关于商品房预售制度的几个法律问题

1、一、问题的提起 商品房预售是商品房买卖的一种新的交易形式，商品房预售 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同也是商品房买卖合同的一种特殊销售形式。商品房预售的特殊性，在于其标的是正在建设且尚未竣工，不能即时移交及办理房屋所有权登记的商品房。这一点，与商品房买卖合同的现房标的有着本质的不同，如果 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理不善，极易产生 “炒楼花”等损害购房者合法权益等问题，扰乱正常的房地产交易管理秩序。为了加强对商品房预售经营活动的规范和依法管理，全国人大常委会公布了中华人民共和国城市房地产管理法，国务院发布了城市房地

2、产开发经营管理条例，国家建设部也发布了城市商品房预售管理办法等，初步确立了我国的商品房预售 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律制度。为了配合国家对房地产 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场尤其是商品房交易市场的规范和管理，正确、及时审理商品房买卖合同，包括商品房预售纠纷案件，最高人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法院还公布了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释。自开始建立商品房预售制度及相关法律、法规公布实施近十年来，我国的商品房预售市场开始走上了规范化管理和健康发展

3、的轨道。但是，由于我国的商品房预售市场起步较晚，有关法律规范还不够完善，各地方发展不够平衡，有关地方政府主管部门的管理职能作用还尚未正常发挥，导致仍有许多地方的商品房预售经营和管理活动还处于混乱状态，一些房地产开发企业违规经营或钻营法律空子，造成损害购房消费者合法利益的现象屡禁不止，由此产生的纠纷和诉讼案件屡屡见诸报端。有这样一个个比较典型的的案例：19999年在南南方某市，开开发建设一大大厦项目的AA公司与B公公司签订了一一份预售该大大厦三层房屋屋的房屋预预售合同。随随后，A公司司将房屋预预售合同在在该市的房地地产交易管理理所办理了“预预售登记”。后后因该项工程程系早自19996年就长长期停

4、建的“半半拉子”工程程，该市有关关部门报请市市政府批准，依依照有关处置置积压房地产产的法律法规规的规定，代代为处置并拍拍卖给第三人人C公司。CC公司投入巨巨资续建竣工工，并报经该该市规划报建建部门批准将将该大厦改名名后，准备上上市销售。但但是，该市房房产管理部门门以该大厦原原有的房屋屋预售合同的的 “预售登登记”尚未撤撤销为由，拒拒绝为C公司司办理房屋产产权登记。BB公司得知该该楼已续建竣竣工并将上市市销售的消息息后，也向当当地法院起诉诉A公司和CC公司。认为为其与A 公公司签订的房房屋预售合同同已办理了了“预售登记记”，请求法法院判决确认认B公司对该该竣工楼房的的三层房屋享享有所有权。在这起

5、纠纷纷中，B公司司认为：其与与A公司签订订房屋预售售合同后，已已支付了全部部价款并办理理了“预售登登记”，具有有物权效力。请请求法院判决决确认其对该该竣工楼房的的三层房屋享享有所有权。CC公司认为：自己购买的的是经政府批批准依法处置置拍卖的、产产权清晰的“半半拉子”工程程，产权已经经转移，自己己又投入巨资资续建完工。如如果无偿地给给B公司，岂岂不是很冤？政府处置拍拍卖的“半拉拉子”工程，为为什么政府下下属的房地产产主管部门却却不认帐？AA公司则认为为：预售房屋屋是政府批准准的，预售合合同也是在政政府的房地产产部门“登记记备案” 的的。楼房被处处置拍卖是经经政府批准的的，拍卖款项项已偿还了其其他

6、 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务。而政府府的房地产管管理部门则认认为：房屋屋预售合同在在房地产交易易管理所办理理“预售登记记”就是合法法的登记，我我们长期都是是这样做的。政政府批准依法法处置和拍卖卖，是政府的的事。在这个案例例中，A公司司将早已停工工三年的“半半拉子”工程程当做在建房房屋预售，且且在政府决定定处置时未告告知B公司，并并在处理拍卖卖款项未通知知B公司参加加分配，在主主观上具有欺欺骗的故意。BB公司未 HYPERLINK /class_free/183_1.shtml 调查查了解清楚就就盲目地签订订合同并支付付价款，未谨谨慎注意到政政府的处置

7、公公告，及时处处理与A公司司的债权债务务，也有过错错。而地方政政府及其房地地产管理部门门在这个案例例中的做法，则则暴露出更深深层次的 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政政职能及其监监督管理问题题。由此，深深入分析，还还会使我们发发现政府及其其主管部门在在执行有关商商品房预售法法律法规方面面，在完善相相关的监督管管理制度方面面，和在规范范管理方面存存在的问题。如如加强对房地地产开发商发发放预售许可可证的监督和和管理，加强强对预售合同同登记的规范范管理，加强强政府与主管管职能部门依依法行政的统统一性等。上上述案例，仅仅仅暴露了我我国许多城市市的房屋预售售经营行为

