论征收法律制度的几个问题(doc27)

1、论征收法律制度的几个问题内容提要：征收制度的理论先后出现了古典征收和扩张的征收理论，前者始于1848年法兰克福宪法草案，其成例是1874年普鲁士邦颁布的土地征收法，后者始于魏玛宪法。我国现行立法上对征收存在三种涵义上的使用，从本质上讲，征收是国家通过行政手段把自然人、法人和非法人组织所有的财产强制性地收归国有并给予公平补偿的行为。征收的客体包括动产、不动产、财产权利三类。法律应区分征收的公益目的和商业目的，并明确规定征收的行政程序和司法程序。在征收补偿范围问题上，“适当补偿”理论较为可取，应对征收中的物质损失给予补偿，但精神损害不应补偿。 征收是国家以其公权力限制或剥夺私有财产权利的行为，是国

2、家取得财产的一种重要手段，也是现代各国法律的普遍规范对象。我国法律亦不例外，宪法第10条第3款规定“国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”但我国现行法律在征收制度上存在较多的缺陷，迫切需要完善。本文拟就征收的几个基本问题陈一己之见，期盼能有助于我国征收法律制度的科学构建。一、征收制制度的理论溯溯源征收最初可可追溯到罗马马时代，在后世的大大陆法系中，经经过荷兰著名名法学家格老老秀斯（HuugoGrootius）的的阐释，在法法国和德国等等发达国家得得到很大的发发展。法国11789年发发表的人权权宣言第117条规定，所所有权是神圣圣不可侵犯之之人权，除非非为了公共利利益之要求，以

3、以及事先给予予公正补偿，不不得予以征收收。第一次正正式确定了征征收的公共利利益目的规则则。在德国法法律中，随着着社会的发展展，征收先后后出现了古典典征收和扩张张的征收理论论。古典征收收理论始于11848年法法兰克福宪法法草案，其成成例是18774年普鲁士士邦公布的土土地征收法。古古典征收理论论的主要特征征为：（1）征征收的标的，只只局限于所有有权及他物权权。也就是说说，征收的对对象是有体物物，包括动产产和不动产在在内。（2）为为了征收所采采取的法律手手段，是行政政机关以行政政处分方式为为之。因此，财财产征收便位位于行政法体体系内，是典典型的“行政征收”制度。（33）征收的主主要目的是为为了公共

4、利益益。但何为“公共利益”，不易判断断。因此，古古典征收理论论要求必须有有一个公共事事业或是公用用事业单位存存在（如自来来水厂、电厂厂、政府机构构及学校等等等），亦即必必须该事业有有需要被征收收之标的物时时，方可认为为有充足的公公益需求。（44）必须给予予全额补偿方方可，并且补补偿的范围，不不仅包括被征征物的损失，亦亦包括其他因因征收而引起起的损失。这这种征收补偿偿范围的认定定，是受到私私法上损害赔赔偿理论极大大影响的结果果。古典征收理理论是希望国国家及其他行行政机关，尽尽可能地不要要侵犯作为人人民基本权利利的财产权，它它是以保障私私有财产绝对对不可侵犯理理念为出发点点，从而抑制制公权力对私私

5、有财产权利利的侵犯。扩张的征收收理论在立法法上的体现始始于魏玛宪法法第153条条第2项：“财产征收，惟惟有因公共福福利，根据法法律，方可准准许之。除了了联邦法律有有特别规定外外，征收必须须给予适当补补偿，有征收收之争讼，由由普通法院审审判之。”这也是征收收制度第一次次以精密的技技术性方式出出现在宪法之之中。扩张的的征收理论与与古典征收理理论相比，有有以下几点不不同：（1）征征收标的的扩扩充。征收标标的由民法的的所有权扩充充到任何具有有财产价值的的私权利。征征收不再以剥剥夺或限制所所有权及他物物权为限，只只要是任何具具有财产价值值之权利，包包括所有权、债债权、知识产产权以及其他他私法权利在在内，

6、皆可列列入征收侵害害的标的范围围。（2）征征收可以经由由行政征收和和立法征收来完成。（33）征收不再再以一个有益益于公共福利利之征收计划划（公用事业业企业或政府府机构）的存存在为必要。（44）征收之补补偿只须“适当”而不必全部部补偿。在实实务中，一般般把适当补偿偿解释为按市市价补偿。扩扩张的征收理理论认为征收收不限于对财财产的全部或或部分的剥夺夺，只要是限限制权利之行行使，亦足以以形成征收之之侵害。它是是以私有财产产负有社会义义务性为出发发点，所有权权及财产权应应为公共福利利之需要而由由法律限制的的结果。现代代国家多采用用扩张的征收收理论来指导导征收制度立立法。征收理论由由古典征收理理论向扩张

