管辖及争端解决机制

1、管辖及争端解决机制第1页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二第九章 网络案件的管辖及争端解决机制第一节 网络案件的司法管辖第二节 网络案件司法管辖的法律冲突第三节 构建网络在先争端解决机制第2页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二第一节 网络案件的司法管辖一、Internet环境及其特点概述 Internet不仅仅是一个网络空间，它同时是由电话系统、邮政系统、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播等子系统构成的一个大的系统1计算机网络具有广泛联结、任意联结的特点。2全球性3交互实时性4管理的非中心性5当事人多边性及身份隐秘性第3页，共39页，2022年，5

2、月20日，8点16分，星期二二、Internet环境对传统管辖权依据的挑战（一）司法管辖权区域界限模糊化以及国家司法主权的弱化 传统司法管辖权必须具备两个条件： 1.该因素在时空上的相对稳定性 2.该因素与管辖区域存在着一定的关联度 因此，管辖权是区域内民族主权的体现，而网络环境使各国成为网络传输的一个环节，弱化了国家的司法主权。第4页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二（二）传统管辖权依据的弱化与非确定性 所谓地域管辖，是指确定同级人民法院之间，在各自的辖区内受理第一审民事案件的分工和权限，它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系为标准来确定案件的一审管辖的，故又称为土地管辖或

3、区域管辖。根据我国民事诉讼法的规定，地域管辖又可分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”专属管辖的各国立法通例为不动产所在地、港口所在地、登记地和遗产继承地作为管辖的依据。 我国最高人民法院关于适用若干问题的意见第28条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。第5页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二（三）“原就被”理论的困境 在传统的诉讼法中，由被告住所地人民法院管辖是诉讼经济，取证便利的需要。而网络环境中的被告往往相距甚远。第6页，共39页，2022年，5月20日

4、，8点16分，星期二三、关于网络案件管辖权的几种理论评述（一）第四国际空间理论，又称“管辖权相对论” 以美国斯坦福大学Darrel Menthe博士为代表提出的，认为网络类似于南极洲、太空和公海这三大国际空间之外的第四空间。因此在此空间指定不同于传统的新的管辖权原则，应该接受默认的国际惯例。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法庭出庭，法院的执行也可以通过网络的手段加以执行。 第7页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二（二）新主权论 承认网络虚拟空间就是一个特殊的地域 一旦进入网络的虚拟世界，则应适用网络世界的网

5、络法，网络成员间的纠纷由ISP以仲裁者身份来执行，网络空间成为一个全球的新的市民社会，它有自己的组织形式、价值观念，完全脱离政府而拥有的自治的权力，他的最终趋向是发展网络大同社会。第8页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二（三）网址管辖依据论 该理论认为传统的法律管辖的两个条件适合网址，网址具有相对的稳定性，他在网络空间是确定的，它的变通需要服务器来进行，需要一定的程序，所以在确定的时间内是可以确定的。网址与管辖区域有一定的联系，同时网址活动涉及其他参加者时，与其他参加者所在管辖区域产生联系。满足上述条件，因此应该将网址作为一种新的管辖权依据。第9页，共39页，2022年，5

6、月20日，8点16分，星期二（四）特定存在论 网络本身是一个高速公路，放置在因特网上任何内容，以及用户在因特网上的出现，在任何时间和地点只能出现在一个地方，或者说，因特网的服务器和其特定的位置相联系，法院就会探询当事人住所地或其主服务器所在地。第10页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二案例二 原告郑敏杰，男，1962年8月4日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省象山县丹西街道新峰小区3幢104室。 被告互联网名称与数字地址分配机构，住所地美利坚合众国加利福尼亚州。 原告郑敏杰诉被告互联网名称与数字地址分配机构计算机网络域名纠纷一案，本院于2008年10月10日受理后，依法组成

7、合议庭进行了审理，本案现已审理终结。第11页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二案例二 原告郑敏杰诉称：2008年8月，我提出26个英文字母的“.com”域名注册申请，经查询，26个英文字母的“.com”域名有三个被普通公司注册，其余23个则被互联网名称与数字地址分配机构注册。该机构作为“.com”域名的管理者，应当对所有注册申请一视同仁，但其将、分别给予日本和美国的用户使用，而后又利用其权力将其余23个字母域名先予注册。其做法违反了中华人民共和国反垄断法第十七条第三款，即没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易。据此，请求人民法院判令我注册、共23个域名。第12页，共39页，2