8、及及其有关部门门的行政管理理监督行为，在在房地产开发发商、政府主主管部门与广广大的购房消消费者群体之之间存在着的的混乱和矛盾盾的冰山一角角。但是，在在这三者中，受受到损害最大大、最直接的的是广大的购购房消费者，尤尤其是工薪阶阶层，他们是是全国商品房房消费需求最最大，也是最最具单个弱势势的 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会群体。同同时，受到损损害极大的还还有我们的各各级政府及其其主管部门是是否“依法行行政”的执法法权威、公信信力及政府诚诚信力的建立立。二、问题的的存在针对目前商商品房开发企企业的预售经经营活动、政政府主管部门门的监督管理理工作及商品品房预售法

9、律律制度中存在在的问题，笔笔者做了一些些调查研究和和分析，现提提出来以供商商榷。首先，我国国商品房预售售市场发展到到现在，仍处处于尚未成熟熟的初步发展展阶段，伴随随着的是商品品房预售市场场的初步形成成和相应法律律制度的逐步步完善。从上上个世纪九十十年代开始，随随着我国国有有土地有偿使使用制度和城城镇住房商品品化制度的推推行，房屋预预售作为商品品房买卖合同同的一种新的的、特殊销售售形式，在最最早实行改革革开放政策的的 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济特区和沿沿海城市出现现，并逐步扩扩展到全国其其他地区。十十多年来，商商品房预售经经营在整个商商品房交易市市场中，

10、占有有了越来越大大的比例和份份额。商品房房预售的经营营方式对于搞搞活房地产经经营，广泛筹筹集建设资金金，活跃房地地产市场，促促进商品房消消费和促进房房地产业健康康发展等具有有积极的意义义。对购房消消费者来说，能能以比现房较较低的价格买买到合适的房房屋，也未尝尝不是件好事事。从我国房房地产开发市市场和商品房房销售市场的的发展状况来来看，商品房房预售经营的的方式还会稳稳步发展，至至少在今后相相当长的一个个时期内存在在。但是，在在建商品房的的预售毕竟不不同于商品房房现房买卖，政政府部门管理理不善，房地地产开发商违违规经营或蓄蓄意诈财、偷偷工减料、延延迟交房或中中途倒闭等损损害消费者合合法权益现象象等

11、大量存在在。为此，我我国相继公布布了城市房房地产管理法法、城市市商品房预售售管理办法、商商品房销售管管理办法、城城市房地产开开放经营管理理条例等法法律法规和规规章，对什么么是商品房预预售，商品房房预售的条件件，商品房预预售合同的登登记备案制度度，商品房预预售所得款项项的专款专用用制度，预售售商品房的再再行转让等，都都做了比较明明确和具体的的规定。最高高人民法院公公布的关于于审理商品房房买卖合同纠纠纷案件适用用法律若干问问题的解释，就就商品房预售售合同的效力力及其有关纠纠纷处理，也也做出了相关关的司法解释释。但是，由由于目前我国国的商品房预预售市场仍处处于起步发展展阶段，尽管管国家的有关关法律、

12、法规规和行政规章章已公布和实实施近十年，但但我国商品房房预售制度和和预售市场中中的经营方式式仍未定型、管管理方法和监监督手段还不不够成熟，原原有的商品房房预售法律制制度及其配套套的监督 HYPERLINK /class_free/91_1.shtml 管理理体制也显得得不够完善。众众多的购房消消费者对商品品房预售的法法律制度还不不甚了解，购购卖预售房的的风险意识和和依法维权意意识明显不强强，面对商品品房预售开发发商不断变化化的违法、违违规经营形式式或手段，以以及合同出现现的问题束手手无策，往往往处于被动状状态。据我国国南方某市的的一个中级人人民法院去年年的不完全 HYPERLINK /clas

13、s_free/115_1.shtml 统统计，商品房房预售合同纠纠纷案件增长长幅度很大，已已占该中院房房地产开发合合同纠纷案件件的64%.其中，开发发商为被告的的占90%；开发商败诉诉的竞占到880%.充分分表明，开发发商的信用和和守约意识仍仍较淡薄，房房地产开发企企业侵犯购房房者利益的情情况更为突出出。购房者作作为群体性诉诉讼的案件也也越来越多。因因此，我国目目前的商品房房预售经营市市场，尤其是是对商品房预预售经营市场场的监督管理理形势仍很严严峻，形势不不容乐观。对对此现状，我我们必须有充分估计计和冷静的预预测。 其次，我国国有关商品房房预售的 HYPERLINK /class_free/1

14、1_1.shtml 法律律制度仍不够够完善。尽管管在十年前我我国就公布和和实施了中中华人民共和和国城市房地地产 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理法及其其城市商品品房预售管理理办法、商商品房销售管管理办法、城城市房地产开开放经营管理理条例等法法律法规，但但是，作为商商品房预售及及其 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场规范化管管理的一项法法律制度来讲讲，显然存在在不少缺陷。尤尤其是最近几几年商品房预预售市场发展展出现的许多多新情况和新新问题，更凸凸现了市场 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经经济

15、发展变化化的超前性与与法律法规的的滞后性。虽虽然最高人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民民法院公布了了关于审理理商品房买卖卖 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同纠纷案件件适用法律若若干问题的解解释，在一一定程度上对对于及时有效效地处理房地地产纠纷，发发挥了重要的的作用。但是是，仍难以适适应商品房预预售市场在发发展中的变化化。如我国城城市房地产管管理法第四四十四条第二二款规定：“商商品房预售人人应当按照国国家有关规定定将预售合同同报县级以上上人民政府房房产管理部门门和土地管理理部门登记备备案”，但对对于商品房预预售的开发

