对我国当前中药的知识产权保护对策研究

1、对我国当前中药的知识产权保护对策研究摘要：我国的中药正面临着严峻的场面。当前，我国中药在理论开展与技术创新方面与西药相去甚远，在中药的消费、管理与质量方面落后于日本和韩国；在国际市场上，我国消费的中药产品无足轻重，只占中药国际贸易的5%左右；而且，即使是在国内市场上也正面临着外国中药产品的强烈竞争。因此，国产中药正处于生死攸关的转折点。关键词：我国中药；知识产权；保护对策Abstrat:hinasediineisfaingaseriussituatin.Atpresent,hinaintraditinalhineseediinetheryandthedevelpentftehnlgialinn

2、vatinandafarryfrtheesternediine,traditinalhineseediineinprdutin,anageentandqualitylagsbehindJapanandSuthKrea;intheinternatinalarket,hinasprdutinftraditinalhineseediineprdutsinsignifiant,thenlyhineseinternatinaltrade5%;andthat,eveninthedestiarketalsisfaingstrngfrEignpetitinintraditinalhineseediineprd

3、uts.Asaresult,hineseediineisataturningpintinthelifeanddeath.Keyrds:traditinalhineseediineinhina;intelletualprpertyrights;prtetineasures前言这种严峻场面已经引起我国有关部门的高度重视。从1998年开场，国家将“中药现代化研究与产业化开发列入“九五重中之重工程，对“九五、“十五期间的中药现代化方案提出了详细的目的与方案；在“十五方案里，中医药产业化开展工程又被列入国家高技术产业开展方案中的生物技术产业的22个重大专项之一，对中医药的产业化给予了多方面的支持。但是，

4、实际上，由于参加T后的市场环境的变化以及中药自身的特殊性，中药的知识产权问题将构成中药现代化的核心，对于如何实现中药由传统向现代的对接、如何实现中药从中国向世界的传播与扩散，都具有重要意义。因此，必须从战略高度重视中药的知识产权问题，制定实在可行的政策措施。一、以知识产权作为中药现代化的表现形式及有效工具千百年来，我们的祖先根据中医理论，经过无数次的实验与改良，已经形成了非常完好的中药制造体系，在植物的药学属性与药用植物选择、中药材栽培、种植、炮制、成药的加工等所有方面都已经初步建立了自己的标准。这些都构成中华民族造福于全人类的珍贵的知识财富。因此，中医药同样也是一种知识产权。中药知识产权涉及

5、的范围非常广泛，包括专利、商标、著作权等诸多方面；内容包含中药材、饮片、处方、制药工程、文献及信息资源等。例如，由动植物原料制造成中成药，要经过诸多消费制作工序，像中药材消费、中药炮制与饮片、组方处方与配方、中药制药工程技术等，其中的每个工序都可能包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。因此，中药知识产权应该构成中药现代化的核心内容。但是，对于中药现代化，人们强调得更多的是如何采用各种标准以及何种新技术应用于中药产业，而对于知识产权在中药现代化中的作用却认识不够。实际上，知识产权已经成为物力、财力和人才之后的又一种新的经营资源，被人们称为“第四经营资源。中药现代化将产生众多的技术创新与

6、市场价值，而现代化的这些成果只有固化为受到法律保护的各种知识产权，才能真正保护中药企业的合法利益、标准中药市场秩序。中医药理论与知识产权制度并不矛盾。专利制度的“三性创造性、新颖性、实用性要求适用于所有行业，中医药行业也不例外。实际上，知识产权不仅可以作为中药现代化的表现形式，而且可以成为推进中药现代化的有效工具。经过数百年的开展，以专利保护制度为代表的知识产权制度已经开展成为一种促进产业步入良性循环开展的有效机制，成为促进技术创新的加速器。因为，一方面，知识产权制度通过给予创造人一定期限的垄断权利而鼓励人们创造创造的积极性；另一方面，通过公开创造内容，后人可以在更高程度的根底上进展新的创造与

