《建设工程施工合同》实务操作讲座朱树英主讲

1、建 筑 施 工 合 同 上海建纬律师事务所 朱树英主任 主讲 新版建设工程程施工合同（示示范文本）实实务操作讲座座地点：国谊宾馆馆北楼二层会会议厅 题目：新版建建设工程施工工合同（示示范文本）修修订简介及主主要内容 朱树英（上海市市建纬律师事事务所主任）：很荣幸有机会和和大家一起讨讨论。我参加示范文本本第一版的起起草工作，在在87、888年参加了第第二版的修改改讨论工作，所所以对文本修修改的情况很很了解。我原原来在上海建建委下设的一一个公司工作作过，工作228年后，才才当律师。我我跟广大的施施工朋友们是是同行，也可可以说跟律师师是同行。从从操作的过程程中主要是三三部法之间的的关系出现了了一些新

2、问题题，在操作当当中应该怎么么办。下面主要讲经过过修改的新的的示范文本在在使用过程中中遇到的一些些问题，主要要是立法进步步了，使得当当初制定的文文本在使用当当中遇到很多多问题。比如如第一版的文文本中有这条条约定，如果果发包方拖欠欠了工程款，承承包方可以留留一部分或者者全部工程款款。实践当中中，很多承包包合同就这样样定，到时候候一方不付钱钱，施工方就就把工程留在在那里不交。我我们最近处理理一个案，涉涉及到40套套房子的问题题，施工方就就是不交钱，你你不把钱给我我，我房子就就不交，这也也不是没有道道理。担保保法里有一一种是留置，建建设合同没有有留置的，钱钱没交，不能能留房子。现现在很多施工工企业说

3、我们们是用标准文文本里的规定定，可是法院院判我们败诉诉。这个情况况现在又有变变化，这次合合同法166章是建设合合同，建设工工程合同里没没有规定条款款适用第155章的承揽合合同。假如说说加工方没有有拿到加工的的费用，可以以留置加工。这这怎么解释？有待于以后后的司法解释释。法律的变变化比较大，由由于这种情况况，第一版的的文本不修改改是不行的。使使用的示范文文本要经过修修改，这也是是国际惯例。FFIDIC这这是第五次修修改，可能要要经过一段实实践的考验。在这次修订当中中，建设部领领导同志的意意见，新的文文本应该靠近近FIDICC。当然有一一个问题，当当初靠的是第第四版的文本本，很多提法法有一些条款款

4、都和FIDDIC差不多多，可是现在在FIDICC又改了，总总是跟人家靠靠，但还是比比较滞后的。第第二版的文本本可能以后又又要修改。由由于合同法法、招标标投标法、质质量合同条例例，都是在在修改文本过过程中，或者者第二版文本本的基础上定定出来。977、98年，三三本的框架都都好了，999年第二版在在国务院各个个部门征求意意见，在999年3月出现现合同法，今今年1月份又又出现质量量管理条例，很很多条例规范范，示范文本本都没有涉及及进去，这也也是我们所要要注意的一个个重要问题。我我们现在还是是要从实际出出发，要依法法律依据来看看问题。下面给大家介绍绍新版文本的的一些具体情情况。国家工工商局发布了了一个

5、文件，原原来一版的示示范文本停止止使用，从颁颁布之日起，去去年12月用用新版的示范范文本。新版版的文本和原原来不一样，原原来是两部分分，一个是合合同条件，另另外一部分是是协议条款款。在使用用过程当中，有有多种操作方方式，有的就就用了协议议条款，其其余的都执行行合同条件件，多半是是把这两部分分合为一个合合同文本。也也就是说，承承包商使用的的是一个文本本，这次是三三个部分。新新版的示范文文本有协议议书、通通用条款和和专用条款款，我们在在办案过程中中碰到的情况况，协议书书这部分很很重要，这是是和国际接轨轨的。示范文文本本身很简简单，在使用用的时候还有有要注意的问问题。第二部分通用用条款一共共有47条

6、，实实际上是466条，最后一一条是四个字字，有许多具具体的内容，就就叫补充条款款。从形式上上是47条1177款。通通用条款解解决了这种文文本的通用性性，这个文本本的使用和建建筑法规定定的房屋建筑筑、交通设施施以及线路管管道的施工和和安装，使用用范围基本上上可以涵盖。第三部分专用用条款，现现在使用的方方式也是填充充式，也是447条。我们们已经在实践践当中用了一一次，我们有有一个有利条条件，在988年10月份份，新版示范范文本基本上上形成了框架架，在98年年年底，上海海市承接中共共上海市委党党校的一个教教学综合楼，投投资2亿人民民币，市委党党校就找我们们提供施工阶阶段的法律服服务。从设计计招投标开

7、始始，甲方提出出这个项目没没有垫支问题题。经过比较较规范的招投投标，施工单单位中标了，在在中标的同时时就定下来，大大家用这个文文本定，施工工单位很高兴兴，这是988年12月份份的合同，用用在市委党校校上。该项目目被上海市招招标办评为11998年最最好的招投标标项目。我们们这个文本第第一用协议议书，第二二用合同条条款。这个个合同应该有有三个部分，在在实际操作过过程中，一个个是协议书书，一个是是合同条款款。在用这个文本的的过程中也碰碰到了一些问问题。现在这这个文本是111章。这111方面主要要的条款和合合同法关于于建设合同主主要的条款是是一致的。合合同法的规规定原来是十十个部分，只只相差一个部部分

8、，原来没没有安全施工工这一章，现现在把安全施施工单独做为为一章。新版的示范文本本从词语定义义开始，这一一部分的变化化和原来相差差比较大，原原来有一些词词语改掉了。原原来的文本里里有甲方驻工工地代表和总总监理工程师师，现在都改改掉了；原来来没有“违约责任”、“索赔”、“小时和天”的概念，现现在加上了。现现在一共做了了23个定义义，具体定义义的内容都有有变化。这里里不管是律师师还是承包方方当事人，有有一些定义非非常重要。比比如书上1440页第三个个定义叫发包包人，第四个个定义叫承包包人。这两个个有什么区别别呢？这个定定义原来第一一版发包人的的定义只在协协议条款中约约定，具有工工程发包主体体资格的当