8、022年，5月20日，8点16分，星期二案例二本院认为： 根据中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条的规定，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据郑敏杰起诉所述，被告互联网名称与数字地址分配机构的住所地在美国，涉案23个英文字母域名被互联网名称与数字地址分配机构注册的行为亦发生在美国。故本案不属于本院管辖。 综上，郑敏杰的起诉不符合中华人民共和国民事诉讼法的规定，应予驳回。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条之规定，裁定如下： 驳回原告郑敏杰的起诉。 如不服本裁定，郑敏杰可在本裁定书送达之日起十日内向本院提交上诉状，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。第13页，共

9、39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二第二节 网络案件司法管辖的法律冲突一、传统国际私法中的管辖权理论概述 涉外民商事管辖权：是指一国法院对具有涉外因素的民商事案件的审理和裁判的权利或权限。 管辖权依据：指一个国家的法院有权审理具有涉外民商事案件的理由。（一）普通管辖 1.以被告住所地为依据，如德国、日本。 2.以国籍作为依据，如法国。 3.以送达地为依据。第14页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二（二）特别管辖1.合同适用合同缔结地或履行地法院管辖2.侵权适用侵权行为地法院管辖3.刑事附带民事由刑事案件法院管辖4.分支机构、代理机构或其他分支机构由所在地法院管

10、辖5.物权由该物之所在地法院管辖第15页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二（三）专属管辖 专属管辖的各国立法通例为不动产所在地、港口所在地、登记地和遗产继承地作为管辖的依据，而我国民事诉讼法第三十四条仅仅对不动产纠纷、港口作业纠纷、继承遗产纠纷进行了规定(四)协议管辖 指当事人双方在争议发生之前或之后，达成管辖权协议以确定案件争议的管辖法院。 1.当事人协议选择管辖的法院 2.当事人选择与案件有牵连的法院管辖第16页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二二、各国关于网络案件管辖权的实证分析（一）各国关于网络侵权案件管辖权的实证分析1.美国 长臂管辖权,是指当

11、非法院地居民与法院地间存在某种限度的联系,同时原告提起的诉讼又产生于这种联系时,法院对于被告所主张的管辖权。在实践中,美国法院多是根据长臂管辖权理论对网络案件行使管辖权。 在联邦法院的司法实践中,“最低联系”标准要求法院在 行使管辖权时满足有意利用(purposeful availment)标准、相关性标准和合理性标准。其中的“有意利用”是指作为非法院地居民的被告有意地利用法院地州的法律所提供的保护和利益。第17页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二 （1）联邦最高法院在Burger King vRudzewicz案中提出了实质联系标准,指出“有意利用”要求被告与法院地之间建

12、立了“实质联系”。法院认为,当被告在一州有意识地进行了大量活动,或与法院地居民建立了“持续性的义务”时,则其显然在有意地利用在这里进行商事活动的好处。 （2）联邦最高法院在Asahi Metal vSuperior Court案中提出“商业流”标准。该案中问题的焦点是,当被告将其产品投入到商业流通中,并且也意识到或应该意识到其产品将要流通到法院地,则其行为是否构成“有意利用”。法官们在这一问题上产生了分歧。有些法官认为,将产品投入到商业流通中已构成“有意利用”。而另外一些法官则认为,仅仅将产品投入到商业流通中本身并不构成“有意利用”,被告还必须有“进一步活动”(additional activ

13、ity)。第18页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二 （3）Inset案的原告是康涅狄格州的一家软件公司,被告是马萨诸塞州的一家计算机公司。被告设立了域名为“insetcom”的网站为其产品作广告。原告于1996年向康州联邦地方法院起诉,称被告侵犯了其商标权。被告认为其在康州没有进行营业活动,在康州也没有雇员和经营机构,因此法院对其没有管辖权。但法院却认为其对被告拥有管辖权,因为,第一,康州共有约1万名网络用户,他们均可能会访问被告的网站;第二,网络中的广告与电视和广播中的广告有所不同,其可以连续地、实时地被各州的网络用户所访问。既然被告选择在网络上作广告,那么其广告便必然

14、地会指向所有的州,其中便包括康州。因此,被告的活动证明其已经在有意地利用在康州进行商事活动的好处。第19页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二 （4）Bensusan Restaurant CorpvKing案是另一个将“进一步活动”说运用于网络案件的著名案例。该案法官在进行正当程序分析时指出,被告仅仅设立了一个网站进行广告宣传,并没有作出针对纽约州的“进一步活动”,没有从纽约州获取利益,因此其行为不构成“有意利用”。法官在分析被告网站的性质时指出,“被告和其它人一样,只是单纯地设立了一个网站,并允许任何人访问。设立一个网站,就像把产品投入到商业流通中一样,可以在全国范围甚至