16、商商未按照该项项规定将预售售合同申报两两个法定管理理部门登记备备案的，或有有关房产管理理部门和土地地管理部门拒拒绝接受登记记，或有关政政府部门随意意指定当地房房地产交易管管理所接受预预售合同的登登记备案申报报，并将这种种应当作“登登记备案”的的合同转作“预预售登记”管管理等问题如如何处理，则则没有做出规规定。尤其是是对有关部门门拒绝接受登登记备案和随随意指定事业业单位接受申申报或随意将将登记备案作作为“预售登登记”的，则则缺乏明确规规范或有效的的约束。再有有，我国城城市房地产管管理法第四四十四条第三三款规定：“商商品房预售所所得款项，必必须用于有关关的工程建设设”。但是，该该项规定缺少少监督和

17、制裁裁措施的配套套制度，尚未未构成完整的的法律规范体体系。虽然人人民法院在审审理此类民事事诉讼案件时时，可以依法法对当事人的的违约行为进进行判决，对对民事违法行行为进行制裁裁，但对于商商品房预售市市场的规范作作用仍然有限限，对大量的的非诉纠纷无无能为力。第三、政府府有关主管部部门的职能作作用尚未发挥挥作用，监督督和管理混乱乱。如有些地地方政府的房房地产管理部部门尚不清楚楚自己有无该该项监督和管管理职责，尚尚未将商品房房预售经营纳纳入其职责、职职能管理范围围，甚至有的的根本没有开开展此项工作作；有的尚未未建立或明确确相应的内部部职能管理机机构；有的对对出现的问题题放任不管，甚甚至在发生纠纠纷时互

18、相推推卸责任。以以至于许多地地方出现了任任由并无法定定职能的某些些房地产交易易管理所一家家包办商品房房的预售登记记、发证，代代替房产管理理部门和国土土管理部门承承办商品房预预售合同登记记备案的奇怪怪现象；出现现购房消费者者对其所签订订的商品房房预售合同是是否登记备案案，不知到哪哪里查询，或或查询到没有有登记备案，有有关主管部门门也不予理睬睬和解决的情情况；出现购购房消费者不不知应到哪个个主管部门能能查询预售商商品房的开发发商是否专款款专用的问题题。一旦购房房者因商品房房预售合同的的登记备案争争议提起诉讼讼，政府的有有关主管部门门甚至不明不不白地成了 HYPERLINK /class_free/

19、81_1.shtml 行行政诉讼案件件的被告，糊糊里糊涂地输输了“官司”。有有的房产管理理部门还理直直气壮地认为为：在房地产产交易管理所所办理的商品品房预售合同同的预售登记记，就是商品品房预售合同同的合法登记记备案！商品品房开发商对对预售房的专专款不专用状状况无人监督督纠正，购房房群众对损害害自身权益的的问题质询无无所、告诉无无门。这种情情况不但严重重妨碍了我国国正常的商品品房交易市场场及商品房预预售经营的管管理秩序，而而且还使众多多购房者对国国家有关商品品房预售的法法律规定产生生误解；不但但严重损害了了政府及其职职能部门依法法履行职能和和依法行政的的形象，而且且还直接损害害着购房者的的合法权

20、益。房房地产开发企企业在商品房房开发和预售售经营活动中中的违法经营营行为，得不不到政府有关关主管部门的的及时监督和和纠正，又形形成了商品房房预售市场不不能规范和完完善的一个主主要症状。第四、我国国有关商品房房买卖及预售售的有关法律律法规公布实实施已有十多多年，但是对对这些法律法法规的有关宣宣传和普及工工作则显得非非常薄弱。不不但众多的购购房消费者知知者甚少，房房地产开发商商所知不多，就就连许多地方方政府的房产产管理部门和和土地管理部部门也不清楚楚如何执行，不不明白如何依依法进行管理理。如我国南南方某省的商商品房预售市市场很大，但但几乎所有的的房产管理部部门和土地管管理部门还都都尚未开展商商品房

21、预售合合同的登记备备案工作和商商品房预售所所得款项专款款专用的监督督管理工作。三、问题的的解决对此，笔者者还 HYPERLINK /class_free/183_1.shtml 调查研究了许许多省市的有有关地方法规规或行政规章章，及人民法法院的许多成成功判例，提提出有关对策策以供商讨或或能引起关注注者的共鸣。首先，要加加大对商品房房预售法律制制度的宣传力力度，正确理理解和适用有有关法律法规规的立法精神神和立法本意意。地方各级级人民政府，尤尤其是市、县县级政府依法法具有房产行行政管理和土土地行政管理理职能的行政政执法部门，更更应当熟悉和和掌握。关于商品房房预售，我国国有关法律法法规明确规定定为：

22、是指房房地产开发企企业将尚未竣竣工、正在建建设中的商品品房预先出售售给购房人，并并由购房人支支付购房定金金或价款的行行为。由此可可以看出，我我国商品房预预售法律制度度所规定的商商品房预售，具具有五个明显显的特征：第第一、预售的的商品房必须须是作为商品品房项目建设设的房屋，而而不是政府批批准的一些 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社社会福利性房房屋，或社会会保障性、社社会救济性质质的房屋，也也不是一些单单位内部自建建的集资房或或城市居民自自购住宅用地地所建的等非非社会化、商商品化房屋。因因此，此类房房屋具有明显显的社会化、商商品化和公开开销售的特征征。第二、预预