9、事事人，后来加加了一段话，以以及取得该当当事人资格的的合法继承人人。这涉及到到与发包方对对等的关系。当当发包方或承承包方向对方方主张权利的的时候，应该该向谁主张？这个条款里里要分析一下下，这个定义义就非常重要要。发包方不不是一个主体体，要根据具具体情况看，因因为它限制了了要有主体资资格，还要有有工程价款的的支付能力。在实际的情况下，往往资格和能力分开，往往是两个人。尽管合同签了，可是这个合同仅仅具备发包的资格，不具有工程价款的能力。现在的情况很复杂，后面的一句话要准确理解。中建三局一公司司有一个案子子，当时签定定合同的是上上海粮油大厦厦的筹建处，这这个筹建处有有投资的证明明，以筹建处处的名义和

10、施施工单位签定定合同。但筹筹建处不是独独立法人，会会有另外一个个主体代替它它。然后筹建建处就招商，有有的是正式招招商，有的就就是去骗钱，找找一个有工程程价款支付能能力的或者房房产商或者什什么投资公司司，变成承包包方的另外一一半，具有工工程价款的支支付能力。现现在这个承包包商往往是两两个人，后来来成立粮油大大厦有限公司司，工程后面面由他们负责责，第一被告告是筹建处，第第二被告是粮粮油大厦有限限公司，欠了了1500万万，人家拿合合同到我们这这里来。我们们发现一个问问题，这个楼楼已经造好，房房地产权证在在谁手里？因因为不动产权权凭证是房地地产证。房子子造好了，一一定要查出工工程款到底在在谁的手里，房

11、房地产证在谁谁手里。我们们后来发现这这个项目公司司实际上也不不运转，整栋栋大厦包装到到上市公司里里，上市公司司要有资产，粮粮食局通过运运作把这栋楼楼包装到股份份公司。假定定说这个案子子不把股份公公司告进去，就就告前面两家家，甚至告一一家，官司都都能打赢。后后来这个案子子告了三个被被告。定义部部分非常重要要。这些定义示范文文本都写清楚楚了，比如承承包方有联合合中标、联合合承包的，可可能就不是一一个主体。最最简单的例子子，我们国家家大剧院承包包方是三家，中中外合作。说说中外合作还还不确切，没没有成立中外外合作的公司司，有北京的的城建集团、上上海、香港。这这三家没有成成立一个独立立的法人，他他们分别

12、是445、355、25，按照约定定的协议，承承包方投标的的时候要把合合作协议一起起作为文件签签进去。北京京城建搞建构构，香港搞进进口，上海搞搞承包管理。这这个项目的承承包方是谁呢呢？已经有的的定义很重要要。现在的定义是不不够的，尤其其到了具体工工程上需要在在具体条款里里面重新下定定义。比如这这个项目的承承包范围实际际变更，可能能会增加的造造价，用风险险系数的方式式包括进去，这这个情况要另另外下定义。比比如工程造价价现在叫一口口价，用固定定的单价算出出来，以后要要实际变更怎怎么办？双方方当事人可以以约定一个风风险系数，约约定工程的使使用用途，他他的主要部分分不改，但是是施工过程的的变更会增加加或

13、减少费用用，这就要重重新下定义。我我们知道有变变更、实际变变更，还有重重大实际变更更，这三个概概念都不一样样。第二部分双方的的一般责任。工工程师的地位位应该是相对对独立，尽管管接受了甲方方的委托，他他要监理合同同。但是他并并不是甲方，他他不等于甲方方，他有自己己独立的地位位。在文本里里把它放在发发包人一方，这这个可以讨论论。原来这个个单元是四个个条款，现在在是五个条款款。第三个单位，施施工组织设计计和工期。这这个单元里变变化不是很大大，现在根据据本人的认识识，施工组织织设计这一部部分的内容很很重要，有了了施工图和合合同，怎么履履行合同，尤尤其是施工单单位怎么组织织施工，主要要靠施工组织织设计来

14、完成成。建筑法法80条有有一个规定，这这个规定主要要是对工程质质量而言。这这条规定说，建建筑物合理的的使用寿命因因工程质量不不合格，造成成损害，有权权让责任者赔赔偿。这条可可以管50年年，如果这个个合格工程使使用寿命是550年，按照照建筑法这这条规定，550年以内，只只要因为工程程质量不合格格造成损害的的，有权向责责任者要求赔赔偿。这个质质量不合格，假假定合理使用用寿命为500年，这500年因为地基基基础和主体体结构不合理理，50年里里都要承担责责任。其余部部位叫做最低低保修年限，质质量管理条例例里也都做做了规定，比比如供热两年年等。如果约约定的期限里里出了问题，质质量不合格你你要赔偿。这这个

15、条款最后后一句话，有有权向责任者者要求赔偿，谁谁是责任者？以后打官司司有的打，有有的吵。谁有有责任？从这这个角度来分分析，施工组组织又非常重重要。丑话说说到前头，按按照双方约定定的施工程序序方案来做。施工组织设计能能不能算合同同的组织部分分？这个答案案找法律很难难说。如果说说施工组织设设计是一个技技术文件，这这就是合同的的组成部分。协协议书的合合同组成部分分叫技术文件件，施工组织织设定它为施施工技术文件件，没有问题题，而且是施施工的依据。从从实践的角度度来说，把施施工组织设计计作为合同的的组成部分，对对双方都有好好处，以后追追究责任有依依据。项目经经理完全按施施工组织设计计，项目经理理没有责任