15、世界范围内被感知,但是如果没有其它行为相配合,其并不构成有意针对法院地州的行为”。第20页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二2加拿大 案是一个BBS侵权案，原告向被告在美国提起诉讼，法院最终以被告缺席判决获得30万美元的赔偿，被告上诉到省上诉法院，上诉法院判决：（1）简易法官没有考察当事人和美国是否有联系，也就是真实而实质的联系；（2）案件表明原告所在地法院才是审理此案的唯一法院，同时上诉法院指出，本案中被告消极的短暂的使其言论在网络上出现，不构成真实而实质的联系第21页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二 3澳大利亚 采用非方便法院的原则 4.中国 到目

16、前为止，我国专门针对涉及计算机网络侵权案件的地域管辖的规定只有以下两条。一是最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，第二条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”二是最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，第一条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内

17、容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”第22页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二（二）各国关于电子合同纠纷案件管辖权的实证分析1美国统一计算机交易法第110条规定：双方可以选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。但是美国法院的大量判例通常还是按照长臂管辖权理论。2.欧盟布鲁塞尔公约为解决互联网上的电子商务管辖权提供了很好的范例：一方面对管辖权条款进行了明确的约定，消费者可以选择在本国法院诉讼；另一方面赋予根据互联网合同选择法院条款获得的管辖权的专署性和有效性，很好的平衡了消费者和网站经营者的利益。第23页，共39页，2022年，5月20日，8点16分

18、，星期二 3.德国 1997年原告德国公司向法院请求禁止被告美国公司使用,concertconcept.de,concert-concept.de等域名，被告抗辩德国法院没有司法管辖权。法院则指出，不论域名是在美国注册，还是可由美国接触该网址，只要该网址亦可由德国接触，则该法院就本案具有司法管辖权。因此美国公司可能因.com或.de等网址名称的争议在德国被诉。本案被告的上诉被驳回，最终由德国法院行使司法管辖权第24页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二4.澳大利亚 1999年7月2日判决的Macquaire Bank&Anor v.Berg案，被告Berg是Macquaire

19、 Bank的前雇员，原告指出，被告通过一个位于澳大利亚之外的网址对Macquaire Bank发布诽谤材料。在案件发生时，被告已经离开澳大利亚，原告希望法院发布禁令禁止被告在该网站发布诽谤材料。 辛普森法官判决认为，在一个特定的司法管辖范围内，维护一个可以进入的网站本身并不能赋予法院在该司法管辖范围内对被告行使管辖权。因此，澳大利亚法院采用了“不方便法院”原则对其司法管辖权作了自我克制。第25页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二5.中国 网络电子商务纠纷的管辖权还是适用民事诉讼法关于涉外管辖的规定：当事人可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，这些地点可以是合同的

20、履行地，合同的签订地，诉讼标的物所在地，可供扣押的财产所在地等。而在网络情况下比较复杂。第26页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二三、网络案件管辖权的国际协作（一）海牙民商事管辖权和外国判决公约 （1）“网上履行”如何定性（classification）（2）“网上履行”的处所（localization）（3）消费者合同（business to consumer contract）（4）网址是否构成分支机构，通过网址进行的商业活动是否可以构成经常性商业活动（5）侵权方面，网络侵权行为是否应建立新的司法管辖根据第27页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二（二

21、）欧盟布鲁塞尔公约和布鲁塞尔规则 后者沿袭了前者的以原告就被告的原则。1.合同案件由合同履行地管辖或义务履行地2.侵权案件由侵权行为地包括损害发生地和损害可能发生地3.消费者可以选择自己的所在国进行诉讼（1）消费者合同可以任何形式缔结的合同（2）消费者可以在卖方所在地或消费者所在地诉讼（3）卖方作为原告只能在消费者所在地诉讼（4）卖方只要在某一国营业就应服从消费者合同（5）法院的选择条款只有在纠纷发生后缔结才生效，除非在该条款中加入了（2）项内容第28页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二（三）美国律师协会的Cyberspace管辖权工程除非当事人有协议，站点的经营者受制于一

