会议纪要（第六十八期）

1、20100.4上海嘉加加律师事事务所期期刊20100年 第第四期一、嘉加加推荐“头拱地地”精神是是企业的的长寿基基因黄鸣（皇皇明集团团董事长长）“头拱地地”是一种种什么精精神，值值得我们们传承？它是一一种适合合白手起起家的平平民奋斗斗精神，是是一种戒戒骄戒躁躁的自律律精神。“头拱地地”的核心心有两点点：一是是实干，二二是坚定定。我得承认认，我能能保证自自己到七七十八十十岁依然然“头拱地地”地干，但但我不能能保证我我的团队队“头拱地地”的精神神不丢不不弃，因因为人的的惰性也也是本性性。记得得我们上上世纪990年代代创业时时，一无无背景二二无资金金三无人人脉四无无品牌，除除了干劲劲十足，几几乎一无

2、无所有，我我们就凭凭着那几几十口子子人嗷嗷嗷叫着攻攻城掠池池在全国国圈地，加加盟的经经营商也也多是贫贫穷起家家，却创创意不断断创意连连连，实实干创造造了奇迹迹，实干干取得了了回报。可我们们人性中中有惰的的一面，一一无所有有时会爆爆发出无无限的活活力，一一旦生存存危机解解除，有有了一定定物质基基础就“抖派”、“小富即即安”，就不不愿意“头拱地地”去流汗汗，慢慢慢滋生出出官僚作作风，管管理上设设置层级级，思想想上远离离市场，行行动上脱脱离一线线。中国国企业之之所以“长寿”者稀缺缺，除了了政治原原因和企企业成长长受限等等外因外外，企业业内部“一线文文化”中的实实干传承承不到位位是民营营企业成成长受阻

3、阻的一个个重要原原因，导导致中国国企业也也出现“富不过过三代”甚至“富不过过二代”的传承承厄运。“头拱地地”的第二二点是“坚定”，我们们坚持做做品牌，就就要咬定定目标不不放松。这些年年我之所所以成为为“斗士”，完全全是因为为我首先先是品牌牌的“卫士”。“头拱地地”是一种种耐力，是是执行力力的一种种表现，在在坚持大大战略的的思维下下，无数数次为达达成目标标而创新新，无数数次在碰碰壁后寻寻突围，其其背后的的支持就就是坚定定的信念念，既相相信春天天播种秋秋天有收收获的自自然客观观规律，也也相信人人发挥主主观能动动性在冬冬天能种种出蔬菜菜的可行行性。经经商做企企业的特特点就是是不能一一劳永逸逸，过去去

4、的成功功不能代代表永远远，要想想保持基基本的生生存盈利利和发展展的持续续盈利，就就要适应应不断变变换的市市场形势势创新自自己，每每一种形形式都是是新的田田地。每每一块田田地是否否能收粮粮食，收收多少粮粮食最终终归结“头拱地地”的力度度，无论论社会怎怎么发展展，世事事如何变变迁，企企业的成成功永远远离不开开敢想、敢干、实干、会干这这些精神神。二、嘉加加分析防范目的的港无人人收货的的风险上海嘉加加律师事事务所货代行业业在20007年年至20009年年经历了了一个比比较难熬熬的时期期。全球球金融危危机对制制造、贸贸易、运运输等多多个经济济领域产产生重大大负面影影响。在在此期间间，外贸贸环境不不断恶化

5、化、欧美美出口货货值锐减减，同时时，欧美美买家由由于长期期处于借借贷经营营，极易易受银行行信贷收收紧影响响，其无无力支付付货款的的情况甚甚为普遍遍。部分分买家宁宁愿损失失订金也也不要货货，他们们在货物物到港后后迟迟不不提，导导致卖家家拿不到到货款，更更要支付付高昂的的目的港港费用。在这种种情况下下，如果果国内卖卖家同样样资金紧紧张或不不讲信誉誉，那么么为其提提供出口口服务的的货代企企业很可可能成为为“替罪羊羊”，遭到到港区、船公司司追索。 时至今今日，虽虽然还不不能说中中国对外外贸易已已经复苏苏，但比比起20009年年来，已已有明显显改观，这这也将改改善一些些货代企企业的订订单和收收益情况况。

6、当然然仍然会会出现“马太效效应”，可能能一些货货代企业业会获得得可观的的增长，而而一些货货代企业业可能无无所进展展，仍处处于寒冬冬。不过过，无论论20110年初初的各家家业绩如如何，各各货代企企业仍应应对目的的港无人人提货风风险的发发生给予予必要的的防范。本所以前前就接到到过这样样一个案案子。20077年111月，一一客户委委托沪上上一货代代企业将将一批木木制家具具海运出出口至英英国A地地。该客客户是一一家香港港贸易公公司在国国内设立立的办事事处，在在中国境境内不具具备独立立的法人人地位，也也无实体体财产。由于当当时客户户未能确确定国外外买家，为为方便操操作，客客户要求求该货代代出HOOUSE