16、。主主要是施工组组织设计本身身有问题，乙乙方施工单位位的总工程师师审查不严，还还有甲方拿到到这个施工组组织设计时，为为什么不提出出异议，这个个大家就可以以分析，把这这个游离到合合同文件外面面的部分。合合同是怎么履履行的，是按按照怎么一个个既定的施工工方案履行的的，就没有依依据了。现在在的问题是，光光施工组织设设计还不够，合合同法和质质量管理条例例规定，以以后的工程质质量验收不是是由政府验收收，而是由建建设单位决定定。合同法法279条条和质量管管理条例116条都做了了明确的规定定，以后的施施工工程质量量验收由建设设单位组织验验收。我国规规定，工程质质量有合格和和优良的，这这都是由建设设单位负责。

17、同同时又提出问问题，以后要要评定工程质质量的问题，原原来是质检站站说这个工程程是合格工程程，大家没有有话好说。现现在由发包商商决定这个工工程是否合格格，按照什么么标准，还要要有另外一套套组织设计，这这叫工程质量量验收的组织织设计。如果果缺少这套东东西，以后工工程验收的问问题就有一大大堆，就变成成另外一种情情况。我们在上海处理理了很多合同同，上海有一一个合同文本本有15000页，我们现现在没有几页页，30多页页，它把所有有质量验收规规范标准设计计都在合同里里。有必要吗吗？有必要，到到时候不用吵吵架。合同同法、质质量管理条例例规定，他他的验收依据据有6、7个个方面。如果果现在做合同同的时候不明明确

18、，以后双双方吵架就很很麻烦了。我我曾经写过一一篇文章，叫叫工程质量量验收与建设设单位怎么办办。合同同法规定，工工程通过验收收，才应该结结算工程造价价。换一个说说法，工程质质量没有通过过验收，结算算工程款是不不具备法定条条件，我们现现在很多官司司，案子在审审理过程中，发发包方提出来来，你这个工工程价款没有有标款，工程程质量没有通通过验收，这这个说法是能能成立的。质质量要通过验验收，要交付付使用，这是是交付工程款款的一个前提提条件。工程程质量验收就就变成解决合合同造价的一一个依据。如如果这个依据据不解决，拖拖欠工程款以以后没有办法法解决了，而而且依法是可可以不解决的的。所以工程程质量的验收收就变得

19、很重重要。问题在在哪里？实践践当中的问题题是，发包方方把工程验下下来就是没有有钱，所以不不验收。当然然也有相反的的情况，工程程没有达到标标准，中国人人很聪明，建建设单位想出出一个办法，我我把工程包下下来，没有解解决的问题，我我做一个未完完工程一览表表，到这一步步施工单位叫叫天天不应，留留一个尾巴，工工程没有竣工工，其余的部部分拿走。要要解决这种情情况，一定要要把丑话说到到前头，要把把施工组织设设计的条款放放在合同里。这这是从施工组组织设计讲起起，包括工期期。第四讲质量。原原来质量部分分有一个安全全施工放到第第四单元，工工程质量应该该是合同的主主要条款内容容。这部分的的条款原来有有五条都保留留了

20、，内容做做了一部分修修订，但还不不够，比如刚刚才讲的验收收质量责任以以及赔偿的质质量责任等等等。第六章是工程价价款和支付，工工程价款部分分是整个合同同权利义务关关系的中心。到到去年年底，全全国企业被拖拖欠的工程款款是六千多个个亿，这个情情况没有得到到好转，上海海建工集团去去年年底统计计的拖欠款是是四十亿，到到今年四月份份统计43亿亿，增加了将将近12。中中建总公司被被拖欠3000多个亿，其其中中建办一一家拖欠了116亿，苏州州海安县被拖拖欠的工程款款六亿。这一一部分的约定定应该在合同同价款与支付付以及竣工结结算这两个部部分里面。问问题这么严重重，就要考虑虑这个合同条条款是不是和和现状有矛盾盾，

21、合同法法第2866条做了一条条非常突出，非非常严厉的规规定，给了施施工单位一个个优先受偿权权。合同条款款里面必须要要注意第244和26条，尤尤其是第266条。24条条是工程预付付款，应当不不应当有工程程预付款可以以讨论，现在在工程承包合合同里面几乎乎没有工程预预付款。条款款里面出现了了好几个七天天，如果没有有付工程预付付款，在约定定时间的七天天以后可以发发书面通知，发发包方收到通通知以后不付付，承包人再再发通知，七七天到了就收收工。FIDDIC合同里里面以7天为为一个基数，最最长的是844天。我们这这次条款在期期限上和FIIDIC接轨轨，统统用77天作为一个个周期。预付付款涉及到合合同法的第第

22、286条，就就是工程造价价问题。第24条预付款款很重要，第第26条的工工程进度款和和结算款是两两个概念。工工程进度款取取决于工程完完成的量，这这里面有一个个条款就是工工程款的计量量和确认。工工程量指已完完的，可以付付钱了，假定定整个工程合合同履行都是是这么做的，进进度款正常，只只是结算款大大家有争议。如如果这样的话话，怎么可以以弄出六千多多亿呢？实际际上大部分的的进度款现在在被拖欠，或或者说拖欠款款当中有一大大部分属于进进度款，而进进度款很值得得研究。现在在我们的条款款来不及和合合同法的规规定衔接起来来。在制定这这个条款，修修订这个条款款的时候，我我们只是看到到建筑法没没有看到合合同法。合合同

23、法里面面规定了一些些新的法律规规定，尤其是是组织部分。比比如说抗辩权权有同时履行行抗辩权、不安抗辩权权、后履行抗辩辩权，这三种种抗辩权在工工程进度款的的支付问题上上，我先完成成这一个月的的工程，根据据后合同义务务你要给我付付钱。当后合合同义务不履履行的时候，我我要不要履行行义务是我的的事。如果这这么理解的话话，合同进度度条款履行照照示范文本226条来处理理的话，那么么施工单位的的日子可能会会好过多了，因因为完成进度度了，应该可可以拿回进度度款。合同条条款规定，你你一个月的工工程进度款没没有付，我给给你计量确认认以后给你114天付款期期限，过了期期限不付款的的话，第155天就要算利利息。假定有有

