作品独创性对著作权司法的影响29

1、作品独创性对著作权司法的影响“在信息技术和网络技术的推动下，以著作权为核心内容的文化创意产业，把文化、技术、产品和市场有机结合起来，成为促进传统产业创新、推动经济发展方式转变、增强国家软实力的重要推动力量。这其中，最为关键的就是著作权的保护。 ，甲文化产业健康有序快速的发展离不开公正高效的著作权司法保护，作品权属的界定是市场交易的基础，作品享有著作权是获得保护的前提。我国著作权法实施条例第二条对作品进行界定的主要标准是独创性 : “著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 ”依此规定，独创性是界定著作权法中的作品的前提条件，而且，它还是一个实质性

2、要件，直接影响着作品的著作权法保护和侵权的责任承担。但是，什么是独创性 ?独创性如何判断 ?在我国著作权法中并没有明确的规定，这导致在著作权保护的司法实践中出现作品独创性认定的随意性。一、对作品独创性的理解作品独创性判断的前提是独创性的界定，但是在现有的关于独创性的讨论中，各国法律所使用的独创性的涵义各不相同，最关键的问题就是独创性是否包含创新性的内容在其中。2002 年最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第巧条规定: 由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。这一条可以作为对作品独创性的解释: 作品的独创性是指

3、作品表达而非思想的独创性，所谓独创性是指独立完成并且具有创作性。但这里仍然有一个问题没有厘清: 什么是创作性 ?世界知识产权组织曾解释: 独创性是指作品是作者自己的创作，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。您据此，所谓独创性是指作品是经过作者独立创作完成。由于创作本身的主观性，一般独立创作的作品不会出现完全的重复。在这个意义上，独创性与复制抄袭就构成一对矛盾。但是独立创作不能够排除公共表达。由于人类知识表达的继承性，有些表达特别是对于客观现象和公理性知识的表达没有太多语言选择余地，因此可能出现即便是各自独立创作，也仍然出现重复的情形，譬如具体新闻的表述、客观现象的描述等等。世界知识产权组织

4、关于独创性的界定从作者的独立创作出发，而没有对作品的创新性作出要求。英国早期的版权法没有关于独创性的规定，英国最初认为 :“著作权无非是阻止复制有形物质的权利，”因此早期的版权法关注的是复制专有权的保护，而非作者基于创作应当享有的权利。 直到 1900 年 Walter v.Lane 一案中，法院首次在判决中提出独创性并进行讨论。英国1911 年修改的版权法第一次确立了对独创性的要求，并为以后的版权法所继承。对于独创性内涵的理解，Peterson 法官认为，版权法并不要求作品必须是创造的或是新颖的， 而是要求作品必须不是从其他作品复制而来，也即作品必须是独立完成创作的。在 University

5、 of London Press案中，法官认为 : “版权法并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表达形式具有独创性。版权法也不要求这种表达必须是原创的或是唯一的，但它不能是对另一作品的复制或者抄袭。美国最初也沿用了英国的做法，认为只要作品是独立完成，就应该肯定其独创性。但是随着文化产业的发展，一些资料的汇编具有不小的商业价值，但是这种汇编仅仅是信息传播的环节，而非信息表达的创新 ; 而且随着科学技术的发展，以往需要人们花费大量劳动技艺的汇编活动可以依赖计算机程序等技术迅速完成，在这种情形下，对汇编作品的保护如果不考虑创新性，可能会导致汇编者对原属于公共领域的知识信息垄断。这样的低标准到 19

6、91 年的 Feist 案被调整，在该案判决中，法院指出 : “作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的 ( 以区别于从其他作品复制而来 ) ，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。”也就是说，独创性的界定不仅仅是针对创作行为的独立性，还包括创作结果的独特性。德国著作权法第 2 条规定 : “本法所称之著作，仅指人格的、精神的创作。 ”德国关于独创性的规定有创造高度的要求。德国最高法院曾在一则判例中宣布，只有达到一定艺术水平的美术作品才能受著作权法保护，即创作必须是作者运用创造力从事的智力创作活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。平均水准之创作，单纯的手工、机械

7、技术串连形成、材料组成、按一定模型而成者，则在著作权保护之外。逗但是社会经济文化发展打破了德国著作权法对创作高度的要求。在 1955 年 Inkasso 一 Prograrnme 一案中，因法官对电脑程序的保护也要求达到一定的创作高度，遭到德国学界的广泛批评。最终在欧盟有关电脑程序准则的影响下，德国于1993 年修正著作权法时增列第69 条之第 1 款规定 : “电脑程式是著作人之独特智慧创作成果而表现个性之著作者，该电脑程式受保护。尤其保护能力之确定，不适用于其他准则，特别不适用品质或美学之准则。”此后，德国著作权法依著作权客体不同，有时不要求特别创作高度，而依小铜币 (klenie mue