7、的的征收理论转转变，有着深深刻的法哲学学背景。199世纪欧洲新新兴资本主义义国家奉行自自由放任主义义的经济政策策，国家不干干预经济运行行，只充当“守夜人”的角色；这这在私法上的的反映，表现现为由当事人人意思绝对自自由形成的自自由主义和个个人主义法哲哲学。这种法法哲学观为近近现代私法的的发展奠定了了坚实基础，意意思绝对自治治、所有权绝绝对等成为私私法的基本原原则。私有财财产神圣不可可侵犯的理念念确立了绝对对的所有权观观念，以私有有财产神圣不不可侵犯的原原则排除国家家对私人财产产权的侵犯，除除非有充足的的、正当的公公共利益需求求允许国家征征收私人财产产，并须按财财产的实际价价值给予完全全赔偿。但在

8、在19世纪末末期，资本主主义国家奉行行的自由放任任主义经济政政策产生了许许多负面效果果，如两极分分化、贫富悬悬殊等严重社社会问题。于于是团体主义义、社会本位位思想得以产产生和发展，因因法国人权宣宣言和拿破仑仑法典而获得得立法表现的的个人本位的的权利观念，尤尤其是个人本本位的所有权权思想，逐渐渐被社会本位位的所有权思思想所取代。社社会本位的所所有权思想强强调所有权应应当负有社会会义务，应当当有利于社会会公共利益的的增长。德国国学者耶林在在法律目的的论一书中中，特别强调调所有权的行行使，不仅应应为个人利益益，同时也应应为社会利益益，因而主张张以社会的所所有权替代个个人的所有权权。其后，德德国学者基

9、尔尔克基于日尔尔曼法的传统统精神，更加加力倡社会的的所有权思想想。在法国主张张社会的所有有权最激烈者者，首推狄骥骥，他一反天天赋人权说而而倡导社会连连带说，认为为财产权之所所以获得尊重重，在于促进进社会利益，而而权利人亦负负有此种社会会义务。在上上述学者的提提倡下，从119世纪末起起，社会本位位的所有权思思想逐渐取代代个人本位的的所有权思想想，而成为社社会思潮的主主流。因此，在立立法者看来，财财产权是负有有社会义务的的，并不是绝绝对不可侵犯犯的，公共利利益的需求可可以对抗私人人财产权利，对对征收的限制制应有所放松松。从而严格格的古典征收收理论渐渐地地被扩张的征征收理论所替替代，成为现现代国家征

10、收收立法的指导导思想。在我国法律律法规体系中中，自建国以以来一直未对对征收制度作作出详细而明明确的规定，忽忽视人民个人人利益的法律律保护。一方方面这与我国国法学界从未未接受大陆法法系的古典征征收理论和扩扩张的征收理理论有关，立立法者在立法法理念上未做做好充分的准准备，因而不不可能制定出出相应的法律律来；另一方方面，我国在在利益层次的的宏观导向上上，倡导国家家利益和集体体利益高于个个人利益，个个人利益要服服从于国家利利益和集体利利益。这种国国家利益绝对对至上的政策策在法律上的的体现，为“国家主义”的法学思想想在我国整个个法律理论中中的贯彻，从从而导致法律律对个人利益益的保护远远远不如国家利利益。

11、这种国国家利益优位位的政策导向向在我国征收收制度的立法法中也体现得得非常明显。二、征收的的涵义确定一般来说，一一国以宪法为为基础的法律律体系中，不不同的法律使使用同一个法法律概念，其其内涵与外延延都应是一致致的，不应该该出现分歧。但但我国在不同同法律（包括括法律草案）中中使用的征收收概念却有不不同，主要有有以下三种情情形的征收：1.土地征征收。这是指指国家基于建建设的需要，强强制地将属于于农村经济组组织集体所有有的土地收归归国有，然后后确定给用地地单位使用，并并对农村经济济组织和土地地使用者予以以补偿的行为为。究其实质质，它是国家家因社会公共共利益的需要要，以补偿为为条件，将农农民使用的农农村

12、集体所有有土地强制地地变更为国家家所有的土地地的行为。我我国宪法第第9条规定：“国家为了公公共利益的需需要，可以依依照法律规定定对土地实行行征用。”土地管理理法第2条条也有类似规规定。这些法法律关于征收收的规定仅限限于对土地的的征收，对其其它不动产和和动产的征收收均未涉及。这这反映当时我我国立法者持持古典征收理理论的严格立立场。2.合资企企业与外资企企业征收。中中外合资企业业法第2条条第3款规定定：“国家对合营营企业不实行行国有化和征征收；在特殊殊情况下，根根据社会公共共利益的需要要，对合营企企业可以依法法律程序实行行征收，并给给予相应的补补偿。”外资企业业法第5条条有基本相同同的规定。在在涉