7、E提单，以以便其在在途变更更收货人人。货代代依照其其要求出出具了HHOUSSE提单单，货物物于20007年年11月月27日日实际出出运。 20007年112月，货货物抵达达目的港港。但此此时发货货人还是是未能找找到买家家，导致致货物一一直滞留留港区，并并超过了了港口免免费堆存存期。直直至20008年年3月，才才有收货货人就该该批货物物进行换换单和进进口申报报。但完完成换单单申报后后，收货货人一直直未将集集装箱提提离港区区。20008年年8月，船船公司在在清理集集装箱时时发现该该箱一直直滞留港港区，且且已产生生高额滞滞港费、滞箱费费，遂要要求货代代的海外外代理赔赔付全部部费用。海外代代理迫于于压

8、力，结结清了上上述费用用，但转转而要求求货代赔赔偿其损损失。 剖析本本案例，首首要问题题是搞清清楚收货货人为何何不提货货。不难难设想发发货人理理想的交交易流程程是先将将货物托托运，待待寻找到到合适买买家后，将将HOUUSE提提单上的的收货人人变更为为买家，买买家支付付货款后后，拿提提单在目目的港换换得单提提货后，整整个贸易易流程顺顺利结束束。 但我们们同样应应该认识识到，低低迷的经经济环境境也会影影响了发发货人的的安排，使使其无法法及时为为货物找找到买家家而货物物却已到到港。直直到货物物在目的的港滞留留了数个个个月后后，发货货人才找找到买家家，办理理了货物物的换单单、申报报进口手手续。待待该收

9、货货人意图图将货物物提离港港区时，却却被告之之要缴清清全部费费用，而而计算下下来，滞滞港费、集装箱箱超期使使用费等等费用远远远超出出了货物物的价值值。收货货人权衡衡利弊，便便作出了了不提货货的决定定。 不可否否认的是是，本案案中海外外代理和和船公司司存在一一定的过过失。海海外代理理对于货货物长期期无人换换单的异异常情况况，应当当及时通通报货代代，以便便于让货货代与收收货人取取得联系系。按照照惯例，船船公司对对于滞留留堆场超超过三个个月的集集装箱，应应通知收收货人（MMASTTER提提单上显显示的收收货人为为我们的的海外代代理），若若收货人人不提货货，可做做弃货拍拍卖。 但我们们更应当当从本案案

10、中总结结教训。首先，在在未对客客户情况况深入了了解的情情况下，为为其出具具了HOOUSEE提单，这这就将原原本的代代理人身身份转变变为了契契约承运运人。 在此案案中，目目的港船船公司首首先是向向MASSTERR 提单单记载的的收货人人，也就就是货代代的目的的港代理理讨要滞滞港费、滞期费费，代理理迫于压压力，只只得将费费用支付付给船公公司，但但转而就就会向货货代提出出追索。此时，货货代就面面临一个个很尴尬尬的局面面，如果果支付这这笔费用用，则无无疑是“代人受受过”；若不不支付，那那就会与与代理关关系恶化化，很可可能影响响到自身身在行业业协会内内的声誉誉。其次，在在接受每每个客户户委托之之初，应应

11、当调查查客户的的基本情情况，做做到心中中有数。本案中，客客户是一一个香港港贸易公公司在国国内的办办事处，没没有独立立的法人人地位。在这种种情况下下，应首首先评估估业务的的质量。如果业业务 存存在一定定利润空空间，值值得开展展，那应应当与客客户签订订代理协协议，并并要求其其提供一一定形式式的经济济担保。同时还还必须提提供其香香港母公公司关于于授权其其签署协协议的授授权委托托书。符符合了以以上几点点要求，货货代企业业才能与与其开展展业务。四、嘉加加共享“无过错错情形”下谁来来承责？ 张建建琛案 情情 A司与与M司签签订了二二甲基硫硫醚的外外销合同同，并约约定M司司向A司司买入二二甲基硫硫醚的具具体

12、数量量、金额额和付款款方式。A司为为履行外外销合同同与B司司签订了了货运代代理合同同，约定定由A司司向B司司支付所所有代理理费用，BB司为AA司出口口的二甲甲基硫醚醚办理报报关与订订舱手续续，并约约定了最最晚出运运日期和和提单上上最晚的的装运日日期，如如未遇到到不可抗抗拒因素素，B司司应承担担责任和和由此造造成的损损失。为为此，AA司将货货物送达达双方指指定的仓仓储站并并向当地地海事局局申办了了危险货货物出境境托运手手续，BB司也向向A司出出具了提提单确认认通知书书。后由由于B司司委托的的托运人人S船公公司拒绝绝运输涉涉案货物物，货物物未能出出运，一一直存放放于当地地一仓库库中。一一段时间间后