8、nze) 理论只要求适度的创作水准，如针对电脑程式、商品说明书、表格、目录等的著作权保护。叫、铜币理论的目的在于: 对于不同著作的创作高度采取不同程度的要求，对于一般的文学、科学作品，要求较平均水准为高的创作高度，称之为“特别个性”，而对于电脑程式等则适用小铜币理论，或称 “单纯的个性” ，“小铜币” 即单纯但刚好仍然具有保护能力之创作，应视为著作权保护能力之最下限。从创作高度的要求到小铜币理论的发展，体现了著作权法关于独创性的界定对社会经济科技文化产业发展的回应。由于科技的发展，信息表达的方式逐渐技术化，信息的技术表达是否受著作权法保护成为法律必须回答的问题。德国著作权法关于独创性界定的分类

9、有利于解决信息表达技术化、客观化的问题，但是它终究只是一个应对之策，没有回答清楚一个问题: 为什么要对独创性弱的实用性、技术性、客观性的作品 ( 如电脑程式、 商品说明书、 表格、目录、地图等 ) 给予和独创性强的文艺科学作品同样的著作权保护?二、作品独创性的司法判断在对各国法律关于作品独创性分析的基础上，结合我国著作权法律的规定及司法对作品独创性的实际认定情况，笔者认为，作品具有独创性应从两个方面进行判断: 一是作品须由作者独立完成，而非复制他人作品， 二是作品具有最低限度的创新性。独创性是获得司法保护的基础，创新性是司法保护强弱的基础，也就是说，没有独创性就没有司法保护，而创新性越强获得保

10、护的力度就越大。( 一 ) 作品须由作者独立完成而非复制他人作品在关于独创性的判断中，首先要排除的是复制。不同于独创性的含糊，各国对于复制都作出了明确规定。依据我国著作权法的规定，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。日本著作权法第2 条第 1 款第巧项规定 : 复制指使用印刷、照相、复印、录音、录像或其他方法进行有形的再制作，包括下列行为:(1) 脚本及其他同类的戏剧著作物: 对著作物的演出、广播或有线广播进行录音或录像。(2)建筑著作物 : 根据与建筑有关的图纸建成建筑物。意大利版权法第13条规定 : 复制包括手抄、印刷、石印、版刻、摄影、录

11、音、摄片，以及其他任何复制过程。美国版权法第101 条规定 : 复制件是除录音制品外，作品以现在已知的或以后发展的方法固定于其中的物体，通过该物体可直接地或借助于机器或装置感知、复制或用其他方式传播该作品。“复制件”一词包括除录音制品外，作品初次固定于其中的物体。德国著作权法第16 条规定 :(l)复制权指制作作品复制件的权利，不论是临时的还是永久的，以何种方式以及复制多少数量的复制行为，都在此限。(2) 将作品以重复再现为目的而录制到音像制品上的行为也是复制，不论是将作品录制到音像制品上还是将作品从一种载体转录到其他载体上的行为，都在此限。简单从复制的内涵而言，复制就是对已有作品的重复制作。

12、要构成版权法意义上的复制，必须具备以下基本特征 : 第一，作品内容的再现性。至于这种再现是作品内容的部分再现还是全部再现，是相同再现还是相近再现，则在非所问。第二，作品表达形式的重复性。这种重复是作品表达形式在物质载体间进行的，同时，这种重复会导致有形载体增加。第三，作品复制行为的非创造性。在关于复制概念的讨论中，异种复制问题越来越受到关注。所谓异种复制，是指以不同于作品的原来形式再现作品的广义上的复制，比如将工程设计或产品设计等平面图形作品制作成立体方式的工程或产品。我国著作权法没有明确关于异种复制的规定，那么在实践中重复制作仅仅是同类形式的重复，还是可以通过不同形式进行重复 ?从各国现有法

13、律可以看出，一般认为这种重复制作可以是以原有的载体形式重复，比如将纸件另外做一张 ; 也可以是更改作品载体形式的重复制作，譬如将平面作品立体化。 英国版权法明确规定: 关系到文学、戏剧、音乐或艺术作品，复制系指以任何物质形式再现作品 ; 关系到艺术作品，复制包括对平面作品所进行的立体复制以及对立体作品所进行的平面复制 ; 对任何作品的复制都包括制作暂时性的或附属于作品其他用途的复制件。据此，将平面人物立体化也属于复制，数字技术环境下的临时复制存储也属于此处所谓复制。德国著作权法、法国知识产权法也有类似规定。异种复制通过改变作品的空间表现形式及存在之载体以重现原作，包括平面作品与立体作品之间的复

