职务侵占犯罪中非单位在编人员的主体认定探析

1、职务陵犯犯法中非单元在编职员的主体认定探析职务陵犯罪是违犯公司法犯法中一种多发性犯法，它是由1995年2月28日天下人大常委会通过的?关于惩治违犯公司法的犯法的决定?第十条划定的陵犯罪扩展延伸而来，将职务陵犯犯法纳入刑法典。1997年修订的刑法第271条第一款划定：公司、企业大概其他单元的职员，利用职务上的便当，将本单元财物不法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑大概拘役；数额宏大的，处五年以上有期徒刑，可以并处充公产业。刑法条文将职务陵犯罪的犯法主体限定为公司、企业大概其他单元职员范畴，从立法的本质来明白，作为一种与职务相干的犯法，划定其主体必需具有特定的身份，从刑法理论分别，其属于特别

2、主体。但是自执法实行后，在司法理论中对哪些人可以成为职务陵犯罪的犯法主体不停存在较大争议，?关于惩治违犯公司法的犯法的决定?第十条划定陵犯罪与刑法第271条划定的职务陵犯罪对犯法主体的领域从条文上看似不一样，其主体范畴有所扩大，除了公司、企业职员外增长了其他单元的职员。但从1996年1月24日公布的最高人民法院?关于管理违犯公司法受贿、陵犯、调用等刑事案件实用执法多少题目的说明?第二条、第五条划定来看，陵犯罪的主体范畴与职务陵犯罪划定是一样的，而职务陵犯罪的主体组成至今也没有另出新的司法说明，最高人民法院?关于管理违犯公司法受贿、陵犯、调用等刑事案件实用执法多少题目的说明?有关职务陵犯犯法主体

3、划定的领域就不停相沿至今。颠末几年来学术界、司法界的不竭研判和司法理论，对职务陵犯罪的主体根本形成了比力同等的看法，重要有以下几种：一是股份、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必需是不具有国度事变职员身份；二是上述职员除公司的董事、监事之外的司理、部分卖力人和其他一样平常职员和工人，同理也必需不具备国度事变职员身份；三是团体性子企业、私营企业、外商独资企业的职工；四是国有企业、公司、中外合资、中外互助企业中不具有国度事变职员身份的全部职工。由于职务陵犯犯法案件的庞大性和特别性，上述四种领域看似明白完备，可照旧不克不及包罗职务陵犯举动人身份全部。由于我国企业的新旧体制转换，就业情势的多样化

4、，以及部分公司、企业大概其他单元用工制度的不范例，对职工范畴国度行政部分、劳动部分又没有明白的划定，造成了从业职员称呼庞大、身份多样，有正式工、恒久工、结实工、条约工、调派工、季候工、暂时工等之称，这些从业主体中与公司、企业大概其他单元签署了用人条约，建立了劳动干系，明白了两边的权利和任务，与公司、企业大概其他单元形成了行政上的附属干系，固然具备了职务陵犯罪犯法主体的资格，也就是上述归纳综合的四类职员之一。任何执法都存在范围性，不成能八面见光包含全部题目，职务陵犯罪的执法条文和司法说明也同样，不成能对职务陵犯罪的犯法组成要件划定得非常完备。除了上面所述的四种差异身份的人以外，公司、企业大概其他

5、单元中还存在大量的暂时工、调派工、练习生、兼职职员等，他们不是单元正式在编职员，他们与企业没有签署劳动条约，劳动干系不清，两边的权利和任务干系没有明文划定。这部分职员是否能成为职务陵犯罪主体在司法理论中就成了争议的核心，一些不雅点以为职务陵犯罪的主体必需是与公司、企业大概其他单元签署了用人条约，建立了劳动干系，明白了两边的权利和任务，劳动条约是要式条约，不单要以书面情势订立，并且要具备法定的必备条款，不然就不克不及成为职务陵犯罪的主体。有些不雅点以为只要存在终究劳动干系，就可以组成职务陵犯罪的主体。笔者想就这部分职员的犯法主体组成题目，别离作一下阐发探究。一、公司、企业大概其他单元的暂时工主体