13、外投资领领域，国有化化与征收一般般系同义语而而同时使用，但但严格而言，国国有化含有为为公共利益的的目的，而征征收除了为公公共利益还可可能为了统治治者的个人目目的和需要。我们赞成涉外投资领域把二者当作同一语的做法。对合资企业、外资企业的征收，其征收对象的范围较前面的土地征收就扩大了，因为企业的财产既包括有形财产，也包括无形财产如知识产权、商誉等财产权利。对企业的征收意味着对无形财产和有形财产一并予以征收并综合地给予补偿，可见，对企业的征收就是对财产进行征收。3.财产征征收。梁慧星星教授领衔起起草的物权权法草案建议议稿第488条规定：“基于社会公公共利益的目目的，并依照照法律规定的的程序，国家家可

14、以征收自自然人和法人人的财产。所所谓公共利益益，指公共道道路交通、公公共卫生、灾灾害防治、科科学及文化教教育事业、环环保、文物古古迹及风景名名胜区的保护护、公共水源源及引水排水水用地区域的的保护、森林林保护事业以以及国家法律律规定的其它它公共利益。征征收执行人，对对于对自然人人、法人因财财产征收所承承受的全部损损失，应当予予以公平补偿偿。征收不得得适用于商业业目的，国家家基于发展商商业的目的而而需取得自然然人、法人财财产的，只能能通过合同的的方式。”这种征收的的对象是自然然人和法人的的财产。香香港特别行政政区基本法第第105条和和澳门特别别行政区基本本法第1003条规定的的是对“财产”的征收。

15、这这个“财产”的涵义相当当广泛，包括括了企业所有有权和外来投投资等财产。从从土地征收到到财产征收，扩扩大了征收的的对象范围，舍舍弃古典征收收理论，而采采信扩张的征征收概念，并并明确公共性性原则、法定定程序原则、公公平补偿原则则，实属善良良的立法。但是，财产产有广义和狭狭义之分，广广义财产包括括有形财产和和无形财产，那那么这里征收收的财产究竟竟是广义的财财产还是狭义义的财产？这这其中的关键键差别在于无无形财产或财财产权利是否否可以属于征征收的对象。我们认为，这这里的财产应应是狭义的，即即征收的对象象只能是有体体物，包括动动产和不动产产，而不包括括无形财产和和财产权利。因因为财产征收收是出现在物物

16、权法草案中中的，物权法法的调整对象象是仅限于有有体物，故依依逻辑而言征征收的对象是是有体物。如如果财产的征征收对象要包包括具有经济济利益的无形形财产和财产产权利的话，必必须采用明确确的表述方法法表明征收对对象扩及无形形财产和财产产权利。如王王利明教授领领衔拟就的物物权法草案建建议稿第665条表述为为：“国家基于社社会公共利益益的需要，可可以征收自然然人和法人的的财产及有关关财产权利”。在我我们看来，这这一建议条文文很好地解决决了这个问题题，值得采信信。可见，这种种财产征收相相对于前面的的土地征收而而言，具有很很大的进步：不仅表现在在征收对象的的范围扩大，而而且表现在对对被征收人的的全部财产损损

17、失进行公平平补偿，且在在征收目的上上坚持以公共共利益为限。它它基于公共利利益的不确定定性，采取了了列举式的立立法技术，明明确规定哪些些属于公益，以以区分公共利利益与私人利利益。从列举举的内容来看看，草案建议议者突破了古古典征收理论论要求存在一一个有益于公公共利益的征征收计划（公公用事业或政政府机构）的的条件限制，接接受了扩张的的征收理论，这这种立法理念念与世界各国国关于征收的的一般规则相相吻合。但是是，草案把征征收的对象仅仅限于有形财财产而排斥无无形财产的做做法，似有不不妥。这与前前述合资企业业与外资企业业征收中包括括无形财产的的立法本意相相矛盾，这表表明了草案的的制定者没有有从体系化角角度来