14、制转换、无形载体与有形载体之间的复制转换、经过一重或多重媒介后的复制以及其他特殊形式的改变载体的复制。笔者以为，复制的界定应当仅仅强调行为的重复性、非创作性，并不考虑该行为最终附着的载体，也不考虑该行为在技术上是否必须。异种复制并非改变了原作品的思想或者内容，而仅仅是凭藉技艺或者机械工具使得作品能够附着于原有载体之外的其他载体，或者以其他的形式表现出来，从而实现作品为更多社会公众所知晓，甚至进一步影响社会公众的目的。因此，不能仅仅因为作品载体形式的改变而认为具备了独创性。否则，随着科学技术和文化产业的不断发展，复制方式不断创新，关于是否复制的讨论将会不胜其烦。( 二 ) 作品具有最低限度的创新

15、性在关于独创性的界定中，美国法院用了“最低限度的创造性” ，法国采用了“个性”这个词汇，德国则有创作高度的要求。笔者以为，用“创新性”能够更贴切地体现创作的本质。所谓创新性，是指在思想的表达上，具有不同于已有表达的新颖性 ; 而这种新颖性的出现是由于作者智力劳动的结果，而非对现有技术一般利用的结果。作品创新性相对于创造性而言，主要强调表达的新颖性，即与现有的其他作者的表达不相同，也不同于相关思想观点的一般公众的表达。创造性一般含有内容的进步性判断，而作品是否获得著作权保护与作品思想观点的进步与否无关。而“个性”是一个主观性较强的表述，强调作品的风格，但在实用性作品中 ( 例如计算机软件 ) ，

16、“个性”并非合适的判断依据，将其用于法律规范中作为权利取得的标准会增加法律的不确定性。创作高度的要求则不具有可行性，因为各种作品由于其不同的性质和功能，其创作高度要求是不一样的， 也正是因为此， 德国著作权法才发展出小铜币理论。可见， 用“创新性” 概念取代 “创造性”、“个性”以及“创作高度”等概念体现独创性对创作行为的要求更为合理。创新性是对思想的表达而非思想本身的要求。作品是思想观点的外化，是作者思想情感的表达。“一般来说，思想观念是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等等，而表达常常是指上述观念的各种形式或方式的表述，如文字、音符、数字线条、色彩的、造型的、形体动作的表述或传达等等

17、。作品始终是思想观念的外在表达。作者通过语言、文字、图画、动作等媒介将思想情感表达出来，就成为作品。因为表达是思想的外化，不同的思想肯定会通过不同的表达体现出来。因此，在作品创新性的判断中，作品所表达思想的创新显然会成为作品具有创新性的充分理由。但是该思想仍然可以被他人以不同的表达重复而不构成复制侵权。依据“思想与表达二分法”原则，就相同的思想，不同的作者有不同的表达，只要各个作者的表达具有创新性，则作品具有独创性。“思想与表达二分法”是著作权保护的重要原则，该原则认为，著作权法保护的是思想的表达，而不保护思想本身。“思想与表达二分法”是已经在世界范围内普遍被采纳的原则。 与贸易有关的知识产权

18、协议（TRIPS 协议 ) 第 9 条第 2 款规定 : “著作权之保护范围仅及于表达，不及于观念、程序、操作方法或梳理概念等”。世界知识产权组织版权条约（WTC）规定 : “版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南指出 : “思想本身不受著作权保护。这一思想一旦被阐释或表达出来，就存在对籍以表现这一思想的文字、符号、线条等的著作权保护。换句话说，能受到保护的是表现形式而不是思想本身。”“思想与表达二分法”在美国等各国的著作权法立法与司法实践中也得以体现。我国从立法上看，2001 年的计算机软件保护条例规定了这一原则，但2001年修订的著

19、作权法却没有规定这一原则。而在实践中，这一原则已经被援用。表达的创新性是作者智力劳动的结果，而非现有技术操作的结果。然而，思想与表达的区分并非显而易见，如异形复制不视为是表达的创新，因为它只是利用不同的复制技术对现有表达的重复。将工程设计或产品设计等平面图形作品制作成立体方式的工程或产品，虽然是一种表达形式的改变，但是这种形式改变本身并不具有创新性， 而是在现有技术基础上的异质复制。亦即表达形式的改变不等于表达具有创新性。在关于表达创新性的判断中，要区分表达形式改变的技术性因素影响与智力因素影响。如果表达形式的改变仅仅是在现有技术基础上的结果，即任何人都可以在同样的公知技术条件下实现这种改变，

