丈夫是公司大股东妻子利用职务便利索取回扣构成职务侵占罪

1、丈夫是公司大股东妻子利用职务便利索取回扣构成职务侵占罪-一、案情2003年2月底3月初，被告人李爽在担任北京天旭达房地 产开发有限责任公司副总经理期间，利用与北京中亚博文广告有 限公司洽谈户外广告发布合同之机，在实际洽谈广告发布费为 170万元的基础上，以其公司提现金为由，将双方签订合同上的 广告发布费增加到198万元，多出的28扣除税款后，被告人李 爽将余款252000元占为己有。被告人李爽否认其犯职务侵占罪， 认为北京天旭达房地产开发有限责任公司系自己家的公司。其与 公司法人代表孙旭是夫妻关系，2003年初，其与孙旭感情不合， 准备协议离婚。孙旭同意给其离婚费用900万元，但未兑现，后 告

2、知其可通过与其他公司签合同时多加些数额，让对方返回现金 的方法解决。其与北京中亚博文广告公司洽谈的户外广告发布合 同是孙旭签的名字，让对方返还现金一事，孙旭知道；市场部工 作人员高峰知道低价和合同标价之间的差价，故其通过合同提回 扣是公开进行的。其行为不构成职务侵占罪。二、审理结果通州区法院审理后认为：被告人李爽的行为侵犯了有限责 任公司的企业财产所有权且数额巨大，已构成职务侵占罪，根据 其犯罪事实、情节以及社会危害程度，依法应予处罚。鉴于被告人李爽父母已替其退出所侵占企业的款项，再结合本案其他具体 情节，对被告人李爽可酌予从轻处罚。依照中华人民共和国刑 法第二百七十一条第一款、第六十四条之规

3、定，判决被告人李 爽有期徒刑五年。三、意见本案在审理期间，对于本案的认定和处理分歧较大，主要 形成以下三种不同意见：第一种意见：被告李爽不构成职务侵占罪。理由是天旭达 公司本质上更符合家族企业，孙旭为该公司总经理，孙旭的妻子 李爽为该公司的副总经理，其公司的任免大权均由孙旭一人控 制；多年以来孙旭家中的一切实际开销完全由公司支付，因而该 公司实际是家族公司，是以有限公司之名行家族公司之实，至少 是被家族控制的公司。公司的财产即是家庭共同财产，李爽提走 的资金实际上应属于其与孙旭共同拥有的家庭共同财产。此外， 被告李爽提走25万元现金是按照孙旭的授意，以一种变通方式 提走孙旭应给予她的离婚财产，

4、李爽在主观上将公司财产与家庭 财产视为一体，其认为拿走的是自己家庭的财产，因而主观上不 具有职务侵占的故意。被告李爽不构成职务侵占罪。第二种意见：被告人李爽的行为构成犯罪，但社会危害不 大，应定罪免罚。理由是天旭达公司系有限责任公司，孙旭以及 家族确实占有绝大多数股份比例，但毕竟不是孙旭个人的公司， 公司还有其他个人股份，公司的财产并非的个人财产，二者之间不能等同。证据表明公司多支出的28万元是天旭达公司的，李 爽行为侵犯了天旭达公司的财产利益。根据查明的事实，天旭达 公司系有限责任公司性质，其财产属于各所有，故李爽行为实际 侵犯了各的财产权利。构成职务侵占罪。但是，根据孙旭实际个 人控制公司

5、财产的事实，可以说明孙旭不可能不是大，孙旭与其 家族占股份的绝大比例，孙旭又系被告人李爽之夫，故被告人李 爽的职务侵占犯罪行为，实际上在很大程度上侵占了孙旭以及孙 旭家族的财产利益，社会危害性较小，且考虑到被告人李爽的父 母又将其所侵占款项退还等事实，应认定被告人李爽的犯罪行为 轻微，无须处以刑罚。第三种意见：被告人李爽的行为构成职务侵占罪，且数额 巨大，又不认罪，应依法定罪处罚。理由是被告人李爽的行为不 但侵犯了公司股东利益，而且侵犯了公司管理秩序，不予科以刑 罚，就会放纵犯罪，使股份公司的大股东争相效尤，侵吞公司财 产，故被告人李爽行为的社会危害性不可低估，不属于情节轻微， 应当定罪处罚。

6、综上，在定罪方面，对此笔28万元款项的占有是构成职务 侵占罪还是对家庭公司财产的支配？在量刑方面，如构成职务侵 占，那么这种侵占的社会危害性如何，应当定罪免罚还是定罪处 罚？笔者同意第三种意见，理由如下：（一）被告人李爽的行为已构成职务侵占罪。从犯罪的构成要件来看：1、关于主观要件，职务侵占罪主观上必须是出于 故意，并具有将本单位财务非法占为己有的目的。本案中，被告 人李爽身为公司副总经理，从事企业的经营、管理工作，对公司 由若干股东构成是明知的，却非法侵吞有限责任公司25万余元 款项归己所有，显见其非法占有公司财务的主观故意是客观存在 的，同时由于现行法律对家族公司未作规定，其认为自己侵犯的

7、 是家族公司利益的抗辩于法无据。2、关于客观行为要件，职务 侵占是以职务为便利，具有一定的隐蔽性。本案中，证人孙旭及 高枫等人证言均证实不知道李爽提现金归己一事，被告人李爽亦 多次供述公司的人不知道此事，其行为符合职务侵占罪的客观构 成要件。3、关于客体要件，职务侵占罪的客体是公司的财产所 有权。工商部门核发的企业营业执照证明被告人李爽所在天旭达 房地产开发有限责任公司系有限责任公司，由多个股东构成，目 前公司股东以及董事会、监事会成员发生了变化，但企业性质仍 未发生变化，故被告人李爽的行为侵犯了天旭达房地产开发有限 责任公司的财产利益，而非某人个人的财产利益。（二）被告人李爽的职务侵占行为有

8、一定的社会危害性， 应当定罪处罚。首先，李爽的行为侵犯了公司股东的利益。有限 责任公司的股东财产与公司财产是分离的，李爽将公司财产擅自 占为己有，严重损害了公司股东特别是小股东的利益。其次，李 爽的行为侵犯了公司债权人的利益。其私自占有公司财产的行为 本身就是对公司的偿债能力的一种破坏，如果股份公司的大股东 都争相效尤，那么公司的偿债能力将大为降低，对公司的信誉度 有很大影响。另外值得一提的是，孙旭在离婚协议中同意补偿李 爽人民币900万元以及房屋、汽车等物，其在财产分割协议中写明将所有权属于公司的汽车分给李爽，即是在私自处分公司财 产，可见孙旭也有把公司财产等同于个人财产的表现。另外，孙 旭于2002年底用公司100余万元资金交纳了其个人在市区购买 的房产的首付款，尽管后来公司向本院提交了董事会决议，证明 公司同意为孙旭购买房产，入公司固定资产帐，但该董事会决议 只有孙旭在内的三个人签字，如此重大事项就三个人签字即可， 显见公司资产受孙旭等三人控制。但是这些行为属于什么