24、三分之一作作为工程进度度款就是两千千亿，如果按按照示范合同同的第26条条规定，155天以后这两两千亿要付利利息。这样算算起来，每天天有多少桑塔塔纳丢掉大海海里去。广大大施工企业要要好好认真研研究。如果抓抓紧中间结算算，我们工程程款的拖欠不不至于这么严严重。给大家介绍一个个案子，现在在正在审理当当中，总承包包方是一个法法国公司，发发包人是泰国国正大集团。现现在在北京贸贸协会仲裁，主主要是工程索索赔。引起工工程索赔的原原因是法国人人单方解除了了合同，解除除合同的理由由是：98年年三月份总承承包方完成了了这一个月的的工程，给了了业主，要求求支付工程款款大概不到三三百亿美金，泰泰国正大是由由七家银行组

25、组成的银团，四四家银团遇到到金融风波，停停止了贷款。法法国人按照这这种类似的规规定，发了一一个通知，如如果拖延一个个月，我将怎怎么怎么样。工工程继续施工工，第二个月月已经完成的的工程进度款款将近也是三三百亿美金，加加起来将近六六百亿美金，第第二个月又发发一个通知，如如果到6月112号还不付付款的话，我我就解除合同同，向你索赔赔。两个月的的进度款未付付，就把一个个大合同单方方面解除掉。我我们国内有几几家单位敢这这么做？后来来到6月122号，法国真真的解除了合合同，开始索索赔。拖欠款款将近6000亿美金，他他们列出166条索赔条目目。这是我们们国内索赔最最大的案件。这这个案子现在在还没有判，很很值

26、得研究，全全部文件都是是英文的，仲仲裁的语言也也是英语。如如果像这样办办理的话，我我们的案子就就很多了。很很多企业把权权利抛弃掉了了，有权不用用。进度款非非常重要，我我个人认为，从从根本上解决决目前全国施施工企业严重重的被拖欠工工程款的根本本出路在于严严格按照合同同条款的进度度款的支付来来做。第七单元材料设设备供应，这这个内容有一一些具体修改改。第八单元设计变变更，现在改改成工程变更更，原来是工工程设计变更更和确定变更更价款，增加加了其它变更更条款。现在在是16条，另另外加了一个个补充条款。第九单元竣工验验收与结算。这这一章里面有有很多新问题题。示范文本本把合同法法的第2886条写进去去，27

27、9条条结算的前提提要通过质量量验收的关系系没有了，工工程质量验收收的有关问题题也不够，尤尤其是工程保保修。我们现现在通过这三三部法，把保保修制度形成成了一个与国国际接轨的严严格的工程保保修制度。某某种意义上我我们对工程质质量的重视程程度、立法程程度比国外也也不差。国外外一些先进的的发达的资本本主义国家，比比如美国有质质量保修十年年保证，有一一个保险，工工程交付担保保十年，由保保险公司负责责这个事情。法法国也是十年年，奥地利也也是十年。我我们原来是一一年，这次法法律对保修期期一年做了改改变。与国际际接轨，把制制度设计年限限这个概念引引进来。我们们建国50年年以后又搞设设计年限，解解放以前很多多媒

28、体有设计计年限。武汉汉有一栋房子子，这栋房子子的合理设计计年限是多少少，多少年以以后我就不管管了。上海外外滩的房子都都有一个期限限，50年、770年。我们们现在参考了了土地出让期期限，最高是是70年，有有的是50年年。土地出让让给你用500年，现在这这个房子能够够用多少年？上海文化塔塔300多年年。使用的年年限不可能像像綦江彩虹桥桥一样，我们们不是出了几几个事故，没没用几年就倒倒掉了。浙江江一栋楼竣工工两年倒掉了了，保修期是是一年。是不不是说保修一一年以后这个个楼倒了我就就没有责任了了？原来也不不是这么说的的。质量保修修的期限定为为技术主体全全部保修，终终身保修。其其余部位定一一个最低保修修年

29、限，而法法律规定的最最低年限要在在合同当中要要招标人自己己说。在竣工工结算里面把把质量作为一一个前提来讨讨论。合同同法第2779条的内容容在这里面体体现的不够，当当然怎么办也也是一个问题题。第十单元违约、索索赔和争议。原原来索赔条款款是有的，比比较简单，争争议也有。现现在这个文本本对原来部分分做了一些修修改。第十一单元，其其它，一共有有七个条款，包包括专利、文文物和地下障障碍物、工程程分包不可行行抗力、保险险、合同生效效和终止，还还有担保合同同份数等等。增增加了合同担担保，这两部部分今后还要要大力加强。比比如说FIDDIC合同，当当中的保险合合同一共有111条，我们们这个文本当当中只有一条条，

30、第14条条。现在有一一个担保条款款，担保问题题涉及到的法法律问题比较较多。我们有有一个担保法法规定了担保保方式，第一一种保证是人人的担保，理理论上叫人保保，人得保证证。资金、抵抵押都是物质质的保证，叫叫物保。保证证的方式在工工程合同的履履约过程当中中是非常重要要的，应该大大力采用。我我们部里面派派一个考察团团到美国去，美美国各个州都都有保证人协协会，在工程程当中用。现现在我们一般般用保函，也也是人的保证证，有一个人人出去保函，这这个人要有足足够的信誉度度，是银行或或者保险公司司出具保函。正正大公司那个个案子保函是是1900万万美金。我们们和国际接轨轨没有问题，问问题在于这一一次招标投投标法第4