20、则该改变是异形复制，而不具有创新性。如果作者运用独特的技术实现了作品表达形式的改变，仍应当认定该表达形式变化的创新性。创新性是指表达的新颖性，而不考虑表达的美学价值。在关于创新性的判断中，我们需要考虑的是表达本身的新颖性，而不需要考虑表达相对于现有的表达而言是否更具有美学价值。亦即: 作品本身的质量和品质并不影响作品著作权的取得。无论作品所表达的内容是否合法，也不论作品的表达方式是否妥当，只要思想的表达具有新颖性，且这种新颖性是基于作者的智力劳动取得，则该作品符合我们所说的创新性的条件，是一个具有独创性的作品。作品内容的合法性虽然不影响作品著作权的取得，但可能影响著作权的行使。作品合法性的判断

21、是基于是否有违社会公共道德。权利的行使不得违背公共道德或者说公序良俗是民法的基本原则之一，在著作权的行使中理当遵循这一原则。因此，基于对公序良俗原则的维护，违背公共道德的作品可以被要求禁止或者限制传播，其著作权行使因此而受到限制是具有正当性的。以创新性作为获得司法保护强弱的依据。独创性是作品获得著作权保护的前提和基础。没有独创性的作品无法获得著作权， 就不能够成为受著作权法保护的作品。独创性包括作者的独立创作和作品的创新性，它是把作者作品以及著作权连接在一起的关键。独创性所要求的是最低限度的创新性，只要具备最低限度的创新性，就可以获得著作权。但是在著作权保护活动中，作品的创新性程度高低与著作权

22、保护的强度具有关联性。依据作品的创新性程度调整著作权保护的程度是符合著作权法的立法宗旨和目标的。我国著作权法立法目的是保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。宪法的规定对版权法具有指导意义，根据美国宪法的规定，版权法保护的最终目的是促进科学和实用技术的进步，为了实现这一目的必须保护作者在一定期限内享有专有权利。根据日本著作权法第1 条的规定，文化的繁荣、科学的进步是著作权立法的最终目标。一般而言，创新性越强的作品对社会文化繁荣和科学进步的贡献会越大，因此，区分创新性的程度，

23、给予作品不同的著作权保护，是符合著作权立法的宗旨和目标的。依据作品的创新性程度调整著作权保护的程度也与著作权法的理论基础相契合。依据洛克的劳动理论，创新性越强的作品，作者付出的智力劳动越多，相应的，该作品获得著作权保护的程度也应当越高。依照功利主义的权利观，创新性越强的作品对社会文化发展的推动越大，因此作者获得的著作权保护程度应当更高。依照著作权保护的人格理论，创新性越强的作品对作者人格的体现越明显，因此获得著作权保护的程度应当越高。从现有的作品著作权保护状况来看，美国有对创新性程度的判断用于著作权保护的司法实践。在美国关于合理使用的判断中，其中有一个标准是被使用作品的性质: 美国把创作分为事

24、实作品 (factual works)和艺术作品 (artistic works)。事实作品也称纪实作品，是指诸如地图、示意图等图形作品、写生画、美术作品、历史作品、传记作品等一些反映事实和客观对象的作品。艺术作品也称虚构作品，是指诸如非写生美术作品、纯文学作品等一些具有虚构成分和艺术塑造特点的作品。基于事实选择安排而获得版权的事实作品受保护的程度比较弱，而具有高度创造性的艺术作品受版权保护的程度比较高。美国版权法关于合理使用判断标准的规定直接体现了创新性程度对版权保护强度的影响。三、独创性在司法实践中的具体运用( 一 ) 独创性的认定是作品是否获得著作权保护的基础依据著作权法的规定，独创性是

25、作品享有著作权的前提和基础。没有独创性的作品不享有著作权; 作品获得著作权保护的部分正是其具有独创性的部分，没有独创性的作品部分也不享有著作权。在司法实践中，独创性的认定可以根据前文所述独创性的构成要件逐一判断。首先判断作品是否作者独立完成，其次要判断作品是否具备最低限度的创新性。在关于创新性的判断中，美国司法实践在判断是否存在版权侵权时所使用的“三段论侵权认定法”具有一定的借鉴意义。如果作品的表达体现出思想上的创新性，则作品是具有创新性的拥有著作权的作品;如果作品在思想上不具有创新性，则看作品表达本身是否具有创新性: 表达的创新性要排除与他人作品相同的表达以及惟一表达这两种情形。惟一表达即有