23、售的商品房房是处于特定定状态的房屋屋，即必须是是已经开工建建设，正处于于正常的施工工建设状态，但但尚未竣工的的商品房。不不是尚未开工工的商品房项项目，也不是是已经竣工交交付使用的商商品房现房，更更不是早已停停工无法继续续施工建设的的“半拉子”工工程，或时建建时停无法预预计或确定竣竣工时间的商商品房工程项项目。第三、预预售的商品房房，必须是客客观存在，并并正处于正常常的施工建设设状态。即作作为商品房，在在竣工交付前前却并非现实实存在。因此此，作为正处处在施工建设设状态、尚未未竣工交付、并并非现实存在在的房屋提前前销售，是预预售的最显著著的特征。第第四、商品房房预售的预售售人主体是特特殊的商品房房

24、开发商，必必须是具备商商品房预售条条件的开发企企业，即具有有法定性和特特定性商品房房开发企业。而而购房人则是是社会不特定定的主体，任任何要购买预预售商品房的的公民，都可可以成为商品品房预售的买买方。第五、商商品房预售，必必须要依照有有关法律规定定，具备必须须的条件，尤尤其是政府有有关部门批准准的商品房预预售许可证，并并将有关预售售商品房的资资料及有关法法律规定向购购房人公示，即即具备的法定定公开性。因因此，在这里里已竣工的房房屋是现房，不不能作为商品品房预售合同同的标的。已已经长期停止止施工，尚不不具备继续施施工建设条件件的房屋，当当然也就无法法确定继续施施工的进度和和竣工交付的的时间，可能能

25、使购房消费费者遥遥无期期地等待，也也不应进行预预售。尚未开开工建设的商商品房项目，因因其开工日期期无法确定，竣竣工日期更无无法确定，故故不得作为在在建商品房预预售。还有，为为解决贫困市市民适用特殊殊政策建设的的房屋、自建建房屋、单位位内部的集资资房屋等非市市场经济条件件下的商品房房，不能作为为商品房预售售。而房地产产开发企业不不得投机取巧巧，不得隐瞒瞒真相，不得得故意规避现现行法律法规规自行在合同同中制定霸王王条款等，欺欺骗政府管理理部门和购房房消费者。商商品房预售经经营活动中所所发生的众多多纠纷，往往往源于开发商商或购房消费费者对有关商商品房预售法法律法规及有有关制度的错错误认识，或或开发商

26、的投投机 HYPERLINK /class_free/144_1.shtml 心理和规避行行为。关于商品房房预售合同。商商品房预售合合同，就是房房地产开发商商将这种在建建的商品房预预售给购房人人，并由购房房人支付购房房定金或价款款，双方自愿愿协商所签订订的合同。这这种合同与商商品房现房买买卖合同不同同，具有以下下法律特征：第一、合同同的主体，作作为预售人必必须是具备商商品房预售条条件的商品房房开发企业；而作为购房房人则必须是是明知购买的的不是现房、具有预期交房房风险的商品品房预购人。第第二、 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同的标的，从从合同条款的的字意来

27、看，标标的是正在建建设中商品房房；但是从双双方约定的权权力义务性质质来看，预售售合同的标的的并非房屋产产权，而只是是预期得到房房屋产权的权权力。第三、商商品房预售合合同是附期限限和附条件的的合同，附期期限指的是附附房屋交付期期限和办理房房屋产权证期期限，尤其是是房屋交付期期限；附条件件，则指的是是合同隐含的的商品房预售售开发商必须须具备的预售售条件，即保保证合同合法法有效和能够够办理产权证证前提的条件件。第四、商商品房预售的的开发商在其其商品房预售售的商业广告告和宣传资料料中，对商品品房预售所做做出的承诺性性条件，也是是商品房预售售合同的内容容。商品房预预售合同较之之商品房现房房的交易合同同，

28、具有较大大的商业风险险：对开发商商来讲，除非非具备充足的的建设资金，一一般都要以优优惠的价格和和较大投入的的广告、宣传传吸引购房者者；一旦购房房者不多，继继续施工资金金不足，为保保证工程按期期竣工交付房房屋，开发商商则需要贷款款，因此不但但加大了建设设 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本，而且将将要承担逾期期不能还贷的的风险。作为为购房者来讲讲，在房屋竣竣工交付之前前，因开发商商的各种原因因会造成工程程施工中的很很多变数，主主要的有：因因资金不足，工工程延期或停停工，造成长长期不能交付付房屋；考虑虑成本，开发发商会降低约约定的装修标标准或改变公公开承诺的配配

29、套设施、设设备；为了减减少投入，开开发商会取消消原承诺的 HYPERLINK /class_free/10_1.shtml 公公共服务设施施，或房屋面面积严重不符符等。第五、作作为商品房预预售所使用的的合同样式，一一般应当使用用国家有关部部门制作的条条款比较完备备的格式合同同。但是，使使用何种预售售合同样式或或格式， HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律律并没有强制制性规定。商商品房开发商商可以自己制制作商品房预预售合同，但但合同的主要要条款应当基基本完备并符符合真实和公公平原则。在在签订合同时时，应当允许许购房人对合合同条款提出出修改意见，尤尤其是购房者者认

