关于拒签政府采购合同法律责任分析

1、PAGE PAGE 9关于拒签政府采购合同法律责任分析众所周知，在政府采购活动，中标、成交通知书发出后即就具有法律效力，不论是采购主体还是供应商都必须无条件地遵守中标、成交通知书发送后的法律义务。根据中华人民共和国政府采购法第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。中标、成交通知书发送后，不论是采购主体还是中标、成交供应商，实践中均存在拒绝签订

2、政府采购合同的现象，而且是屡见不鲜，频频发生。在拒签情形下，采购主体或者中标、成交供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任，是应该承担行政责任还是民事责任，众说纷纭。司法实践中，有的法院判决拒签方不承担任何的法律责任;有的法院判决应该承担缔约过失的民事责任(详见谷辽海撰写的中国政府采购案例评析，群众出版社出版;前者案例如中标通知书带来什么，后者如邀请招标遭遇缔约过失责任)。不论是我国招标投标法还是政府采购法，虽然都对中标、成交通知书的法律效力有明确、强制性的规定。然而，如果一方不执行中标、成交通知书应该承担什么样的法律责任，现行法律却都没有给出非常明确的答案。故笔者认为，有必要对中标、

3、成交通知书的法律效力作一些分析，不论是对于实践还是立法都有非常重要的意义。大家都知道，招标采购人发出的招标公告是要约邀请，投标人针对招标文件的内容进行响应是要约，招标采购人确定中标、成交供应商并发出中标、成交通知书是承诺。在承诺生效问题上，我国合同法采用“到达主义”。根据我国合同法第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用我国合同法第十六条第二款的规定，即：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间

4、;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。我国招标投标法规定，开标后，评标委员对各个投标人的投标文件进行评审，从中确定合格的中标人;定标后，应该招标采购人应该向中标人发出书面的中标通知书;根据政府采购法的规定，不论是通过那种政府采购方式，定标或确定成交结果后，都应该向中标或成交供应商发出书面的中标、成交通知书。两部法律都规定了中标通知书发出后即具有发生法律效力，这又不同于我国合同法的规定。根据特别法优于普通法，新法优于旧法的原则，我国的招标投标活动和政府采购活动对于承诺的生效时间是采取“发信主义”。所谓承诺的“发信主义”，是指承诺在承诺通知发出时生效。“发信主

5、义”更适合于招标采购方式的特定情况，因为采取“到达主义”，如果中标或成交通知书在送达途中丢失或延误，那么将影响到招标采购过程的有效性和严肃性，同时也不利于及时约束供应商或承包商，为了使中标人或成交供应商承担起签订合同的义务，受到采购合同的约束，从而更好地保护采购主体的权利。所以，我国招标采购合同的订立中，规定了承诺生效时间依“发信主义”，而非合同法上的“到达主义”。这也就意味着合同法中有关承诺的撤回等规定，不适用于招标采购。根据合同成立是否应以一定的形式为要件，合同又分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。由于政府采购涉及到财政性资金的合理使用和

6、公共利益的维护，根据中华人民共和国政府采购法第四十四条规定，政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同，说明合同关系还没有成立，也就不能按照合同的约定要求违约方来承担违约责任。这样以来，我们又该如何理解中标、成交通知书发出后即生效的法律规定?笔者认为，中标、成交通知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力，更不是生效合同的法律约束力，而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任，而是合同订立过程中的缔约过失责任。倘若我们认为，中标、成交通知书发出后即构成

7、政府采购合同，则有悖于我国政府采购法第四十六条和第四十四条的规定，采购主体与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内通过书面的形式签订政府采购合同这一强制性的法律规范就徒具形式了。根据我国合同法第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。所以笔者认为，从现行法律规定来看，如果发生采购主体拒绝签订书面合同的行为，一方面应该承担行政法律责任，另一方面还必须承担缔约过失的民事责任。如果中标、成交供应商拒绝签订政府采购合同，所承担的只能是缔约过失的民事责任。也许读者会会问，为什么么采购主体与与供应商所承承担的法律责责任不是等同同的呢?笔者者认为，这要要从我国

8、政府府采购的立法法宗旨和采购购当事人不同同的权利义务务开始谈起。虽虽然政府采购购当事人的法法律地位是平平等的，但客客观上还是存存在着不平等等，众多的供供应商始终是是弱势群体。由由于采购主体体掌握着公共共权力，对于于供应商的资资格、采购方方式、采购程程序、评审专专家等享有选选择的权利或或称权力和确确定中标、成成交供应商的的权利或称权权力，为了对对这种权力或或称权利有所所限制，我国国政府采购购法规定了了采购主体许许多的义务。这这些义务集中中体现在法律律责任这一章章节里。这一一点完全不同同于我国招招标投标法。在在招标投标标法这部法法律中，招标标采购人享受受更多的是权权利或称权力力，而投标人人承担更多