26、限表达，又称为“思想与表达的合并”(mergerof ideaand expression)，是指对于某种思想只有一种或者有限的几种表达方式。惟一表达情况下，作者就思想的创作空间是相当狭窄的，创作很难具有独创性，并且其他人如果要表达同样的思想，也只能使用与作者相同或者基本相同的表达形式。在思想和表达这样密不可分的状态下，如果著作权保护了思想的表达，实质上也就是保护了思想本身，这与著作权不保护思想的原则是相悖的。因此，对于惟一表达的创作成果，著作权法在通行实践上是不给予保护的，既不保护思想，也不保护表达。( 二 ) 作品的创新性对著作权侵权责任的影响作品的创新性程度对侵权认定的影响。不同种类的作

27、品的创新性程度会影响侵权的认定。事实作品的创新性程度低，因此在判断侵权时对被控作品的创新性要求也低。在事实作品的创新性判断中，要排除惟一表达的内容。艺术作品的创新性程度一般比较高，因此在侵权判断中对被控侵权的作品的创新性要求更高。学术型作品、消费型作品和商业型作品的创新性程度对作品侵权认定的影响很不相同。消费型作品的创新性越强，被控侵权的可能性越小。在消费型作品的侵权判断中，作品的创新性需要排除思想相同的影响，而主要关注其表达的创新性。学术型作品的创新性主要体现在思想的创新，因此思想的相同与否对作品侵权的判断具有重要意义。但是学术型作品由于其所表达内容的客观性，以及思想对社会总体发展的重要作用

28、，因此在作品的合理使用制度中主要涉及的就是这部分作品，亦即著作权权利限制的主要作品就是学术型作品。因此在针对学术型作品的侵权判断中，要注意被控作品是否属于合理使用的范围。商业型作品的创新性与其侵权认定之间的关系更为复杂，因为商业信息对市场行为的重要性， 而商业型作品的首要功能是传递商业信息， 因此对于创新性很强的商业型作品而言，被控作品对其的复制或者模仿可能不仅仅导致著作权侵权，还可能导致不正当竞争责任。作品的创新性程度对损害赔偿的影响。由于作品的创新性程度与作者的智力劳动投人基本成正比，与作品对社会的贡献成正比，而且与作者的人格体现成正比，因此作品的创新性程度应当与作品的侵权损害赔偿相联系，

29、以体现作品的真正价值。目前我国司法实践中对作品价值的计算主要考虑作品的市场价值，但是作品的市场价值并不一定能够完全反映出作品的真正价值。因为作品的市场价值主要受当时作品的市场需求的影响，这种市场需求可能是社会文化发展的体现，也可能仅仅是市场营销推广的结果，它不能够全面体现作品的价值。消费型作品的价值通过市场价值可以较为客观地体现，但学术作品的价值很难通过市场体现出来。而商业作品的市场价值在很大程度上不是由作品的创新性来确定，而是由其所体现的商业信息价值来决定。因此，在作品市场价值的基础上，考虑不同种类作品的创新性，可以更为科学地评估作品的实际价值。具体而言，事实作品的价值低于艺术作品的价值，因

30、为事实作品创新性较低，产生作品价值的智力劳动投人较少，对社会的智力贡献较少，因此给予其著作权保护应适宜。复合作品的价值一般高于单一作品，因为复合作品的创新性更强，智力劳动含量更高，给予社会的文化贡献更大，所以对复合作品的损害赔偿一般应当高于单一作品。消费型作品的损害赔偿基本可以依据市场状况决定，毕竟消费型作品是为了满足文化市场的需求而创作，而且由于作品的主观性很强，难以判断作品的创新性高低及其对社会的影响，并非创新性越强的消费型作品对社会的贡献越大。但是学术型作品的损害赔偿应当考虑作品的创新性高低，因为大量学术型作品很难通过市场来衡量其价值。而作为科研学术交流的信息载体，学术型作品的价值基本体现在其思想的创新上。商业性作品的创新性与其著作权侵权损害赔偿之间的关系最为复杂。以广告语的版权保护为例。对于著作权法保护目的的追问是我们判断广告语著作权保护的基础。由于著作权法对于作品的认定只设定了独创性标准，并没有作品字数、内容、表现形式等的禁止，因此具有独创性的广告语也可以