30、为不公正正或不合理的的条款的意见见，双方协商商取得一致意意见后签订。这这里应当注意意两个问题：一是要注意意商品房预约约合同与预售售合同的区别别。目前商品品房预售 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场场出现的预约约合同，有认认购书、预定定书或订购书书等，甚至还还有叫房屋订订金协议的，一一般均不具备备商品房销销售 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理办法第第十六条规定定的商品房买买卖合同的主主要条款，属属于开发商与与购房者就房房屋预售的有有关事项，尤尤其是对将来来签订商品房房预售合同的的初步预约，不不能视为商品品房预售合同同，也不是

31、对对将来要签订订合同时的自自愿原则的限限制。在很多多情况下，预预约人也不一一定就是将来来签订合同的的真实购房人人。但是，当当认购书已经经具备该办法法规定的商品品房预售合同同的主要条款款的，则可以以认定为商品品房预售合同同成立。二是是即使双方使使用的是国家家有关部门制制定的商品房房预售的格式式合同，也应应允许当事人人在不违背法法律法规规定定的有关原则则下，自愿协协商修改。 关于商品房房预售的条件件。国家有关关法律法规规规定的比较明明确和全面。第第一、预售商商品房的建设设用地，应当当是已经交付付完全部土地地出让金，取取得土地使用用权证书的土土地。因为，房房屋依附于土土地，商品房房项目的合法法开工建

32、设和和合法预售，必必须以对该土土地的合法使使用权为前提提。土地资源源不可再生，亦亦不可滥用。目目前，国家三三令五申加强强土地管理，严严厉查处并通通报有关违法法占用或违法法开发土地的的典型事件，充充分表明国家家对土地资源源的依法管理理、依法征用用、依法出让让、依法开发发及依法监督督的措施和力力度正在不断断加强。第二二、必须持有有建设工程规规划许可证。因因为我国早已已公布并实施施了城市规规划法，对对城市建设工工程实行许可可证制度管理理。这种许可可证制度是一一种强制性规规范，不是任任意性或选择择性的。如果果房地产开发发商忽视这一一点而预售房房屋，就会使使开发商自己己尤其是购房房消费者面临临巨大的风险

33、险。有的观点点认为：建设设工程规划许许可证不能影影响商品房预预售合同的效效力。但笔者者认为，从我我国有关城市市规划的法律律规定来看，对对城市建设工工程实行许可可证制度管理理，是一种强强制性管理，否否则我国城市市规划的落后后局面长期不不能改变，尤尤其是经过国国务院批准的的重要城市的的规划方案，本本身就具备 HYPERLINK /class_free/113_1.shtml HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行行政法律法规规性质，地方方的任何单位位或个人无权权改变。尤其其是一些违章章 HYPERLINK /class_free/149_1.shtml 建筑，则在必必

34、须依法拆除除之列。第三三、按提供预预售商品房计计算，投入开开发建设的资资金已达到工工程建设总 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投投资的25%以上，并已已经确定施工工进度和竣工工交付时间。关关于投入开发发建设资金已已达到工程总总投资25%以上的规定定，有两个意意义：一是建建设项目已经经实际动工，二二是开发商必必须自己投入入一定的资金金。无论是投投入土地的还还是投入具体体项目施工工工程的，都表表明开发商有有一定的实力力和能力，不不能完全依赖赖购房者的房房款资金。防防止炒买地皮皮、炒买项目目等投机行为为。关于已经经确定施工进进度和竣工交交付时间的规规定，则是为为了保

35、障商品品房预售合同同的实际、全全面履行，到到期能够向购购房者交付房房屋。防止建建设工程中因因开发商原因因造成不合理理的停工、拖拖拉，以致长长期不能竣工工交付，形成成新的“半拉拉子”工程。从从 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同法理论上上讲，商品房房预售是一种种不同于现房房买卖或不具具备当时实物物交割条件的的附期限的交交易行为，开开发商必须具具有一定的开开发能力和资资金实力，不不能把商品房房开发的风险险全部转移给给购房者。第第四、向县级级以上人民政政府房产管理理部门办理预预售登记，取取得商品房预预售许可证。商商品房预售制制度，是商品品房交易制度度中的一项特特

36、别规定。从从事商品房预预售经营，必必须持有两个个许可证：即即规划许可证证和预售许可可证。更加体体现了国家对对商品房预售售行为的严格格规范和监督督管理的立法法意义。上述述商品房预售售的条件，主主要是针对开开发商进行商商品房预售经经营活动所规规定的，尤其其是必须具备备两个许可证证的规定，明明显体现出国国家行政管理理的性质，是是国家对开发发商进行商品品房预售经营营应当具备的的资格和条件件的规范。但但是，在上述述规定的四个个条件中，哪哪个是最重要要的呢？笔者者认为，是第第四个条件。因因为 HYPERLINK /class_free/189_1.shtml 申请取得商品品房预售许可可证所必须提提交的证件