13、，AA司又与与H司签签订购销销合同，以以低价将将涉案货货物转卖卖，并负负担了所所涉的运运输费和和之前的的仓储费费。A司司认为，上上述过程程中其遭遭受的种种种损失失均应由由B司来来赔偿，遂遂将B司司告上了了法庭。审 判判 上海海海事法院院经审理理认为：本案系系海上货货运代理理合同纠纠纷。原原告和被被告在合合同中约约定了被被告应为为原告办办理出口口货物的的报关与与订舱手手续及最最晚出运运日期。但被告告未能将将货物按按期出运运，显然然构成违违约，应应承担违违约责任任。被告告作为专专业的物物流公司司，在未未了解SS船公司司能否运运输二甲甲基硫醚醚之前，贸贸然与原原告签订订了货运运代理合合同，在在货物未

14、未能按期期出运时时，亦未未及时履履行通知知义务，以以采取相相应措施施减少损损失。故故由此产产生的相相应损失失，属于于被告应应承担的的商业风风险。被被告称SS船公司司的拒载载行为为为不可抗抗拒的因因素，其其未履约约属于情情势变更更的抗辩辩，于法法无据，法法院不予予采信。由于货货物未能能按期出出运，导导致外贸贸合同未未能履行行，造成成原告一一定的利利润损失失和退税税损失，而而这两项项损失属属于原告告可以获获得的利利益，亦亦属于被被告在签签订合同同时应当当预见到到因违反反合同可可能造成成的损失失，应予予以支持持。 涉案货货物虽属属于危险险品，但但原告没没有证据据证明该该货物具具有易挥挥发、易易变质或

15、或不宜保保存的特特性，也也没有证证据证明明因被告告的原因因造成货货物损失失，擅自自将货物物低价转转卖，以以及由此此产生的的运输费费均不具具有合理理性，亦亦未提供供证据证证明该价价格的合合理性，对对此法院院不予支支持。原原告在外外贸合同同未能履履行后，未未及时采采取相应应的补救救措施，长长期将货货物存放放于仓库库内，所所产生的的仓储费费属于原原告自行行扩大损损失，法法院也不不予支持持。 评 析析 关于货货运代理理人是否否应承担担赔偿责责任 合同同法第第4066条“有偿的的委托合合同，因因受托人人的过错错造成损损失的，委委托人可可以请求求赔偿损损失”明确规规定，在在货运代代理合同同中，货货运代理理

16、人承担担的是过过错责任任。一般般认为，货货运代理理人应托托运人的的要求，在在处理委委托事务务中，如如无过错错却未完完成委托托事项的的，可以以不承担担责任。本案中中，货物物未能出出运是由由于承运运人拒载载，一般般来讲，承承运人在在同意订订舱的情情况下又又拒载，货货运代理理人可以以不承担担责任。但原、被告之之间签订订的“货运代代理合同同”约定，如如未遇到到不可抗抗拒因素素，被告告不能在在约定的的期限安安排货物物出运的的，应承承担赔偿偿责任。根据合合同法第第4条、第7条条、第88条的规规定可知知，本案案“货运代代理合同同”中的约约定依法法成立有有效，并并对合同同当事人人具有法法律约束束力。该该约定虽

17、虽加重了了受托人人的义务务，但是是双方意意思一致致的表示示并不违违反法律律法规，也也没有损损害社会会公德和和社会公公共利益益，故原原、被告告均应当当按照合合同约定定履行自自己的义义务。如如被告不不能证明明发生了了不可抗抗拒的因因素，又又未能按按合同约约定履行行义务，则则应当承承担相应应的违约约责任。 关于“情势变变更”是否成成立在本案中中，被告告提出关关于“情势变变更”的抗辩辩，对此此我国现现行法律律没有相相关的具具体规定定，一般般认为，不不可抗力力亦属于于“情势变变更”中的一一种情况况。但在在海运实实务中，承承运人在在货物溢溢舱后，抛抛货或拒拒载属于于司空见见惯的情情形，被被告作为为一家专专业的货货运代理理公司应应当有所所预见。故其关关于“情势变变更”的抗辩辩是不成成立的。被告应承承担的赔赔偿范围围根据合合同法第第1133条规定定，违约约损失应应当包括括合同履履行后可可以获得得的利益益，但不不得超过过违反合合同一方方订立合合同时预预见到或或者应当当预见到到的因违违反合同同所造成成的损失失。被告告作为货货代公司司所能预预见到的的损失应应为因货货物未能能出运造造成原告告的利润润损失、外贸合合同的