31、46条规定，招招标文件要求求中标人提交交履约保证金金。没有说履履约保证，说说履约保证倒倒好办，这有有一种解释就就是保函，双双方保函，国国外都是。要要和国际接轨轨了，搞工程程应当有付款款保函，承包包人应该有履履约保函，现现在多了一个个履约保证金金。这是国家家法律说的，没没有办法。保保证金肯定是是钱，保证金金由履约双方方提交，向谁谁提交？向承承包人提交。法法律规定应当当提交，交多多少？占工程程造价的比例例是多少？法法律没有规定定。保证金能能不能用？也也没有规定。前两天杭州有一一个律师打电电话给我，他他们正在审查查一个工程合合同，建设单单位要求施工工单位垫支，施施工单位也同同意垫支。建建设部规定不不

32、能垫支，不不能代支施工工。现在用什什么方式垫支支呢？依据招招标投标法的的第46条，要要你提供履约约保证金，你你自己愿意提提供履约保证证金，这样就就把垫支合法法化，给垫支支提供了法律律依据，法律律没有做其它它的规定，履履约保证金不不等于保证。招招标投标法修修改了担保保法，在专专门法里面提提出一个新的的方式，叫做做履约保证金金。保证就是是担保履行债债务，前提是是债务人不履履行债务。上上海刚刚判下下来一个案子子，承包一个个工程5000万，叫质量量保证金，钱钱开工前就打打进去了，后后来给业主用用了，还不出出来，现在楼楼也造好了，还还是完不成。当当时双方有一一个约定，保保证金要支付付利息。法律律规定没有

33、说说要不要支付付利息，他们们自己约定要要支付利息。这这个利息算下下来到现在应应该有1000万了。我站站在业主一方方打官司肯定定说500万万是合法的，履履约保证金是是有法律依据据的，虽然当当时法律没有有，现在招招标投标法有有，应当提供供履约保证金金，现在合同同里面定的是是质量保证金金，所以5000万是合法法有效的，要要求法院判还还钱。这个案案子里面的观观点和我的实实际观点是相相违背的。不不能把履约保保证变成履约约保证金。让让施工企业广广为垫支开了了一个法律口口子。我认为为是不可以的的。建设部的的领导完全有有必要给人大大打报告，要要求做司法解解释。我看过过人大法工委委对这条的解解释是履约保保函，相

34、当于于国际上通行行的履约保函函。保函是人人的保证，不不要交钱，只只要交函。你你现在要交钱钱，法律这样样说，实践当当中就乱套了了，我就是要要你垫支，只只是名称不同同。什么叫履履约保证金？约是合同的的约定。上海一个工程履履约保证金就就有两亿多，建建设部非常重重视这个问题题。今年成立立了加强风险险管理的科技技研究组，主主要研究工程程保险和履约约担保。建设设部向有关部部门联合发一一个通知，加加强建设工程程风险管理若若干意见，其其中讲到了保保险和担保。担担保方式以及及履约双方的的担保，包括括施工企业的的同业担保等等等，现在担担保条款有了了。十一单元元最后一条是是补充条款，补补充条款怎么么补充再说。下面讲

35、建筑工工程施工合同同（示范文本本）在使用用过程中应当当注意的法律律问题。首先先把相关的法法律给大家回回顾一下。新新版本的法律律法规对我们们执行示范文文本提出了一一些什么新的的问题。搞清清楚问题在哪哪里才有可能能解决这个问问题。一系列列新的法律法法规颁布了以以后，对我们们当事人执行行文本提出一一系列新问题题。大概有四四个方面的问问题，第一个个工程招投标标。三部法和和一部法规，建建筑法、合合同法、招招标投标法和和质量管理理条例构成成了我们国家家整个法律体体系当中关于于建设工程的的法律框架，而而且这个框架架以后还会进进一步完善，按按照建筑法法的规定，还还有很多法规规要由国务院院制定和建建筑法配套套。

36、建筑法法第62条条规定，最低低保修年限怎怎么来定？由由国务院法规规来定。第一一个和国务院院配套的法规规是关于工程程质量和保修修的规定。建建筑工程管理理条例这个个法律框架很很超前，立法法规定了之后后，在操作实实践当中会产产生什么问题题，立法不管管，先制定出出来再说。比比如合理使用用寿命的规定定，建设部到到现在也没有有这个规定，设设计院也不是是这么做的，设设计院取费也也不包含给你你提供合理使使用寿命的参参数。我们设设计单位新开开工程时，要要求设计师把把寿命年限写写进去，设计计师不干，他他说要我们在在设计里面提提供这个参数数，我宁可不不要设计任务务。你说他不不讲道理，法法律规定了，你你为什么不干干呢

37、？他说我我不能干。我我要设计院拿拿出这栋楼可可以用50年年，40年倒倒了，我承担担什么责任？这么大的责责任，我的设设计费才多少少，我不干。建筑法第662、80条条都规定好了了，质量管理理条例是明确确的，应当由由设计单位提提供设计年限限。立法执行行当中的问题题以后肯定会会逐步解决，不不解决也不行行，社会需求求和司法实践践要求你解决决。立法做了了这样的规定定，立法超前前，包括其它它规定招投标标管理、质量量管理，对不不合格工程出出具一个合格格证明，要承承担赔偿责任任，这也是建建筑法的规规定。我们现现在实践很滞滞后，倒过来来了。有些法法律具体规定定很超前，现现在要解决操操作性。现在在讨论的新课课题主要

38、是操操作上的问题题。建筑法法、合同同法质量管理理条例都是是实体法，规规定了当事人人应该干什么么，不应该干干什么。招招标投标法是是程序法，这这是我个人的的理解。招招标投标法是是解决签合同同的程序。招招标投标法中中议标没有了了，现在实际际有很多议标标。我们今年年二月份做了了国家信息产产业部第233研究所一个个项目的招投投标，他们有有一家代理公公司，起草的的招标文件让让我们修改。这这个招标文件件反映出招标标代理机构对对现在法律框框架的规定都都不知道，他他还说议标，本本工程采用议议标方式。招招标投标法今今年元月一号号就开始生效效了，他还在在说采用议标标的方式。招招标投标法是是程序法，规规定了一些招招标