7、创造，既防止了社会的低程度重复，又减少了资源的浪费，从而推动社会快速向前开展。二、继承和发扬中医药理论传统是中药现代化及其知识产权保护的根本原那么以知识产权制度作为中药现代化的工具，并不说明可以无须坚持中医药的根本特征了。目前，对中药将来的开展，有这样一种看法，就是认为中药应该按照西药的人体解剖学以及生化生理理论来加以改造，强调中药西药化，要求中药“与国际接轨。其实，这样一种观念不但不会使中药得到开展，还可能导致中药与中医相别离，最终使中药走入死胡同。这是因为，中药知识产权具有不同于西药的特征，它与中医理论密不可分，脱离了中药的根本原那么，药物也就不成其为中药了。实际上，在中医药的国际化与现代

8、化过程当中，绝大局部标准标准，只能由中国自己利用知识产权制度的有效机制、根据几千年的中医药理论与理论来制定；并且要在此根底上，通过国际交流与合作，使之获得国际认可并成为国际植物药的标准与标准。三、建立中药知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养体系中药知识产权本身是个完好的体系，包括知识产权的创造、保护、有效利用以及人才培养等诸多环节，而每个环节又都包含众多的内容。因此，中药知识产权不仅仅是个保护的问题，必须将其作为一个完好的体系来对待。一中药知识产权的创造中药知识产权具有长链性(中药主要以动植物资源作为自己的原料来源。由动植物原料制造成中成药，必须经过诸多消费制作工序，其中的每个工序都可能

9、包含诸多的知识产权内容，涵盖知识产权的各个方面。这就是中药知识产权的长链性)。由于历史传统，我国在这个长链中的每个环节都未能建立起现代标准科学的知识产权体系。与此同时，许多有关中药的知识与技术大都还是以比拟原始的方式存在着，面临着如何以现代技术进展表述与改造的问题。因此，我国在中药知识产权方面将大有可为。1.理清中药知识产权的链条，明确各环节的详细情况、技术创新内容以及知识产权的表述方式专利、商标、著作权。根据特点，可以将中药知识产权的链条连结成中药材资源及其消费、中药炮制与饮片加工制造、处方与配方管理、中药制药工程技术、中药质量控制与保障技术、中药产品的包装、中药根底研究、中药临床用处等几个

10、环节。每个环节都可结合不同特点，选用不同形式的知识产权方式，对中药知识产权链条进展全方位的保护，使我国可以在一定程度上对中药的国际贸易加以控制。2.中医药知识产权要以现代科学技术为工具，选择那些共性的关键技术(根据有关专家的意见，这些共性技术主要包括指纹图谱技术、超临界二氧化碳萃取技术、大孔吸附树脂别离技术以及膜提取别离技术等)为打破口，以克制中药知识产权的难表达性，并在一些重要领域获得战略性的知识产权优势。我国已有民方和验方十万个之多，我国必须在此根底上对所有民方和验方进展单方分解，对每种药材的有效部位、有效组分甚至是化合物构造及其各类药物特性进展分析，完成“现代李时珍的创举。与此同时，按照

11、现代科学技术，以现代科学范式对四气、五味、归经以及“君、臣、佐、使等中医药根底理论与原那么进展重新表述，为中医药知识产权的现代化与国际化提供操作标准以及可供国际交流的平台。3.中医药信息资源将是创造中医药知识产权的重要领域，也将为中医药知识产权的创新和保护提供有效工具。目前，我国中医药信息资源的分布比拟散乱，因此中医药信息资源的系统化将是一项非常紧迫的任务。建议由国家中医药管理机构成立医药分类以及数据库软件系统开发与管理的权威组织，建立包括中药材资源分布和中成药等在内的各类中医药信息标准数据库，完善数据库加工与检索系统，使中医药的知识产权的创造、利用与保护建立在现代信息技术的根底之上。二中药知