6、资格题目。顾名思义他们是公司、企业、单元雇用的非正式职工，这些职员是单元根据事变的实际必要暂时从社会上雇用的，由于用人单元或从业者本人的缘故原由，用人单元和从业职员之间应当签署劳动条约而未签署条约，他们可否组成职务陵犯罪的主体，好似一纸书面的劳动条约成了断定身份的唯一根据，那么我们在司法理论中在界定和甄别公司、企业大概其他单元的职员时，是否必需以有没有依法签署劳动条约，建立劳动干系为尺度，以此来断定是否属于公司、企业大概其他单元的职员呢？这种以条约定身份的争议，随着2022年1月1日实行的?中华人民共和国劳动条约法?实在实行将会越来越少了。该法例定的第七条：用人单元自用工之日起即与劳动者创立劳

7、动干系。用人单元应当创立职工名册备查。第十条：创立劳动干系，应当订立书面劳动条约。已创立劳动干系，未同时订立书面劳动条约的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动条约。第十四条第三款：用人单元自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动条约的，视为用人单元与劳动者已订立无固按限期劳动条约。这些执法条款明白划定单元用工必需依法签署劳动条约，没有签署劳动条约的，假设劳动者担当用人单元管理，从事用人单元指定的事变，并猎取劳动报答和劳动庇护，两边实际推行了劳动法所划定的权利任务，即为“终究劳动干系，也就成为有学者所说的“准公司、企业大概其他单元的职员，假设从业职员实行了“将本单元的财物占为己有的举动，我们不

8、必再将是否有书面劳动条约作为“公司、企业大概其他单元的职员的需要条件，而是要研究它举动的客不雅方面，假设客不雅要件切合职务陵犯罪组成条件，就完全可按照职务陵犯罪的主体追究其刑事责任。二、兼职职员的主体资格题目。在实际经济社会中，一小我私家在一个或多个单元兼职得到报答，这种环境非常普及，这就给我们界定是否是公司、企业大概其他单元的职员带来难度。那么兼职在公司、企业大概其他单元从事某一事变是不是具备该单元的职员资格呢？我们要从事物的本质来阐发，详细环境、详细阐发、详细对待，区别环境而定，同样是兼职职员环境也不尽雷同，有的是同一单元差异部分的职员，好比行政科的职员兼职本单元的产物贩卖事变系贩卖科的业

9、务；有单元外的职员从事该单元的业务事变，好比甲单元的职员为乙单元倾销产物或招揽业务；有社会职员为单元倾销产物或招揽业务，他们的主体性子应该怎样界定呢？1、同单元职员兼职本单元业务的，笔者以为本单元职员兼职本单元业务的，其所从事的职责肯定是其单元指派大概单元的规章所划定，这种受单元托付或授权，完成单元划定的事变，兼职职员与本单元的管理与被管理的附属干系仍没有变，兼职职员的身份照旧是本单元职员，固然该事变不属自己自己岗亭的职责范畴，还大概是暂时性和特定性的，由于受于单元的托付或授权，以是导致了举动人获得特定职务的效果，举动人利用了这种职务上的便当，不法占据本单元的财物，可以认定其为职务陵犯罪主体资

10、格。2、单元以外职员兼职的主体资格，有不雅点以为，他们与单元是纯劳务干系，当事人之间因提供劳务而产生的民事干系，提供劳务的一方是以劳动获得报答为效果，不存在行政上管理与被管理的附属干系，不具有主管、管理、经手单元财物的职权，两边是完全同等的民事执法主体，所产生的执法纠纷应由民事执法来调解范例，因此不克不及成为职务陵犯罪主体。单元以外职员兼职的，从情势层面看无疑不属于单元职员，笔者以为评判事物性子必需研究它的本色，评判一小我私家是否是“单元职员，本色性的根据不是他外貌身份，而是他是否单元职责大概业务运动的负担者。单元存在的重要目的或意义，并不在给予百姓各自的社会脚色或身份，而在于构造、分派必然的

