屋买卖合同未办理登记过户手续的，只是买受人未取得房屋 的所有权，但买卖合同并不因此而无效。买受人可以请求法院判决出卖人办理登记过户 手续，或者判决出卖人承担违约责任或者损害赔偿责任；抵押合同签订后，未办理抵押 登记的，只是抵押权不成立，抵押合同并不因此而无效，债权人可以请求法院判决抵押 人补办抵押登记，或

50、者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿责任。我们认为，应当把 设定抵押权的抵押合同的效力，与抵押权设定的效力区分开来。抵押合同仅具有债权的 预约效力，当事人订立抵押合同后，负有办理抵押权登记义务的当事人如果没有办理登 记，从而使抵押权不能成立，则应承担合同不履行的违约责任。当事人未办理抵押登记 的，如无其他债权人主张权利或者导致抵押合同无效的情况，为保护债权人对抵押担保 的信赖利益，法院可以判决当事人补办抵押登记。七、关于动产质权的善意取得债务人或者第三人以自己无所有权或者无处分权的财产出质的，质押是否有效，质 物的所有人能否向质权人追索，涉及质权人对质权的善意取得。原则上出质人对标的物 应当有

51、所有权或者处分权，否则将不发生动产质权设定的效力。动产质权的善意取得， 是指出质人无权处分他人财产而设定的质权的效力。动产质权以转移标的物的占有为成 立和存续要件，只有占有才能给质权人以权利保障。民法学说认为，质权设定以占有为 要件，并以占有为公示方式。抵押的财产是经登记或者注册的财产，动产质押的财产是 无登记或者注册的财产，债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后， 真正的权利人可以追夺，则动产质权制度将毫无意义。因此质权人占有动产时不知出质 人无处分质物的权利的，质权人仍然可以取得质权。质权的善意取得，和动产所有权的善意取得一样，存在质权人和动产所有人两个主 体利益的冲突和两

52、种价值的选择。如果肯定或者保护质权的善意取得，就会使所有人的 权益置于风险之中；如果否定或者不保护质权的善意取得，则会造成质权的不安全。所 有权和质权互相排斥，对一种权利的支持必然导致对另一种权利的损害，法律只能选择 一种价值。动产善意取得制度在我国立法中不明朗，解释中原则性地确认了质权的 善意取得，有利于维护动产占有的公信力，保障交易安全。我们认为，所有人基于对相 对人的信赖，自愿将其动产出租、出借、修理、保管，转移占有于相对人，所有人就应 当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。善意取得的标的物限于动产，但以下几类动产不适用善意取得：以登记为对抗要件 的动产，如以航空器、船舶、车辆抵押的

53、，以企业的设备和其他动产抵押的，质权人误 信出质人有处分权缺乏合理根据；货币不发生善意取得的问题，因为货币所有与占有合 而为一，货币占有人视为货币所有人；记名有价证券依背书设定质押，不会发生误认出 质人为所有人的情形，不适用善意取得；法律禁止流通的物品，如毒品、枪械等；依法 被查封、扣押、监管的动产；遗失物与赃物。善意取得动产质权应以质权人取得动产的占有为要件。质权人取得动产的占有方式 包括：现实交付。现实交付可以由质权人自己占有，也可以由质权人的代理人占有；简 易交付。质权人已经占有动产，质押合同成立时，视为交付成立；指示交付。动产由第 三人占有时，出质人将其对第三人的返还请求权让与质权人，

54、以代替交付。动产质权的 占有不包括占有改定，即出质人与质权人特别约定，标的物不转移于质权人，仍由出质 人继续占有使用。善意是指质权人不知出质人无处分权，且无重大过失。我们认为，动产质权的善意 取得在于兼顾质权人与所有人的利益和交易安全，应当使质权人承担一定程度的注意义 务。因重大过失而不知出质人为无处分权人的，应认定为非善意。善意的举证责任，对 质权人应当推定为善意，而由主张恶意的人负举证责任。八、关于普通债权质押的规定担保法规定的权利质权，是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权，但并 非所有的财产权利都可以作为权利质权的标的。权利质权的标的为汇票、支票、本票、 债券、存款单、仓单、提单