12、识产权的有效利用我国中药行业的知识产权一直未能得到有效利用，造成这种状况的主要原因，一是我国中药企业习惯于以商业机密的方式进展保护，知识产权的数量少、质量不够，专利、商标等意识也强烈；二是非职务创造比例远远高于职务创造，不利于知识产权的利用；三是行政保护为企业提供了过度的保护，企业对现行的行政保护过于依赖；四是中医药的研发与产业化互相脱节。因此，要进步中药知识产权的利用效率，必须在这些方面加以改良与进步。与此同时，要充分利用信息网络技术的优势，以加快中医药知识产权信息的检索、查新以及知识产权申请工作步伐。此外，进一步完善各类已完成与政府机构脱钩的中介性知识产权效劳机构，建立健全中药知识产权效劳

13、体系。三中药知识产权的人才培养体系中药知识产权的人才培养体系由知识产权申请、代理、中药企业的知识产权管理以及司法等几个方面。我国知识产权的专业人员本来就非常缺乏，由于中医药行业的专业性，这方面的人才就更是稀少。为此，除了加快高等院校的中医药知识产权人才培养之外，还应当加快相关的人才培训步伐。四、完善中药知识产权保护体系完善中药知识产权保护体系的关键在于根据中医药知识产权特征，协调知识产权法律与行政保护法规之间的关系。转贴于论文联盟.ll.一中药知识产权的法律保护从最近对商标法、著作权法以及专利法的修改情况来看，我国已经建立起了与T的TRIPS相一致的新的知识产权法律体系。如今的问题在于，知识产

14、权这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。就专利制度而言，在中药专利的申请过程当中，可以考虑将中医药的理论与原那么融入到专利的“创造性、新颖性、实用性要求之中，制定合适中药专利审批的详细规那么(为此，国家专利局可以考虑将隶属于“化学创造审查一部的“中药处单列出来，成为专司中药专利审查工作的“中药创造审查部，从组织上保证中药专利审批制度的建立与完善)，使得中医理论与中药本身都可借助专利机制而获得创新与开展(中医药理论的专利化问题，可以参考世界上某些国家的软件专利化的做法)。只有与现代专利制度对接，古老的中医药才能真正地获得新生。强化商标保护对中药产业的开展至关重要。当前，尤其要解决中药企业的“

15、老字号问题。长期以来，“老字号已经成为困扰中药企业将来开展的一个潜在问题。例如，“同仁堂是个已有300多年的中药老字号，但是，由于历史原因，如今除了北京同仁堂外，还有南京同仁堂、天津同仁堂等。这些“同仁堂们都以中药为主业，但是互相之间却没有任何利益连带关系。因此，一旦哪个“同仁堂出了什么质量问题，就很可能会产生连带影响，重演“冠生园陈馅月饼的悲剧(2001年9月，南京冠生园食品使用“陈馅月饼被媒体曝光，上海冠生园集团也受到“株连，10天内月饼销售量急剧下跌50%。于是，上海冠生园首先站出来声明自己“与南京冠生园毫无关系，后来四川新都冠生园又结合全国20多家冠以“冠生园名称的食品企业，准备向南京

16、冠生园“讨个说法。冠生园品牌系由1918年到上海经商的广东人冼冠生先生所创，最早经营粤式茶食、蜜饯、糖果。1925年前后，上海冠生园在天津、汉口、杭州、南京、重庆、昆明、贵阳、成都开设分店，在武汉、重庆投资设厂。其南京分店即是现“南京冠生园的前身。1956年，冠生园进展公私合营。冼氏控股的冠生园股份解体，上海总部“一分为三，各地分店成为隶属地方的独立法人，与上海冠生园再无关系。时至今日，全国已有数以百计的食品消费企业共占着这个知名商标的使用权)。对这个问题，可以考虑根据新商标法有关著名商标、集体商标以及“权利在先原那么的规定，结合行政与市场手段，实现“老字号的整合与一体化。二中药知识产权的行政