18、考虑征征收制度的内内涵与外延。综合上述分分析，我们可可以发现，我我国法律使用用的征收在概概念上是有差差别的，在不不同的法律领领域中征收的的对象范围存存在很大区别别。由此导致致的一个问题题是：征收的的对象究竟是是什么？其实实也就是何为为征收的问题题。征收的对对象是财产无无疑，但财产产是应取广义义抑或是狭义义？我们认为为应该是广义义的财产概念念，即动产和和无形财产也也应包涵在征征收的对象中中，而不仅仅仅是对不动产产进行征收。这这是因为：（11）对土地的的征收是最常常见、最普遍遍的，但是征征收不动产时时，动产也常常常一并被征征收了，因而而动产经常成成为征收的对对象。（2）无无形财产权利利可因征收受受

19、到损害，如如企业的商誉誉可能因企业业被征收而降降低或不复存存在，或企业业经营的特许许权丧失等，这这实际上使无无形财产成为为征收的对象象。（3）对对合资企业和和外资企业的的征收中也包包含了对动产产（如企业设设备等）、不不动产和无形形财产的合并并征收。（44）在知识经经济时代，私私人拥有的无无形财产可能能比其拥有的的有形财产更更具有价值，征征收作为国家家剥夺私有财财产权的强制制手段，只补补偿有形财产产是说不过去去的，这既不不能体现对公公民私有财产产权之基本权权利的保护，也也未体现出国国家对其侵害害公民基本权权利的必要的的财产回复性性补偿，更不不能表达出对对国家公权力力的限制作用用。因此，征征收的财

20、产应应是广义上的的财产，包括括动产、不动动产及无形财财产权利在内内。此外，征征收是一种国国家强制行为为，是国家通通过行政强制制手段把非国国有财产变为为国家所有财财产的行为。非非国有财产主主体包括自然然人、法人以以及非法人组组织如合伙企企业、个人独独资企业、宗宗教团体等，既既然自然人、法法人的财产可可以征收，同同样，非法人人组织的财产产也可构成征征收，然而梁梁慧星教授的的物权法草案案建议稿第448条却遗漏漏了这一点。 10 此外，在征征收时给予被被征收人相应应的公平补偿偿，这是征收收具有合法性性的前提和基基础。因此笔笔者认为，征征收是国家通通过行政手段段把自然人、法法人和非法人人组织所有的的财产

21、强制性性地收归国有有并给予公平平补偿的行为为。这里的财财产是广义的的财产概念，包包括动产、不不动产和无形形财产（权利利）。三、财产征征收的客体分分析关于土地征征收的客体，世世界各国一般般为土地与建建筑物，各国国通过征收制制度，土地所所有权由私人人移转为国家家。与其他国国家土地私有有制不同的是是，中国土地地为公有制，在在法律上表现现为土地国家家所有和集体体所有，并由由国家和集体体把土地通过过法定方式交交给具体的使使用人来利用用，土地的使使用权主体与与所有权主体体相分离。因因此，在中国国的土地征收收中，土地所所有权一般是是由集体移转转为国家。但但其特殊性在在于：土地征征收的同时，土土地使用主体体的

22、使用权（国国有土地使用用权和农村承承包土地使用用权）和特许许物权（林业业权、渔业权权等）也被剥剥夺了。那么么，这些除土土地所有权以以外的土地他他项权利（这这里的土地他他项权利不包包括债权，因因为债权人仅仅能对土地所所有人而不能能对国家主张张权利）是否否为征收的客客体呢？在我我们看来，土土地他项权利利应为土地征征收的客体。比比如在西方国国家，土地征征收的客体为为所有权以及及土地所有权权所属的民事事权利。意意大利民法典典第8344条规定：不不得全部或部部分地使任何何所有人丧失失所有权，但但是为了公共共利益的需要要依法宣告征征收并且给予予合理补偿的的情况不在此此限。同时对对于土地所有有权产生的用用益

23、物权、担担保物权等附附属权益在征征收时的补偿偿也分别作出出规定。 11 俄俄罗斯联邦民民法典在第第235条将将征收作为所所有权终止的的原因，同时时，第2399条第1项还还规定：如果果为了国家或或自治地方的的需要而征收收土地，但又又不可能不终终止该土地上上的建造物、构构筑物或其他他不动产所有有权时，则该该财产应分别别依法向所有有权人征收。第第283条规规定：在为国国家或自治地地方需要征收收土地时土地地占有权和使使用权终止；如果为了国国家或自治地地方需要所征征收的土地是是根据终身继继承占有权或或永久使用权权而被占有或或使用，则这这些权利参照照征收补偿程程序办理。可可见，西方发发达国家的立立法成例已