55、等证券债权；依法可以转让的股份、股票等股权债权；依法 可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权等知识产权；依法可以转让或者可 以质押的合同权利、其他权利等普通债权。权利质权的标的是依法可以转让的财产权， 以不可转让的权利设立质权的无效。债权质权是权利质权最普通的形式。债权分为普通 债权和证券债权。普通债权是不以证券表示其权利的债权，证券债权是以有价证券表示 其权利的债权。普通债权质押中，质权人并不像抵押权人以及动产质权人那样，其权利 存在于具体的财产之上。动产质押的标的物是实际的财产或者金钱，有利于实现债权人 的债权；权利质押的标的物是拟制的财产，实际上是一种请求权。担保之债本是一种请

56、求权，如果这种请求权又以另一请求权的实现为基础，则债权最终能实现的程度是难以 预料的。以普通债权出质的，担保的功能非常有限。以汇票、支票、本票、债券、存款 单、仓单、提单等证券债权出质的，所代表的虽然也是一种请求权，但其由特别法调整， 流通性强，担保功能最强。以股份、股票等股权出质的，以商标专用权、专利权、著作 权中的财产权等出质的，其担保功能弱于证券债权，强于普通债权。为了避免滥用普通 债权质押，发挥普通债权质押的担保功能，维护交易安全，各国都对普通债权质押予以 限制。普通债权具有变现的功能，并依附于特定当事人之间的合同关系而存在，持有债权 凭证的当事人可以控制债权的实现，这些特点可以满足质

57、权的标的特定化和易于变现的 要求。因此，可以转让的合同权利或者其他债权，可以设定质权。担保法允许以普通债 权出质，但未明确规定普通债权出质的法律条件。根据权利的性质，以不动产上的权利， 例如土地使用权等为标的设定担保物权的为抵押；以债权等财产权利为标的设定担保物 权的为质押。所有权以外的财产权利只要具有交换价值，可以通过市场交易转让并实现 其价值的，都可以作为权利质权的标的物。债权质权的实现与动产质权的实现方式有所不同。质权所担保的债权清偿期未届满 时，出质人可以拒绝履行义务，质权人无权行使质权。在这种情况下，虽然质权的标的 债权清偿期届至，但是，出质人不得请求第三债务人履行或者接受第三债务人

58、履行，否 则会导致债权质权消灭。因此，只有将兑现的价款或者提存的货物提存，质权存在于兑 现的价款或者提取的货物上，使原来的债权质变为动产质。我们认为，以依法可以转让 的债权及其他财产权利出质的，其清偿期先于质权所担保的债权的清偿期的，出质人不 得请求第三债务人履行或者接受第三债务人的履行。第三债务人向质权人或者出质人清 偿时，须经质权人和出质人双方同意。质权人可以与出质人协议将兑现价款或者提取货 物用于提前清偿所担保的债权，或者向与出质人约定的第三人提存，质权存在于提存物 上。在被担保的债权清偿期届满时，质权人从中优先受偿；质权人的债权清偿期已届满， 而质权标的的清偿期尚未届满，质权人不得直接

59、请求第三债务人向其清偿。因为，质权 人不是第三债务人的债权人，第三债务人的债务未到期，无提前履行的义务。出质人不 能如期履行义务，质权人不得及时行使权利的责任，应当由质权人承担。因为，在设定 质权时，出质债权的清偿期在后，质权人对此是知道的，应当承担其权利不能及时行使 的责任。我们认为，以依法可以转让的债权及其他财产权利出质的，其清偿期后于质权 所担保的债权的清偿期的，在质权所担保的债权的清偿期届至时，质权人可以直接向第 三债务人请求给付。第三债务人因交付标的物于质权人而免除清偿责任。九、留置权的成立要件担保法对留置权成立的要件仅作了原则性规定，司法实践中不好掌握。根据担保物 权的法理，从担保

60、法的有关条文推论，留置权的成立应当具备以下要件：留置权的标的物为动产。担保法规定债权人按照合同约定占有债务人的动产，留 置物只限于动产。各国立法对留置权的标的物规定有所不同，瑞士民法规定，“留置物 可以是动产，或者有价证券。留置权的标的物必须具有让与性，不能变卖的物、与公共 秩序相抵触的物，不能成为留置的标的物”。德国民法规定，“留置物包括物和权利”。 日本民法规定留置权仅具有留置效力，不具有优先受偿的权能，因此，不能让与的物也 可以成为留置物。我国担保法规定，留置权的标的物必须是动产，不动产和财产权利不 得作为留置权的标的物，并赋予留置权变价受偿的权能。因此，原则上留置物必须是流 通物或者限