37、和和资料中，几几乎囊括了前前面的几个条条件。因此，从从形式要件上上看，具备了了商品房预售售许可证，也也就具备了商商品房预售的的全部条件。关于商品房房预售合同的的登记备案制制度。我国城城市房地产管管理法第四四十四条第二二款规定：“商商品房预售人人应当按照国国家有关规定定将预售合同同报县级以上上人民政府房房产管理部门门和土地管理理部门登记备备案”。这种种登记备案制制度的规定，是是为了便于地地方政府的房房产和土地管管理职能部门门，通过对商商品房预售合合同的登记备备案管理，掌掌握商品房预预售情况的市市场动态，以以有利于监督督检查和对于于不符合预售售条件或违法法的预售行为为，及时予以以查处和纠正正，有利

38、于商商品房建成后后的转移登记记、办证发证证工作。需要要说明的是，这这里说的商品品房建成后的的转移登记、办办证发证工作作，主要是指指已经登记备备案的商品房房预售合同中中，特定的买买方，就特定定标的房屋屋的所有权和和相对国有土土地使用权的的特定预期办办证事项。因因而，依法进进行的商品房房预售合同的的登记备案，就就应当具备了了能够对抗开开发商的重复复销售、暗地地抵押等欺诈诈行为的条件件，也就具备备了购房人就就预购该房向向 HYPERLINK /class_free/73_1.shtml 银行按揭贷款款的证明效力力。这在民商商法的有关物物权法理论上上又可称做“准准物权”效力力。笔者 HYPERLINK

39、 /class_free/183_1.shtml 调查查中发现，有有相当多的商商品房预售合合同在签订后后，并未登记记备案；有的的开发商当面面承诺而实际际上并未到房房产和土地管管理部门进行行登记备案，却却不向购房人人说明；有的的误将在房地地产交易管理理所办理的预预售登记，认认做登记备案案。这种现象象产生的原因因，除了商品品房开发商主主观上的故意意外，还在于于许多人对我我国城市房房地产管理法法第四十四四条规定的 “预售登记记”与“登记记备案”的概概念，对法律律规定的承办办“预售登记记”与“登记记备案”主管管部门等存在在错误的理解解。笔者认为为有必要再说说明预售登记记与登记备案案，是属于性性质完全不

40、同同的两种法律律制度。第一、商品品房开发的预预售登记，是是指房地产开开发商，在其其开发的商品品房已经具备备其他预售条条件，为取得得合法进行商商品房预售经营活动，向向当地县级以以上人民政府府房产 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理部门 HYPERLINK /class_free/189_1.shtml 申请办理商品品房预售许可可证，而必须须进行的专项项登记。商品品房预售 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同的登记备案案，则是指已已经具备商品品房预售条件件，持有商品品房预售许可可证明的房地地产开发商，在在与购房人签签订商品房预

41、预售合同后，为为便于政府法法定职能部门门对其商品房房预售行为进进行监督、管管理及房屋建建成后办理相相关产权转移移登记及相关关产权证明，而而将合同依法法分别向当地地县级以上人人民政府的房房产管理部门门和土地管理理部门办理的的备案性登记记。 第二、是两两种登记的目目的和作用不不同。预售登登记的目的是是要经房产管管理部门审核核批准后，发发放商品房房预售许可证证，以保证证商品房预售售经营行为的的合法性，是是国家实行许许可证管理制制度的要求。而而登记备案则则是使商品房房预售合同能能够在政府职职能部门的监监督下，应当当全面履行并并办理有关的的产权过户手手续的备案监监督制度之必必需。第三、商品品房开发的预预

42、售登记与商商品房预售合合同的登记备备案虽然都是是登记，但是是，所接受登登记的政府主主管职能部门门不同。预售售登记是向房房产管理部门门申请的预售售许可登记。而而登记备案则则是向房产管管理部门和土土地管理部门门两个政府主主管部门的登登记。第四、两种种登记的性质质不同。商品品房开发的预预售登记是 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律规定的房房地产开发企企业预售商品品房应当具备备的前提条件件之一，是对对房地产开发发企业是否具具备预售商品品房资格和条条件的实体审审查，是对是是否允许开发发商进行商品品房预售经营营活动的审批批、决定程序序。商品房预预售合同的登登记备案则是

43、是法律规定的的政府有关职职能部门，对对商品房预售售合同依法进进行监督管理理的备案性工工作程序。第五、是两两种登记的时时间不同。商商品房开发的的预售登记必必须是在开发发商开展商品品房预售经营营活动之前进进行。商品房房预售合同的的登记备案则则是对已经开开展商品房预预售经营并与与购房人签订订商品房预售售合同之后，对对合同进行的的登记。第六、是两两种登记的法法律依据不同同。商品房开开发的预售登登记，依据的的是我国城城市房地产管管理法第四四十四条第一一款第（四）项项的规定，而而商品房预售售合同的登记记备案依据的的则是该法条条的第二款规规定。第七、我国国城市房地地产管理法规规定的预售登登记制度和登登记备案

44、制度度，都是法定定登记制度。即即实行的是登登记主管部门门法定、主管管部门职能法法定和登记程程序法定的原原则。非法定定部门不得越越权受理登记记，无法定职职权部门办理理的登记或非非依法定程序序进行的登记记，均不具有有预期的登记记法律效力。需需要明确的是是，我国城城市房地产管管理法第四四十四条规定定，办理商品品房开发预售售登记的法定定部门是“政政府房产管理理部门”，而而办理商品房房预售合同备备案登记的是是“政府房产产管理部门和和土地管理部部门”两个法法定部门。任任何房地产交交易管理所或或房地产交易易中心，都不不具备这种法法定职能。因因为，城市市房地产管理理法第六条条第二款规定定：县级以上上地方人民政