39、投标的具具体规定，和和示范文本之之间怎么来衔衔接是一个大大问题。关于于招投标需要要在签定合同同前明确。有有人问我，招招投标讲好了了，钱怎么怎怎么算，中标标以后，说钱钱算错了。这这个在招标投投标过程当中中怎么办？比比如说合同造造价，我认为为是一个中心心问题，造价价在这三部法法当中大概有有这样一些规规定。建筑法第118条，合合同法第2275、2779、2866，总则部分分有一些关于于合同价款的的问题，2775讲施工合合同的内容，包包括合同工程程造价拨款和和结算，2779讲验收以以后才能够结结清，2866讲优先受偿偿权。合同同法第166章有三条涉涉及到合同造造价。建筑筑法第188条是非常有有原则的规

40、定定，合同造价价由当事人双双方在合同中中约定，怎么么约定没有规规定。建筑工工程造价应当当按照国家有有关规定由发发包单位和承承包单位在合合同当中约定定。公开招标标发包造价的的约定需遵循循招标投标标法的规定定，发包单位位应当按照合合同的约定及及时付工程款款项。只有建建筑法866条涉及到工工程造价，也也不是实体规规定，由承发发包方在合同同当中约定。示示范文本的第第24、266、33条非非常重要，这这是合同通用用条款的约定定，给你做示示范。现在要要解决，能不不能这样约定定？实践当中中光有这三条条还不够。比如确定造价的的方法，用什什么方式来确确定，这个方方式有一大堆堆的问题，在在招投标过程程中要明确。有

41、有的按工程量量表和固定的的单价算成本本，再加上费费用。一定要要具备工程量量表和合同单单价。一个合合同把所有的的建筑和品种种的单价都要要明确，实际际上是不可能能的，涵盖不不了。即便你你都想到了，履履约的过程要要受到影响。要要绝对固定是是固定不了的的，当然可以以说是风险系系数。合同价款的确定定，它的方法法程序需要在在招投标过程程中约定。这这里顺便介绍绍一下造价的的问题，处理理上法律有这这样的规定，在在实践当中比比较多，工程程款的案子都都比较大。上上海两家中级级法院统计这这样的案子，工工程款占了885，以前前不是很熟悉悉，现在逐步步熟悉了，他他们的处理也也有一套专门门的办法。现现在在招投标标过程中，

42、要要把这个问题题确定下来，客客观上签合同同之前，你没没有依据确定定，这就涉及及到行业的具具体情况。确确定造价依据据实际图纸的的深度来确定定，图纸设计计越地道，造造价越正确。设设计有三个阶阶段，一个是是方案，一个个扩充，还有有施工图。方方案只能做一一个匡算，初初步设计只能能做一个概算算，施工图才才能做预算。而而能够成为依依据的是工程程预算。前面面的概算和匡匡算都不能做做预算，除非非现在法律规规定，所有的的工程必须得得设计图纸完完成才能招投投标，可是又又做不到，只只能边设计、边边修改、边施施工。造成合合同对工程做做具体价款的的设计非常困困难，我们现现在提出这么么一个问题，你你至少在招投投标的过程中

43、中，要把怎么么确定造价的的方法确定下下来。虽然现现在定不下来来，但是要把把确定的方法法程序以及设设计到造价一一系列问题要要明确。比如如最终的造价价怎么审定，要要不要审价，审审价找谁，工工程的预付款款有没有，监监督款的预算算算不算等等等，都要有相相应的规定。预预定条款很多多，但是有限限的条款还不不够。第二个大的问题题，工程质量量，第三个价价款。工程质质量在招投标标中涉及到什什么问题，有有当事人双方方约定的问题题。质量管管理条例116条规定，工工程质量的保保修规定，地地基基础和主主体结构在整整个合理使用用的寿命保修修期，其余部部位最低不得得少于多少年年限。比如规规定锅面、卫卫生间等最低低不少于五年

44、年。规定了两两个期限，一一个是五年，一一个是两年，还还有两个暖气气，其余部位位由当事人在在合同中约定定。在什么时时候约定，怎怎么约定就涉涉及到招投标标。在这个问问题上，发包包方在投标的的时候，自己己投要约，各各个部位让你你自己报最低低的保修年限限，其余的部部位多了，管管道、卫生间间、铝合金门门窗等，有的的人就定5年年，这是错的的，法律上定定的是大于五五年，最低两两年。有的工工程就提出保保修十年，这这样很好，用用市场的方法法竞争。所以以招投标方案案你自己报，结结果施工单位位有的报5年年，有的报77、8年，保保修期越长，中中标的概率越越大。提出保保修十年，不不一定按照保保修十年计划划，他先把工工程

45、拿下来再再说。因为现现在首先要解解决吃饭，没没有工程没有有办法吃饭，所所以先把工程程拿下来。还有一个问题是是工程质量验验收。这也是是在招投标过过程中制定的的，你不制定定以后要倒霉霉。保修是通通过验收以后后的事情，现现在建筑物的的交付，就是是质量验收。关关于质量验收收的责任方是是建设单位。建建设单位有这这几种情况，到到时候工程质质量不合格的的，他也要接接手这个工程程，因为他的的房子都预售售了，所以他他死活不管，把把工程尽快完完工。在实际际过程中，开开发商没有钱钱，只要开工工以后，就可可以预售，房房子预售很好好，这样房子子就销出去。上上海有一栋楼楼20层，钢钢筋混凝土结结构，停工了了停了两年半半，