11、社会职责或业务运动。从立法原意来阐发，职务陵犯罪的本质是因“职而“占，只有与必然的事变职责相接洽的身份终究，才有作为犯法组成之主体来思量的代价，要断定一小我私家是不是单元职员，不但是看其身份是兼职的照旧专职的，还要阐发其陵犯举动是否有利用“职务之便。所谓“职务商务印书馆1982年版?当代汉语辞书?说明：“事变中划定担当的事变。它包罗继承单元的管理职责和从事详细的业务运动，有学者阐述职务陵犯罪的“职务，它有“相对不变性和“关联性二个特性，假设举动人受单元托付或授权在一按时期内实际推行着单元的职责，纵然他们不是单元的在编职员，也同时获得了带有必然管理性子的身份，即主管、管理、谋划、经手本单元财物的

12、职责，这种职务的关联性引起了身份质的变革，与单元产生了管理与被管理的干系，与其从事的事变产生了特定的职责。详细到兼职职员认定，我们可以从得到职务授权，猎取报答的方法等来阐发其符不切合公司、企业大概其他单元的职员主体资格。如兼职职员从单元得到托付书、事变(业务)协议，或是根据单元制定的有关职责划定，代表单元对生手使权利，利用的是单元的条约和公章，有的还持有单元的事变证、先容信、手刺，在较长时间里为单元从事某些业务，以业务的分成作为报答。乃至他们在利用职务中因自己的不对造成相对业务单元的丧失，其执法效果也不再由他们小我私家负担，而是其兼职的单元负担，此时他们的身份已从同等的民事执法主体转换为单元职

13、员，与单元形成了行政上的附属干系，终究上担当单元的管理和监视，他们不法占据单元财物的举动，是由单元给予了他们的职责而产生的，与其他正式职工已没有本质区别，可以组成职务陵犯罪主体资格。那些偶然给单元管理一二次业务不法占据了单元的财物，大概是以超出单元产物订价赚取差价的举动，他们与单元没有形成行政上的附属干系，可以看作是一样平常劳务干系或业务干系，认定公司、企业大概其他单元的职员的条件不敷，照旧不宜定职务陵犯罪为妥。三，调派工、练习生的主体资格题目。调派工、练习生都不是公司、企业大概其他单元的正式在编职员，调派工是其调派公司的职员，练习生是学校或其所属单元的职员，从职务陵犯犯法主体资格阐发，他们的

14、身份性子相似，他们的主体资格认定如今来说是个困难。以调派工为例：调派工就是劳务调派工人，劳务调派又称劳动调派、劳动力租赁或员工租赁，劳务调派单元根据用工单元的必要，将劳动者调派到用工单元劳动，调派公司与用工单元签署劳务调派租赁协议，调派公司与被聘任劳动者签署劳动条约。因此，调派公司与用工单元是劳务条约干系，调派公司与被聘任的劳动者之间是劳动干系，被聘任劳动者与用工单元之间那么仅是有偿利用劳动力劳务给付的干系。由于劳动执法划定劳动者与用工单元之间不组成附属的职务干系，形成了用人与用工的分散场面，劳务调派工不是用工单元的职工，用工单元又不是劳务调派工的用人单元，调派工却又实际从与事用工单元的正式职

15、工雷同的事变使命，他们利用主管、管理、谋划、经手单元财物的便当不法占据效工单元的财物，按如今的执法划定就不克不及定为职务陵犯罪的主体，由于他们不是用工单元的职员，而是劳务调派公司的职员。从犯法客体阐发，调派工陵犯的客体也不切合职务陵犯罪的客体，他们所陵犯的财物不是本单元的财物，而是事变单元的财物。这就产生了在同一公司内事变一个是职工，一个是劳务调派工，产生了同样的陵犯单元财物的举动，具有雷同的社会危害性，却要别离定性处置惩罚，并且效果有天壤之别，公司职工组成职务陵犯罪，应受到刑罚处分，而调派工组成民事上的不妥得利，由民事执法调解，这有违在实用执法同等同等的原那么。假设调派工以偷窃罪处置惩罚，也好似不妥，其是利用从事劳务运动时正当持有单元产业的便当，而非因事变干系认识作案环境、轻易靠近单元财物等便利条件不法占据效工单元的财物的，忽略了其客不雅举动的特别性。但?劳动条约法?明文划定了调派工与用工单元只是劳务干系，调派工就不切合公司、企业大概其他单元主体条件和职务陵犯罪的客体条件，不克不及以职务陵犯罪追究。根据刑法的罪刑法定原那么，也不克不及再实用类推。笔者以为这