45、政府房产管理理、土地管理理部门的机构构设置及其职职权由省、自自治区、直辖辖市人民政府府指定。可见见，省级以下下的省会市、地地区、地级市市和县及政府府，都无权擅擅自决定、指指定或改变接接受商品房开开发预售登记记与商品房预预售合同登记记备案的管理理部门。地方方各级房地产产交易管理所所，即使有地地方房产管理理部门或土地地管理部门的的内部认可，都都不是法律授授权的受理商商品房预售登登记或商品房房预售合同登登记备案的法法定部门，其其所作的任何何商品房预售售登记或商品品房预售合同同登记备案，都都是违法和无无效的。第八、商品品房预售合同同的登记备案案制度与商品品房买卖合同同的过户登记记制度也有不不同。后者是

46、是为使商品房房买卖合同发发生物权效力力的过户登记记、办理房屋屋所有权证和和相关土地使使用权证明的的登记制度，即即房屋买卖合合同发生法律律效力的特别别要件；而前前者则是在合合同成立后，建建房工程完工工并办理产权权过户登记前前，对合同当当事人具有约约束效力（包包括对抗第三三人效力）的的备案性登记记制度，并不不直接决定商商品房预售合合同本身的物物权效力。合合同效力与物物权效力是不不同的。最高高人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法院关于于审理商品房房买卖合同纠纠纷案件适用用法律若干问问题的解释的的第六条规定定：当事人以以商品房预售售合同未按照照法律、 HYPER

47、LINK /class_free/113_1.shtml HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政政法规规定办办理登记备案案手续为由，请请求确认合同同无效的，不不与支持。当当事人约定以以办理登记备备案手续为商商品房预售合合同生效条件件的，从其约约定，但当事事人一方已经经履行主要义义务，对方接接受的除外。第九、我国国城市房地地产管理法设设定商品房预预售合同的登登记备案制度度的重要意义义，并不仅仅仅在于本文以以上所述，还还在于其授权权政府有关部部门更重要的的监督管理职职责，有关部部门必须依法法行使职权、发发挥职能作用用，对购房消消费者合法利利益的加以保保护。如果商商品

48、房预售合合同不依法登登记备案，或或政府法定职职能部门不依依法履行法定定职责，那么么，国家制定定商品房预售售法律制度及及对于商品房房预售 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场依法进行行规范和管理理的立法目的的则不能实现现。关于商品房房预售得款的的专款专用制制度。我国城城市房地产管管理法第四四十四条第三三款规定：“商商品房预售所所得款项，必必须用于有关关的工程建设设”。城市市商品房预售售管理办法第第十一条和第第十四条规定定：城市、县县房地产管理理部门应当制制定对商品房房预售款监管管的有关制度度。开发企业业不按规定使使用商品房预预售款项的，由由房地产管理理部门责令限

49、限期纠正，并并可处以违法法所得3倍以以下但不超过过 3万元的的罚款。笔者者认为，我国国制定商品房房预售所得房房款专款专用用制度的目的的，一是要约约束商品房预预售的开发商商，对于预售售所得房款，必必须专款专用用，保证工程程进度，按期期完工、验收收和交付房屋屋，以保障购购房消费者的的合法权益；二是监督商商品房预售的的开发商，不不得就商品房房预售所得房房款挪作它用用，不得用专专款来偿还开开发商所欠他他人的非该项项工程 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务，以防止止建房工程的的非正常停工工、停建；三三是监督开发发商按工程进进度向施工单单位支付工程程款，以防止止因拖欠工

50、程程款纠纷引发发施工单位行行使所建工程程的优先受偿偿权，而损害害购房消费者者的合法权益益。商品房预预售房款的专专款专用制度度对于监督开开发商全面履履行合同，维维护购房消费费者的合法权权益有着非常常重要的作用用。关于开发商商进行商品房房预售活动的的有关程序。虽虽然，在国务务院发布的城城市房地产开开发经营管理理条例和建建设部的商商品房销售管管理办法中中已有一些规规定，但均较较为原则。笔笔者经有关考考察认为，商商品房预售一一般要具备以以下有关 HYPERLINK /class_free/150_1.shtml 材料料，并经过以以下几个有关关程序和步骤骤：商品房预售售的前期准备备工作。在这这个阶段，开

51、开发商首先必必须准备好可可用于公示的的：1、具备备商品房开发发经营资格和和商品房预售售经营条件的的文件和证明明，以向购房房人明示其是是否已经具备备合法进行商商品房预售经经营的主体资资格。商品房房开发商委托托中介服务机机构销售或预预售的，还必必须明示中介介服务机构是是否具备合法法中介资格的的证明文件和和商品房销销售委托书。22、准备好将将向购房人明明示的商品品房销售管理理办法、城城市商品房预预售管理办法法和商品品房预售合同同示范文本。33、准备好将将要预售的商商品房有关情情况的材料及及售楼说明书书。如设置样样板房的，应应当说明与将将要实际交付付的商品房是是否一致。44、做好售楼楼广告和宣传传。售