24、把把土地和土地地他项权利规规定为征收的的客体。我国国的征收立法法应借鉴这些些立法成例，把把土地他项权权利也规定为为征收的客体体。对于土地上上的建筑物是是否与土地发发生附随性征征收效应，各各国有两种立立法例：一种种是强制合并并主义。在欧欧洲各国多规规定使用有建建筑物的土地地，必然同时时使用建筑物物，因为房屋屋和其他建筑筑物是自然或或是人为地与与土地结为一一体的不动产产；12 一种是选选择主义，如如我国台湾地地区土地法法规定，征征收土地时，其其定着物一并并征收，但该该定着物所有有人要求取回回并自行迁移移者，不在此此限。133 很明显显，选择主义义在不违背不不动产附属性性和征收目的的的前提下，赋赋予

25、被征收人人较灵活的选选择权，是一一种较为不错错的立法选择择。对于合资与与外资企业的的征收，一般般是把企业财财产当作一个个集合体来对对待的。我们们把合资与外外资企业的征征收财产分解解，可以分为为四类：（11）企业厂房房。企业厂房房所有权因征征收而移转归归国家所有，因因而企业厂房房所有权为征征收之客体。（22）企业设备备及其他动产产。企业在被被征收时，若若对企业财产产一并征收时时，则征收客客体已包涵企企业设备及其其他动产。（33）企业土地地使用权。企企业厂房所占占有的土地使使用权一般是是通过签定土土地使用权转转让协议而获获得的，国家家通过征收而而使该协议项项下之土地使使用权终止，国国家应依合同同剩

26、余使用年年限而给予适适当的补偿。（44）无形财产产权利。无形形财产权的内内涵一般包括括三个方面：一是创造性性智力成果（如如作品、工业业技术）；二二是经营性标标记（即工业业标志如商标标、商号、原原产地名称等等）；三是经经营性资信（包包括特许专营营权、特许交交易资格、信信用及商誉等等）。144 在对合合资企业和外外资企业征收收过程中，应应对因企业终终止而不能继继续予以使用用的无形财产产权给予合理理的补偿。我我们认为，经经营性标记和和经营性资信信一般应予以以补偿，因为为它们在一般般意义上随着着企业主体的的消灭而不能能被权利享有有者继续利用用；但作品及及工业技术一一般不应补偿偿，因为它们们具有独占性性

27、和可移动性性，可以由权权利享有者在在任何地方任任何时间加以以利用。当然然，如果企业业被征收后，企企业所有者另另行择地继续续举办企业的的，对于无形形财产权利都都不应补偿，因因为它们可以以在国内继续续利用，并未未因征收而遭遭受损害。综上所述，对对征收的客体体，按财产类类型我们可以以整合为：不不动产、动产产、财产权利利（包括土地地他项权利和和无形财产权权利等）三类类。原则来讲讲，不论何种种财产和财产产权利，凡属属国家主权支支配范围内的的均可依法征征收。但也有有例外，存在在下列一般不不得进行征收收的财产权客客体：（1）受受治外法权限限制而超越国国家主权支配配的土地使用用权，不得进进行征收；（22）名胜

28、古迹迹一般不得进进行征收。四、征收目目的和征收程程序在凡是确立立公益征收制制度的国家，宪宪法及民法上上都无一例外外地将征收的的目的明确限限定为公共福福利、公共利利益等。在美美国，宪法修修正案第5条条将公用征收收的目的明确确限定为公共共使用（puublicuuse），尽尽管随着公共共需要的不断断拓展，法院院为了使政府府免于受制于于为了公共使使用才可以行行使征收权而而不得不对“publiicuse”作扩展解释释，将“publiicuse”解释为“publiicinteerest”（公共利益益）、“publiicpurppose”（公共目的的）、“publiicneedd”（公共需要要）、“publ

29、iicwelffare”（公共福祉祉）。155 但是，这这一系列的扩扩展解释都没没有离开“公共利益”这一财产征征收的基本目目的。并且，美美国判例法已已经把公用征征收概念演化化成公益征收收，即须以公公平补偿为代代价才能实施施征收，以区区分以公益为为目的来行使使的警察权力力。这种权利利行使实际产产生了征收的的效果，但并并不须以公平平补偿为行使使条件。116 我国国已有的两个个物权法草案案建议稿都把把公共利益作作为征收目的的，由于公共共利益是一个个宽泛的概念念，为了防止止借此滥用征征收制度，有有学者还列举举了公共利益益的内容。所所谓公共利益益，指公共道道路交通、公公共卫生、灾灾害防治、科科学及文化教