46、把楼面做做好了，这个个工程是安全全的，可是你你做到一半是是不安全的。停停工以后，钢钢筋混凝土的的结构不是在在一个平面上上。停了两年年，造成钢筋筋质量本身有有问题。钢筋筋锈到一定程程度要报废，钢钢筋报废就出出现问题，你你再要规范施施工，把混凝凝土弄掉，把把钢筋露出来来。这栋楼的的处理方式没没有期限，干干脆把平面的的钢筋全部摧摧掉，这十层层的楼面上钢钢筋都有5公公分的接口，这这个楼好比如如是两个十层层加起来，造造起来也挺好好的。但是如如果这个楼发发生地震，上上面就倒下来来，谁敢住。这里涉及到质量量验收，这样样一栋建筑，如如果验收单位位拿去了，由由此造成的风风险责任也归归他。明明是是不符合质量量，但

47、急于交交工拿去了，如如果出现问题题，施工单位位、验收单位位都是逃不了了的。现在比比较聪明的开开发商，工程程验收基本上上竣工了，在在这个行业里里，竣工是一一个阶段，交交付是一个阶阶段，使用是是一个阶段，概概念都不一样样。同时要注注意这个工程程合同终止到到什么时候，有有的合同叫竣竣工交付，还还有竣工与交交付使用都不不一样。交付付就是说使用用不够，还缺缺条件，先交交付给你装修修，这个阶段段对开发商也也很重要。竣竣工的概念仅仅仅是施工图图里面所有的的项目，我做做完就竣工，不不考虑交付和和使用的条件件，这是期限限。工程质量量验收，我把把工程拿下，这这个行业里有有一个习惯做做法叫甩向验验收，这样一一来对建

48、设单单位的好处是是什么？工程程拿下来，我我有条件不结结算。我们在在上海有一个个甩向工程，留留下一个未完完工程一览表表。过了一年年多，施工单单位向他要钱钱，他说你这这个施工工程程还没有完成成，这是比较较精明的开发发商的处理。律律师也好，施施工单位也好好，在工程的的交付验收，招招投标过程中中要明确，事事先把这些问问题讲清楚。还有招投标过程程中，可能碰碰到的第二个个大的问题是是主体工程承承包人对于承承包工程必须须自行完成。在在招投标过程程中，分包要要讲清楚。哪哪一部分是分分包，分包给给谁？如果要要分包，招投投标过程中也也要捋清楚，怎怎么负连带责责任也要讲清清楚。施工单单位为了履行行自行完成的的规定，

49、就搞搞联合承包、联联合投标。现现在招标投投标法规定定，你要搞联联合承包，也也在招投标法法中明确了。怎怎么搞联合投投标、联合承承包？法律规规定，承包人人要自行完成成工程，但是是规定又可以以联合承包。但但是建筑法法又规定，联联合承包的各各方职责认定定要以职责最最低的认定。如如果一个是一一级企业，一一个是三级企企业，责任应应该由三级企企业认定。因因为一级企业业有一级企业业计算造价的的标准，三级级有三级的标标准。一个一一级企业把工工程弄好，分分类分包。也也就是说，一一个企业出具具给你去承包包工程，包了了以后，按照照我的工程取取费，我给你你来分，费率率差你拿你的的，我拿我的的，这里有一一个庄。这些些规定

50、在招投投标中都要明明确。招标投标法不不仅仅是法律律规定的本身身，新问题是是怎么通过招招投标的方式式，来确定合合同的实体内内容，把实体体内容明确下下来，比如还还有用什么文文本，招投标标也要明确。用用FIDICC文本可以不不可以，当然然是可以的。我我们在苏州处处理一个案子子，苏州飞利利浦公司和一一个叫春飞的的中外合资企企业搞了一个个厂区，用的的文本一直用用FIDICC合同，FIIDIC法规规有一个概念念叫州法令，美美国加州自己己有一个法令令，州法令这这个概念在我我们这里没有有，我们叫地地方法规，实实际上也是州州法规的意思思。江苏省关关于人口调定定就用州法令令，在那里是是有效的。变变成用什么文文本，

51、在招投投标中有明确确。这个问题题很重要，解解决中标的结结果和合同的的关系。刚才讲的这个合合同是在投标标入围以后，双双方确定的。这这个文本事先先都做好，77天之内就签签定合同，不不存在中标之之后谈论合同同的问题。最最好的方式是是中标合同发发出之前，先先把合同做好好，和通用用条款一起起发出去。11992年112月13号号，建设部发发布一个令，关关于加强工程程合同管理的的一个办法，里里面规定，建建设工程招投投标要把示范范文本作为招招标必须要有有的文件，招招标的时候把把这个文件给给他，这样就就比较好。现现在各地都不不一样，有的的地方有规定定，有的地方方没有规定，上上海就没有这这个规定。这这个就要当事事

52、人约定，比比如律师确定定，律师在招招标中就提清清楚，怎么来来解决这个问问题。招标标投标法中中不涉及这个个问题，但是是里面有一个个规定，评标标委员会通过过评标确定入入围单位，你你找多少人投投标都不管，最最后入围只有有两家，这两两家可以要求求对投标条件件进行说明，这这叫询标。把把投标过程中中，还需要进进一步明确的的问题，通过过澄清的方式式确认，这个个阶段很重要要。这个阶段段包括用什么么文件，比如如招标人说，或或者投标人的的投标文件里里要求，中标标以后，用通通用条款作作为合同文件件，双方有什什么要修改的的，我们同意意用这个文本本，通用条条款部分不不修改。类似的问题比如如说，这个造造价包含什么么。比如