9、的的是法律义务务。根据中中华人民共和和国政府采购购法第七十十一条第一款款第六项规定定，中标、成成交通知书发发出后不与中中标、成交供供应商签订采采购合同的，那那么根据违法法情节轻重不不同，采购人人或采购代理理机构应该分分别承担赔偿偿经济损失等等民事责任和和警告、罚款款等行政法律律责任。而对对于中标、成成交通知书发发出后，中标标、成交供应应商拒绝签订订书面政府采采购合同的，法法律没有规定定中标、成交交供应商应该该承担行政责责任。虽然我我国财政部22004年88月11日出出台并于同年年9月11日日起施行的政政府采购货物物和服务招标标投标管理办办法第七十十五条规定了了中标、成交交供应商拒绝绝签订书面合

10、合同的法律责责任，但这是是一部行政规规章，由于违违反上位法的的立法宗旨，根根据我国宪宪法和立立法法规定定，行政规章章与法律相冲冲突的内容无无效。又根据据我国政府府采购法第第四十三条规规定，政府采采购合同适用用合同法。采采购人和供应应商之间的权权利和义务，应应当按照平等等、自愿的原原则以合同方方式约定。由由于我国立法法已经非常明明确地表明，政政府采购合同同不属于行政政合同，故中中标、成交供供应商不应该该承担行政法法律责任，政政府采购的监监督管理部门门无权对中标标、成交供应应商的违法行行为作出行政政处罚。否则则，行政主体体就违反了处处罚法定原则则。这样以来来，中标、成成交供应商的的违法行为是是否就

11、不承担担法律责任呢呢?回答自然然是否定的。中中标、成交通通知书发出后后，由于其所所具有的严肃肃法律效力，中中标、成交供供应商放弃中中标、成交项项目的，应当当依法承担相相应的法律责责任。如果不不是属于政府府采购项目的的中标，根据据我国招标标投标法的的规定，中标标人不执行中中标通知书的的义务，应该该承担民事责责任和行政责责任，即：中中标人将中标标项目转让给给他人的，将将中标项目肢肢解后分别转转让给他人的的，违反规定定将中标项目目的部分主体体、关键性工工作分包给他他人的，或者者分包人再次次分包的，转转让、分包无无效，处转让让、分包项目目金额千分之之五以上千分分之十以下的的罚款;有违违法所得的，并并处

12、没收违法法所得;可以以责令停业整整顿;情节严严重的，由工工商行政管理理机关吊销营营业执照。招招标人与中标标人不按照招招标文件和中中标人的投标标文件订立合合同的，或者者招标人、中中标人订立背背离合同实质质性内容的协协议的，责令令改正;可以以处中标项目目金额千分之之五以上千分分之十以下的的罚款。中标标人不履行与与招标人订立立的合同的，履履约保证金不不予退还，给给招标人造成成的损失超过过履约保证金金数额的，还还应当对超过过部分予以赔赔偿;没有提提交履约保证证金的，应当当对招标人的的损失承担赔赔偿责任。由于我国法法律对于政府府采购合同的的性质已经有有明确的定位位，即属于民民事合同。根根据我国立立法法的

13、规规定，特别法法优于普通法法，新法优于于旧法;特别别法没有规定定的，适用普普通法;新法法没有规定的的，适用旧法法。我国招招标投标法和和政府采购购法颁布时时间都晚于合合同法，而而招标投标标法则早于于政府采购购法，我国国合同法相相对于前两部部法律，为普普通法。我国国招标投标标法和政政府采购法关关于要约承诺诺的规定、民民事责任、行行政责任等方方面规定，都都不同于我国国合同法，前前述已经分析析过，所以应应该优先适用用于特别法的的规定，但特特别法没有规规定的，应该该适用我国合合同法的规定定。我国政政府采购法在在确定政府采采购合同为民民事合同的前前提下，对政政府采购合同同适用法律问问题进行了概概括性的原则