22、国的属人管辖权或强制管辖权：1.站点的经营者是该国惯常居民或主要营业地在该国2.站点锁定该国开展活动，并且纠纷有该站点内容引起3.由该站点的交易引起，该站点是交互性网站4.通过技术手段防止用户进入该站点的诚信活动，应排除对其管辖此外，还考虑（1）其它国家的法律适用和法律冲突情况；（2）适用本国法律是否阻碍电子商务发展（3）本国司法管辖的收益与全球电子商务负担（4）在国家自治基础上考虑司法利益、当事人便利以及证据的取得等第29页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二（四）不方便法院原则国际协作的黄金法则1.不方便法院是指：在国际商事诉讼中，由于原告可能选择对自己有利而对被告不利的

23、法院；该法院虽然具有司法管辖权，但是如果因某种原因带来不便或难以保证司法公正，则原法院可以自身属不方便为由依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使司法管辖权。2.要件（1）存在两个以上拥有管辖权的法院地（2）这种认定取决于受诉法院的裁量（3）不方便法院的使用取决于当事人是否提起、中止或撤诉的申请第30页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二四、思考与结论1在网络案件的管辖权实践中，总体上可以分为两种思路2世界各国还没有形成统一的网络案件管辖权确定的规范3网络案件的管辖权问题最终解决办法只有各国之间加强合作，通过订立国际公约，通过国际惯例4虽然各个国家立法规定与法院的司法实践

24、对网络侵权案件、电子商务合同案件管辖权确定并不是一致的，但却可以概括出共同点，而这些共同点很可能将来会成为国际公约、惯例的基础第31页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二案例四原告：杜邦公司（ E . I . DU PONT DE NEMOURS AND COMPANY），住所地：美国特拉华州威尔明顿市集市街 1007号。被告：北京国网信息有限责任公司，住所地：北京市东城区东直门南大街。 原告诉称：我公司是有 200年历史的企业，目前是世界 500家最大企业之一，与中国早有贸易往来。我公司注册使用的椭圆字体“ DU PONT”商标，虽未经行政程序认定为驰名商标，但由于我公司的

25、优质产品和高质量服务，早已使该商标在事实上成为驰名商标，在互联网上，他们也会试图通过“ du p o n t .com”与我公司取得联络。但当中国的客户输入“ du p o n t . com . cn”之后，只能看到空白页面。被告的行为不仅使我公司不能将“ du p o n t . com . cn”注册成域名，还造成客户的混淆、误认，损害我公司的商誉和与客户的关系。第32页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二案例四 根据保护工业产权巴黎公约（以下简称巴黎公约）、中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）、中华人民共和国商标法（以下简称商标法）以及中华人民共和国反不正当竞争

26、法（以下简称反不正当竞争法）的规定，被告的行为已构成商标侵权和不正当竞争。 请求判令被告：一、立即撤销其在中国互联网络信息中心注册的“ du p o n t . com . cn”域名，以停止对我公司“ DU PONT”商标专用权的侵犯和不正当竞争行为；二、公开在报纸上向我公司赔礼道歉；三、负担我公司为本案诉讼支出的调查取证费 2700元。第33页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二案例四被告辩称：一、本案不属于民事诉讼的范畴。被告是因域名行政主管机关的具体行政许可行为而取得 du p o n t域名，如该行政许可行为不合法而侵害原告的合法权益，在经行政异议程序不能解决的情况

27、下，原告应以中国互联网络信息中心为被告提起行政诉讼；二、原告的“ DU PONT”商标未经行政程序认定，不属驰名商标；三、商标与域名是两个领域中完全不同的概念。互联网络域名的注册及使用，均不在商标法调整的范围之内，商标法所列举的商标具体侵权行为，也没有注册与他人注册商标相同的域名的行为这一项；四、被告注册域名“ du p o n t . com . cn”，不可能导致人们对原告商品的误认，该行为不属于巴黎公约和反不正当竞争法中规定的不正当竞争。原告指控被告侵犯商标专用权及不正当竞争，没有事实根据和法律依据，法院应当驳回原告的起诉。第34页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二案例四 原告杜邦公司指控被告国网公司侵犯商标专用权及不正当竞争，请求依照巴黎公约和中国法律追究国网公司的民事侵权责任，以保护杜邦公司的民事权利。因此，本案是民事权益纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围。国网公司关于本案不属民事诉讼、杜邦公司应提起行政诉讼的辩解，没有法律依据，不予支持。 原告杜邦公司在美国注册设立，是美国法人。我国与美国均为巴黎公约的成员国，本案处理应适用我国法律和巴黎公约的规定。 第35页，共39页，2022年，5月20日，8点16分，星期二案例四 自1921年以来，原告杜邦公司的椭圆字体“ DU PONT”商标已经在 94个国家、地区或组织注册。通