30、教育事业、环环保、文物古古迹及风景名名胜区的保护护、公共水源源及引水排水水用地区域的的保护、森林林保护事业及及国家法律规规定的其它公公共利益。17 我我们认为，这这种对公共利利益内容的列列举方式，较较好地解决了了如何界定“公共利益”的难题。因因为“即使我们把把公共利益当当作可行的标标准，除非进进一步解释或或限定其含义义，这种术语语也是不合适适的。否则，就就等于否定立立法机关不得得将其立法权权授出的规则则，因为任何何这样的授权权都有授出的的权力为公共共利益而行使使的含义。”18 征收的公益益有别于一般般的公益，是是一种“特别选择的的公益，”决定这种征征收公 益的的类型是立法法者的职责。立立法者应

31、严谨谨周密地斟酌酌国家、社会会的急迫需求求，并且，必必须着眼于尽尽可能地保障障人民的财产产为其出发点点后，才能决决定何时可行行使征收的权权利。根据征征收的的来划划分，征收分分为公益征收收和商业征收收。商业征收收应通过合同同方式来变更更财产权利，但但公益征收不不需采合同方方式，可直接接依特殊行政政程序进行。公益征收的的程序是对被被征收人的一一种法律程序序保障，是公公益征收制度度中十分重要要的组成部分分，因而，征征收程序备受受各国立法的的重视。在美美国，由于联联邦行政程序序法典是宪法法修正案第55条关于“正当法律程程序”在行政法上上的具体化，因因此，政府的的公益征收适适用并受制于于联邦行政程程序法

32、典关于于正当法律程程序的规定。在在法国，公益益征收的复杂杂程序令人注注目，法国行行政法上将征征收的程序分分为行政程序序和司法程序序两个阶段。19 征征收的行政程程序解决两个个问题：一是是审批征收的的目的，二是是确定可以转转让的不动产产。为此，行行政法上为行行政程序设定定了四个环节节：一是事前前调查；二是是作出批准公公用目的的行行政决定；三三是被征收财财产具体位置置的调查；最最后再由行政政首长作出被被征收财产可可以转让的决决定。而且，对对于行政机关关作出的批准准公用目的的的行政决定及及可以转让的的决定，相对对人及其他利利害关系人不不服都可以向向行政法院提提起诉讼。公公用征收程序序的司法阶段段主要

33、解决另另外两个问题题：即移转所所有权的裁决决和征收补偿偿金的确定。20 在在我国的两个个学者起草的的物权法草案案建议稿中，王王利明教授的的建议草案稿稿明确了这种种司法程序，即即第65条第第2款规定：“征收执行人人违反法律规规定的程序或或者作出的补补偿过低的，被被征收人有权权向人民法院院提起诉讼，请请求给予合理理的补偿。”但梁慧星教教授领衔的建建议草案稿却却没有作此规规定。很显然然，在这一点点上，王利明明教授领衔的的建议稿条文文值得采信。五、财产征征收的补偿问问题对于一个侵侵害他人财产产权利的立法法行为，究竟竟应如何区分分它是一个应应予以补偿的的征收行为抑抑或系一个不不必补偿的单单纯的财产权权限

34、制行为？它的回答关关系到该行为为是否应由国国家予以补偿偿的问题。在在德国理论界界产生了多种种学说：（11）个别处分分理论：征收收是针对个案案的、特别的的情况。相反反，倘若因一一个法律规定定而对人民的的某种财产有有侵犯之时，则则这种侵犯是是概括的规定定，由于规定定该种类的财财产权利都一一律地受到了了侵犯，故是是一种财产权权的社会义务务性限制，而而非个案的征征收。（2）特特别牺牲理论论：也称“修正的个别别处分理论”，它肯定了了“个别处分理理论”的主张，但但是它将理论论重新置于宪宪法强调所欲欲保障的平等等权基础上。因因此，限制财财产权的法律律是不能违背背平等权的法法律，而征收收则不然，征征收是违反平

35、平等权保障的的，而只使少少数人的财产产权遭到侵害害。因而针对对少数人为了了公共利益的的牺牲，基于于负担均分原原则，补偿的的必要性是确确定无疑的。而而财产权之社社会义务性，是是一般性财产产权限制，无无特定的损害害人，自无特特别予以补偿偿其损失的必必要。（3）可可期待（忍受受）性理论：它视征收是是对财产权利利的重大侵害害。因而判断断一个立法行行为是属于征征收还是归于于财产权社会会义务性的一一般限制规定定，纯粹因该该措施的严重重性、效果、重重要性及持续续性作为事实实上的确定标标准，故财产产权的限制是是对财产权的的极轻微侵犯犯，人民是可可以期待忍受受的；而征收收是对人民财财产权极为严严重之侵犯，人人民