14、则规定，即采采购人与供应应商之间在政政府采购合同同的订立、合合同效力、合合同履行、合合同变更、合合同终止、违违约责任等方方面，必须按按照合同法的的规定执行。由由于政府采购购资金属于财财政性资金，采采购的目的是是为了公共事事务，政府采采购还具有维维护公共利益益、加强财政政支出管理、抑抑制腐败等功功能，因此，政政府采购合同同又不完全等等同于一般的的民事合同。所所以，政府采采购法在明确确适用我国合合同法的前提提下，对政府府采购合同订订立、效力、变变更、终止等等有关特殊问问题作出了必必要的规定。对对于中标、成成交通知书发发出后，采购购主体或者中中标、成交供供应商不执行行相应义务的的，前者应该该承担行政

15、法法律责任和缔缔约过失的民民事责任或者者侵权的民事事责任，后者者必须承担缔缔约过失民事事责任或者侵侵权的民事责责任在采购主体体或者供应商商不执行中标标、成交通知知书发出后的的义务，必须须会侵害相对对方的信赖利利益和一定的的财产权。相相对方的损害害事实和违法法行为人的过过错，实际上上是存在缔约约过失的民事事责任和侵权权民事责任的的竞合。选择择诉讼请求时时，应该根据据所掌握的证证据材料、相相关法律规定定，不同的个个案采取不同同的方式为宜宜。受害人可可以根据我国国合同法的规规定提出缔约约过失民事责责任赔偿，也也可以援引我我国民法通通则有关侵侵权的法律规规定来主张自自己的财产权权利和其它关关联合法权益

16、益。如果提出出民事侵权诉诉讼，需要符符合民法关于于一般侵权的的四个构成要要件：即要有有损害事实、加加害人的行为为违法，损害害事实与违法法行为之间有有着直接的因因果关系、违违法行为人主主观上存在着着故意或者过过失的过错。由由于侵权诉讼讼，取证和举举证方面有一一定的难度。因因此，笔者认认为，还是从从缔约过失责责任来主张更更为稳妥有效效。缔约过失失责任，是指指当事人在订订立合同过程程中，因违反反诚实信用原原则，导致合合同不成立，给给对方造成损损失时所应承承担的民事责责任。缔约当当事人因签订订合同而相互互接触磋商，至至合同有效成成立之前，双双方当事人应应当遵循诚实实信用原则。我我国合同法法第四十二二条

17、、第四十十三条确立了了缔约过失责责任制度。缔缔约过失责任任应当具备一一般民事责任任的构成要件件：其一，行行为人实施了了违反契约阶阶段所负的义义务。在缔约约阶段，通过过政府采购活活动，确立了了当事人为缔缔结契约而进进入到一种特特殊的关系即即信赖关系。双双方在采购方方式和采购程程序中的各个个环节都应遵遵守诚实信用用原则，若当当事人一方背背离了这一基基本义务，破破坏了正常缔缔约关系，就就构成了缔约约过失责任。其其二，必须造造成对方信赖赖利益的损失失。缔约过失失行为破坏了了契约关系，因因此而引起的的损害是指相相对人因信赖赖政府采购合合同会有效成成立却由于合合同最终不成成立或无效而而受到的利益益损失，即

18、信信赖利益损失失。但这种信信赖利益必须须是基于合理理的信赖而产产生的利益，即即在缔约阶段段因为一方的的行为已使另另一方足以相相信政府采购购合同能成立立或生效。其其三，行为人人必须有主观观过错。当事事人在缔约阶阶段实施违背背契约义务的的行为是处于于故意或过失失。无论是故故意还是过失失，对政府采采购合同最终终不能成立或或被确认无效效或被撤销负负有过错，就就应当承担缔缔约过失民事事责任。并且且责任的大小小与过错的形形式没有任何何关系，这是是因为缔约过过失责任已造造成他人信赖赖利益损失为为承担责任的的条件，其落落脚点在于行行为的最终结结果，而非行行为的本身。其其四，行为人人的缔约过失失行为与相对对人的

19、信赖利利益损失之间间具有法律上上的因果关系系。即相对方方的信赖利益益损失是由行行为人的缔约约过失行为造造成的，而不不是其他行为为造成的。缔缔约过失责任任的赔偿范围围应为信赖利利益的损失。其其损失包括直直接损失和间间接损失，而而直接损失主主要包括：11、缔约费用用，如为了订订约而赴实地地考察所支付付的合理费用用;2、准备备履约和实际际履约所支付付的费用;33、因支出缔缔约费用或准准备履约和实实际履行支出出费用所失去去的利息等。间间接损失主要要包括：1、因因信赖利益而而放弃的获利利机会损失，亦亦即丧失与第第三人签订合合同机会所蒙蒙受的损失;2、利润损损失，即无过过错方在现有有条件下从事事正常经营活活动所获