52、楼广告告和宣传一是是要符合国家家的广告法法和房地地产广告发布布暂行条例等等有关规定；二是要保证证广告、宣传传的内容必须须真实、合法法、科学和准准确，广告与与宣传所明示示的事项应当当与合同约定定的内容相符符。5、招聘聘和培训从事事商品房预售售的有关宣传传、咨询和服服务人员，以以做好有关介介绍、解释、说说明和提供资资料等工作，保保证商品房预预售工作的正正常开展。商品房预售售及协商签订订合同。在这这个阶段，开开发商应当做做到的事项有有：1、根据据购房人的要要求，如实介介绍在建商品品房的状况，如如实提供预售售商品房的有有关材料，提提供国家关于于商品房预售售的有关规定定和商品房房预售合同示示范文本等等。

53、2、双方方根据商品品房预售合同同示范文本进进行协商并签订商品房房预售 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同。需要要注意的问题题，一是有些些当事人在签签订合同签订订时，往往疏疏忽质量要求求和保修条款款，遗漏物业业 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理方式条款款的审查和约约定，开发商商的售楼人员员应当主动说说明；二是商商品房预售合合同示范文本本是双方协协商并签订合合同的重要参参考，并不能能限制当事人人对将要签订订合同的具体体条款进行协协商。3、双双方在签订商商品房预售合合同时，必必须提供真实实的身份证明明 HYPERLINK /c

54、lass_free/150_1.shtml 材料、进行联联系的通讯方方式及地址。44、开发商不不得强迫购房房人签订不具具备商品房预预售合同主要要条款的预预定合同或或定金合同同。5、开开发商将签订订的商品房房预售合同向向法定的房产产和土地管理理部门登记备备案并告知购购房人，购房房人可以进行行查询。6、开开发商配合购购房人同有关关 HYPERLINK /class_free/73_1.shtml 银行办理房屋屋按揭贷款手手续。 在这个阶段段，购房人应应当注意慎重重审查和核对对合同条款的的约定与开发发商在广告、宣宣传资料中明明示的有关装装修标准、使使用材料及配配套设备如电电梯等是否有有不明确，可可能

55、发生误解解的内容。慎慎重签订预预定合同或或定金合同同，以防此此类“陷阱”。注注意有的开发发商提供的商商品房预售合合同文本，并并非国家建设设部制定的商商品房预售合合同示范文本本，认真审审查开发商自自己拟定的商商品房预售合合同文本，有有无明显不公公平条款或霸霸王条款。商品房预售售合同的履行行。在这个阶阶段，开发商商应当做到的的事项主要有有：1、按照照 HYPERLINK /class_free/149_1.shtml 建筑工程施工工合同的约约定，督促施施工单位按期期竣工、验收收、结算及支支付工程款，以以保证按期向向购房人交付付房屋。因不不可抗力或合合同约定的其其他原因，需需延期交付房房屋的，开发发

56、商应及时通通知购房人。22、工程在施施工工程中，经经规划部门批批准的规划变变更、设计单单位同意的设设计变更导致致商品房的结结构形式、户户型、空间尺尺寸、朝向变变化，以及出出现合同约定定的其他影响响商品房质量量或使用功能能情形的，开开发商应当及及时书面通知知购房人。书书面通知必须须载明购房人人在收到后的的十五日内须须确定是否退退房并书面答答复开发商。开开发商不得随随意变更设计计，增加购房房人的负担或或损害购房人人的利益。33、开发商在在向购房人交交付房屋时，应应当同时提供供住宅质量量保证书和和住宅使用用说明书。44、开发商在在向购房人交交付房屋时，应应当将其选聘聘的物业管理理企业的情况况告知购房

57、人人，并通知有有关物业管理理企业。5、在在交付房屋后后，开发商应应当提示并积积极协助购房房人在规定的的期限内，及及时办理土地地使用权变更更和房屋所有有权登记。66、对购房人人提出的房屋屋质量问题，在在保证的质量量保修范围内内，及时履行行保修责任。77、及时解决决因房屋主体体结构不合格格，或因规划划、设计变更更等，购房人人提出的退房房及赔偿问题题。在这个阶段段，购房人特特别需要注意意的是，在开开发商交付房房屋时，要根根据双方签订订合同的约定定和开发商的的广告、宣传传资料进行核核对、验收，发发现问题应及及时交涉解决决。如某城市市的一个房地地产开发商，在在其预售商品品房时，与购购房人签订的的商品房预

58、预售合同明明确约定有“高高级实木门”和和“瑞士集团团的豪华电梯梯”，但在交交付房屋时，“高高级实木门”变变成了普通的的夹板空心门门，“瑞士集集团的豪华电电梯” 变成成了国产电梯梯。四、依法规规范管理国家建立商商品房预售管管理 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律制度的目目的，就是要要规范商品房房预售经营 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市市场，监督开开发商的商品品房预售经营营活动，保障障购房消费者者的合法权益益，以促进房房地产开发市市场和商品房房销售市场的的健康发展。因因此地方政府府及其房屋和和土地主管部部门依法完善善有关商品房房预售经营的的监督管理制制度非常重要要。1、要建立立和完善对商商品房开发企企业是否具备备商品房预售售资格、预售售条件的严格格审查制度。尤尤其是两个许许可证审查发发放制度。政政府在商品房房预售经营的的宏观管理中中，要从“执执政为民”的的高度，严格格执行国家的的土地管理理法和城城市房地产管管理法，严严格掌握商品品房