36、不能期待待忍受的侵害害，此理论也也称“严重程度理理论”。关于这一一点还有“应保障性理理论”和“实质减少理理论”等等。221学界及及实务界一般般认为：征收收是被征收人人为了公共利利益所遭受的的特别牺牲，当当他和拥有与与被征物相同同种类财产的的财产权人所所处的境遇相相比，就明显显可以见到这这种牺牲。我我们也赞成征征收对于被征征收人来说是是一种特别牺牺牲的观点，对对于这种特别别牺牲，应给给予合理的补补偿。因为它它与基于财产产权社会义务务性的一般限限制是有区别别的。由于公益征征收中的被征征收人既没有有特定的行政政法义务（这这一点与纳税税不同），也也没有过错与与违法的存在在（这一点又又与没收等财财产处罚

37、有别别），它完全全是基于公共共利益的需要要所做出的特特别牺牲，因因而，依据公公共负担面前前人人平等的的原则，他应应当得到公平平的补偿以回回复其财产损损害，且由于于征收本质上上是违反宪法法保障的平等等权的，它使使少数人的财财产权遭受侵侵害，因而对对于宪法上的的财产权保障障，在征收的的方面就转换换成被征收财财产价值保 障，即宪法法应保障被征征收财产获得得公平的补偿偿。在德国基基本法上因此此形成著名的的“唇齿条款”：征收之法法律必须规定定了补偿条款款，方得有效效存在及适用用。此条款强强调了征收补补偿的“不可缺性。”22 “无补偿无征征收”已经成为立立法者和执法法者遵守的底底线，因而在在宪法的体系系中

38、，财产权权保障、征收收和补偿三者者，不仅在经经济上也在法法律上，都已已融合为一体体而不可分离离。可见，征征收补偿具有有非常重要的的意义，它不不仅是征收法法律规定的生生效要件，更更是该法律规规定符合宪法法要求的关键键条件。从世界范围围看，征收补补偿原则有三三个：充分、及及时和有效的的补偿原则，适适当或合理补补偿的原则，不不补偿原则。23 不不补偿原则已已基本上不为为世界各国家家所认可。现现在国有化征征收在国际投投资法领域，发发展中国家与与发达国家关关于补偿原则则的分歧很大大，发达国家家多坚持充分分、及时和有有效原则，而而发展中国家家普遍赞成适适当合理的补补偿原则。我我们认为，征征收补偿原则则对于

39、实际补补偿工作而言言，意义并非非那么重要，因因为在众多国国有化和征收收案例中，即即使是非常坚坚决支持完全全赔偿标准的的发达国家也也几乎无例外外地接受了不不完全的赔偿偿。对于征收收补偿来说，最最为关键的是是补偿的范围围问题，即何何种损失可以以得到补偿的的问题。因为为征收补偿，在在本质上是一一种损失补偿偿。一般而言言，这种可补补偿的损失的的构成要素包包括三个方面面：一是被征征收人因征收收而遭受的财财产损失；二二是财产损失失须仅为使特特定少数人遭遭受的特别牺牺牲，如果是是任何人都有有的负担不能能包括在内，它它属于财产权权的上限制；三是原则上上须有法律上上的特别规定定，其损失才才给予补偿，如如无规定则

40、不不予补偿。征征收补偿，目目的在于填补补被征收人财财产所遭受的的损失，以符符合社会公平平负担的原则则，所以征收收补偿的范围围及标准，不不在于征收财财产使用者获获得的利益，而而在于被征收收人所受到的的损失。也就就是说，征收收补偿应相当当于被征收人人因征收行为为所遭受的各各种损失。总总体而言，被被征收人可能能遭受的损失失包括物质上上的损失或精精神上的损害害；或直接损损失与间接损损失。对于这这些损失，是是给予全部补补偿，还是部部分补偿，理理论上有“完全补偿”和“适当补偿”两种学说。完完全补偿理论论的侧重点在在于被征收人人生活秩序的的重建，使其其完全回复与与征收前同一一的生活状态态，所以从“生存权”、

41、“基本人权”、“公平保障平平等权”角度，对受受害人应予以以完全补偿，包包括物质损失失和精神痛苦苦所导致的损损害。所谓适适当补偿，其其侧重点在于于弥补被征收收人所受的物物质损失，基基于“特别牺牲”观念，认为为财产负有社社会义务时，为为了社会公共共利益，给予予相当的补偿偿已经足以。它它仅补偿物质质损失，对精精神损害不予予补偿。我们们认为，“适当补偿”较为可取。对对于被征收人人的精神损害害应不给予补补偿，只补偿偿物质损失。应应当指出的是是，这里的“适当补偿”仅是就征收收不补偿被征征收人的精神神损害而言的的，与我国目目前在征收补补偿中对被征征收人的物质质损失进行赔赔偿时的“适当补偿”是有着不同同的内涵