53、这个个价格包含一一个合格工程程的价款，还还是优良工程程的价款。你你要搞一个工工程，你要花花相应的钱，如如果不花钱，这这个质量是保保证不好的，也也没有任何人人把自己的钱钱贴到你的工工程里。国际际上没有哪个个承包商不黑黑心。于是就就要明确，我我说合格工程程，这个钱就就是合格工程程的钱，你说说优良工程，你你说一个价款款，比如优良良工程的价款款的钱是在里里面还是外面面。在里面就就这个价款是是保证优良工工程的价款，优优良工程的材材料要相对好好。现在有一一个合同，本本合同的价款款包含选用的的材料是优质质材料，所谓谓优质材料是是同等情况下下最好的。比比如便宜的是是130块钱钱一平方米，和和190、2260、

54、3990差两三倍倍，合同里规规定最后选用用什么材料，由由监理确定。最最后选用2660的，根据据实际的情况况用260平平方米的铝合合金在同等情情况下是最好好的。最后打打官司问题来来了，你用2260，我报报价的时候不不是按照2660报的。尽尽管你说最好好，但是最好好的标准没有有，我实际报报价是按照1130或者2200块钱报报，差60块块钱你要补。价价款里面已经经包含材料的的优质验收，还还有一种优质质的签在合同同外。最近上上海有一个工工程，是云南南红塔集团投投资在上海的的浦东红塔大大厦，这个工工程结构质量量非常好，是是建设部的优优良工程，混混凝土像剥光光的鸡蛋一样样，非常好。这这个质量为什什么会做这

55、么么好？项目经经理说，我这这个质量还能能做不好，老老板跟我讲好好，我这个质质量达到优良良标准给4000万，这是是合同外的，而而且质量奖励励的钱是分期期付的，所以以重赏之下，必必有勇夫。你你说工程质量量里面优质怎怎么体现出来来，也要在招招投标里面明明确，否则优优质工程是空空的。关于招投标问题题一大堆，主主要是这些问问题。比如价价款也要在这这里面明确。有有这样一个文文件，就要投投标说明，或或者澄清会议议纪要，这个个工程在询标标的时候我们们列一个。我我们起草一个个提纲，和招招标公司一起起完善，有226个问题都都是投标方回回答。回答完完的问题盖章章，后面吵架架的问题没有有真正好吵的的，因为都是是澄清阶

56、段完完成的。第二个问题，关关于承包人的的主体资格和和承包方式。这这几部法律对对这做了一些些新的规定。建建筑法299条提出来，承承包人要自行行完成主体工工程，合同同法也做了了规定。合合同法的规规定比建筑筑法更仔细细，不论是总总承包人是承承包人，比如如日本的雄国国柱是总承包包，他在这里里承包很多工工程，法国的的一家公司也也是总承包，他他承包工程的的来源有特定定的背景，有有政府的贷款款，法国政府府对这个工程程有贷款，他他要求由法国国的承包商做做总承包。承承包商来，肯肯定有一些管管理人员、项项目经理。按按照建筑法法的规定，这这个工程应当当由法国总承承包自行完成成。29条建建筑工程总承承包单位可以以将承

57、包工程程中的部分工工程发包给具具有条件的单单位，但是总总承包合同用用约定的分包包以外，必须须经建设单位位认可。施工工总承包建筑筑工程的主体体结构的施工工，必须由总总承包单位自自行完成，这这是限定施工工总承包。总承包有施工总总承包、工程程总承包、项项目总承包。我我办理过一件件案子，施工工和设备总承承包合同。这这类似有点像像项目总承包包，它不仅仅仅是施工总承承包。承包方方式讲的是总总承包的方式式。还有一种种叫项目总承承包，承包的的范围只要把把钥匙给你就就行了。总体体工程是道路路绿化，小区区的建设，一一揽子总承包包施工总承包包等等。合合同法有一一点不一样，发发包人可以与与总承包人并并列，建设工工程合

58、同也可可以与勘查施施工并列。勘勘查设计施工工签三个合同同，同时可以以签三个总的的合同，承包包方式可以是是项目总承包包，也可以是是施工总承包包。发包人不不能由一个承承包人完成的的事项分成若若干部分，分分给若干个承承包人。比如如一个工程，上上面有承包，下下面也有承包包，这是不行行的。总承包包合同勘查设设计施工承包包人，经发包包人同意，可可以将自己承承包的工作由由第三人完成成，第三人完完成的工作成成果或者勘察察设计施工向向发包人承担担连带责任。分分包人和总包包人一起向业业主承担连带带的责任，禁禁止承包人将将工程分包给给不具有资格格条件的人，将将承包的工程程再分包，建建设工程主体体施工必须由由承包人自

59、行行完成。这一一部分条款，116章原文交交给建设部，建建设部也把原原稿交给本人人做修改意见见。这个修改改意见把总承承包人和承包包人分开，最最后建设主体体结构的设计计由承包人自自行完成，这这时的承包人人是指总承包包人，还是承承包人，建建筑法只是是讲施工总承承包，这里总总承包包括项项目总承包和和施工总承包包，这里项目目总承包人还还是承包人，不不是一个问题题。合同法颁布布以后，上海海仲裁委员会会请王胜利到到上海来讲课课，人家不干干，上海仲裁裁委员会想一一个办法，我我们提20个个问题，请你你来回答我们们的问题，他他说这个好，就就到上海来。上上海仲裁委员员会这20个个问题的来源源，是由仲裁裁员提供的。我

60、我提了几个问问题，其中我我问了这样一一个问题，合合同法2772条最后一一款建设工程程主体施工必必须由承包人人自行完成，这这个承包人是是不是包含总总承包人和承承包人。王胜胜利说，这个个问题问得好好，立法的本本意都包含了了，包括总承承包人和承包包人，总承包包就要总承包包单位自己负负责，这个问问题就来了。主主体工程的施施工必须由工工人做，你说说我总承包，我我总承包的主主体工程由我我自己完成，意意味着我要把把施工单位带带到中国来。他他说我们另外外有规定，你你们可以联合合承包，重大大工程立法的的本意不能由由老外赚，你你自己赚，工工人都是中国国的，钱要大大家赚。你要要联合承包，你你只有搞联合合承包才能解解