17、保护中药的行政保护主要包括新药保护与品种保护制度。尽管行政保护的初衷是为了标准中药产品的市场秩序，但是由于行政保护实际上是一种全面的保护，因此对中药知识产权来说，也是一种有效的保护措施。如今的问题是，10多年前的行政保护制度到如今已经成为中药知识产权保护领域所面临的最大的问题，必须对其进展调整与改革。详细内容如下：1.就中药而言，取消新药保护制度。新药保护政策主要是为了便于我国西药企业仿制国外专利药，但是，参加T之后，这种作用显然已不再存在了。2001年12月1日开场施行的新的?药品管理法?对此也没作要求。实际上，假如对品种保护政策进展修改，新药保护制度的某些功能完全可以合并到品种保护政策当中

18、来。2.修改中药品种保护条例。新的?药品管理法?明确规定，“国家实行中药品种保护制度第三十六条。但是，在新的历史条件下，1993年的“中药品种保护条例显然已经不合适T框架下的经济全球化的需要，因此必须对其进展修改。重要的是，中药品种保护的宗旨要从进步中药品种质量、维护中药企业利益转移到促进中医药现代化以及中药企业技术创新上来。为此，中药品种保护制度可做以下修改：1调整保护范围。第一、被保护的必须是符合中医药根本理论与原那么的中药品种，已经西药化的药品不能作为承受保护的中药品种。第二、取消第二条“申请专利的中药品种，按照专利法的规定办理，不适用本条例，除了列入国家药品标准的中药品种外，还应当将获

19、得创造专利的中药品种纳入其中，并且在一段相当长的时间内，逐渐过渡到专利中药品种上。第三、由于行政效力只在一国国内有效，因此品种保护仍然是在我国国内消费的中药品种。但是，在参加T之后的国际化经济环境下，这里的“国内消费不仅包括内资企业，也会包括外资企业，从而表达T的“国民待遇原那么。这就说明，中医药产业的开展将采取开放政策，借助跨国制药企业的科技实力，让其与国内企业一道，为中医药的现代化开展而共同努力。另外，假如今后逐渐过渡到专利中药品种的话，中药专利的国际保护也将得到保障。同时，中药行业的低程度重复消费问题也将得到根本的解决。第四、中药保护品种必须表达环境保护的要求，鼓励开发野生中药材的人工制

20、成品。中药品种保护必须用好世界贸易组织贸易技术壁垒协议T/TBT的有关措施，利用绿色技术管理体系保护我国中药产业。2改善保护机制。第一、专利保护机制与分类保护相结合。利用专利保护机制的科学性，使中药创新进入一种良性循环；同时，根据中医药根本理论与原那么所确定的中药品种的“三性创造性、新颖性、实用性差异，对不同的专利中药品种实行分类保护。因为，专利制度实行的是无差异的等同保护，即对所有获得创造专利的产品一律实行20年的保护期限。不同的创造专利，其“三性差异可能会比拟大，在许多行业里，甚至还存在着垃圾专利的情况。以专利机制对中药品种进展分类保护的目的，就在于通过行政手段对真正的创新药品进展差异化保护，真正地促进中医药产业的现代化与科技创新步伐。第二、分类保护。行政保护自然要实行分类保护，可以考虑结合现有的新药保护和品种保护的分类标准，将其划分为4类或5类。从实际效果来看，这套机制就相当于让专利保护与中药品种保护成为中药的两种可供选择的保护方案。虽然法律效力高于行政效力，但是，由于目前我国知识产权法律在保护效率与力度方面尚嫌缺乏，而行政保护那么具有便利、快捷的特点，因此可以适应企业对中药行政保护的依赖性。与此同时，假如行政保护程度高于专利保护的话，中药企业将优先选择中药品种保护。此外，由于中药行政保护结合了专利制度，因此防止了与T有关法律与原那么的冲