42、的。在征收的补补偿标准上，现现代扩张的征征收立法理念念主张的是适适当而非完全全的赔偿。但但所谓适当的的补偿，一般般是以“市价”为判断标准准，不过我国国香港、澳门门两个特别行行政区基本法法上，是以“实际价值”作为适当补补偿的标准。我我们认为这个个“实际价值”最终也要靠靠财产的“市价”来判断。在在征收中被征征收人的物质质损失又可分分为直接损失失和间接损失失，对于这些些物质损失是是否全部予以以补偿，我们们仍应详细分分析。（1）直接接损失。直接接损失是指因因征收行为带带来的具有直直接的因果关关系的物质损损失，它又可可以分为被征征收财产的实实体损失和其其它直接损失失两类。实体体损失是针对对征收财产本本身

43、而言的，故故是对征收财财产的补偿，又又称为“实体补偿”，而对这种种实体补偿之之标准，是财财产被征收时时的市价（财财产被征收时时的市场交易易价值）。征征收补偿主要要在于补偿征征收标的损失失，且以市价价来界定其实实际价值。因因而其补偿之之目的，乃在在于因回复已已被剥夺之权权利，因此是是一种客观价价值的补偿。其其他直接损失失是指实体补补偿之后，原原财产权人仍仍存在的物质质损失，对于于它应在斟酌酌公益及私益益后，而予以以补偿，它是是一种与被征征收物质本身身无关的，因因征收行为而而产生的直接接的必然损害害，这种损失失是超出实体体范围之外，存存在于不同个个案中的一种种特别损失，它它是经征收之之后果所直接接

44、带来的具体体损失，也称称之为“后果补偿”。24 对于因征征收产生的直直接损失，国国家都应给予予补偿。（2）间接接损失。间接接损失是由征征收引起的，不不能由实体补补偿和后果补补偿方式而给给予任何补偿偿的损失。间间接损失是否否应予以补偿偿，不能一概概而论，应分分为国内征收收与涉外征收收来讨论。在在涉外征收场场合，根据已已有的判例来来分析，间接接损失是否应应给予补偿，又又应区分为合合法的国有化化征收还是违违法的国有化化，合法的国国有化不需补补偿被征收人人的间接损失失，违法的国国有化则要赔赔偿。如AGGIP公司诉诉刚果人民共共和国案之判判决理由：合合法的国有化化行为是一种种允许的不当当得利行为， 25

45、 所有赔偿的的范围以限于于补偿外国投投资者所受到到的实际损失失；而违法的的国有化行为为属于侵权行行为，赔偿相相应还要带有有惩罚性，即即要补偿投资资者可能的预预期利益，包包括从最新的的实体损失到到一切可能发发生的损失（间间接损失）。26 但但是，国有化化行为是一国国主权行为，并并非不法行为为，除非某一一特定的国有有化行为明显显违反法律规规定或双边（多多边）条约义义务。因而，要要求国有化征征收国对被征征收人的间接接损失给予补补偿是很困难难的，并且，间间接损失本身身也很难确定定，在适用上上也存在很大大的不方便。我我们认为，间间接损失只有有在一个国有有化征收行为为被明确视为为违法时，才才能得到适当当的

46、补偿。在在国内征收场场合，各国一一般对间接损损失都给予了了适当的补偿偿。如德国联联邦建筑法11976年新新增加了二条条规定，明确确要求对征收收中被征收人人的特别不利利给予补偿，即即“负担补偿”或“特别不利补补偿”条款，该条条款之规定是是为了因实行行都市建设计计划而采取的的征收措施，使使得人民的生生活状态（尤尤其是经济及及社会生活方方面）产生了了经济方面的的损失。而且且，这种损失失是无法由依依征收之实质质补偿或后果果补偿而获得得任何补偿，倘倘若以衡平之之观点视之，则则有违公平之之精神，应对对人民这种特特别的不利负负担予以补偿偿。27 在日本，公公益征收的补补偿分为财产产权补偿和生生活权补偿两两部分，财产产权补偿又分分为狭义的财财产权补偿和和附随的损失失补偿；生活活权补偿又包包括狭义的生生活权补偿、少少数残留者补补偿、离职者者补偿、事业业损失补偿、生生活再建措施施等。288日本法上上的生活权补补偿一般都是是对间接损失失的补偿。可可见，各国一一般都对因征征收而给被征征收人带来的的生活状态或或生活水准降降低的间接损损失给予了适适当补偿。我我们认为，这这种补偿值得得我国相关法法律法规借鉴鉴，特别是日日本法律对