中国古代法律研究论文：中国古代民法文化的特征及其形成原因

1、中国古代法律研究论文：中国古代民法文化的特征及其形成原因 摘要:关于中国古代有无 HYPERLINK /thesis/List_77.html 民法这个论题,自清末变法修律至80年代 HYPERLINK /thesis/List_9.html 法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法 HYPERLINK /thesis/List_20.html 文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。关键词:中国古代;民法文化;形成原因中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国

2、古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的 HYPERLINK /thesis/List_1.html 经济、 HYPERLINK /thesis/List_12.html 政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。中华传统文文化博大精深深,传统法律律文化更是独独树一帜。自自然经济的禁禁锢,等级制制度的藩篱,使得传统民民事制度处于于夹缝之中,高度发达的的刑事法律制制度,更使其其显得苍白无无力。以至有有学者认为,中国传统法法律是以 HYPERLINK /thesis/List_83.html 刑法法为中心的法法律模式

3、,民民事法律是一一个空白。不不可否认,中中国古代确实实没有西方意意义上的民法法,也没有形形成独立的民民法体系。但但不论从客观观存在的需要要调整的民事事关系,还是是保存下来的的法律文本,我们都可以以窥见民法之之一斑。而中中国传统 HYPERLINK /thesis/List_13.html 社会会的保守性与与封闭性、宗宗法性与伦理理性也深深烙烙印于民事制制度之上,形形成了独具特特色的中国古古代民法文化化。一、中国古古代民法文化化的特征发达的农耕耕文明孕育了了中国古代民民法文化的独独特气质。虽虽然中国古代代没有形成独独立的民法体体系,但透过过多样的法律律形式,我们们仍可以发现现隐于其中的的民法精神

4、和和独特之处。中中国古代民法法文化的特征征大致可以归归纳为以下几几个方面:(一)内容容简单化与罗马法以以及后来的大大陆法系相比比,中国古代代的民法极不不发达。民事事法律制度调调整的权利义义务内容多集集中在婚姻、家家庭关系方面面,而有关物物权制度、法法人制度、诉诉讼制度这些些在罗马法上上发达的制度度内容却很少少涉及。中国古代还还没有现代民民法中的自然然人、法人的的观念。在民民事活动中,多不以自然然人为民事主主体,而是将将宗族团体看看作一个独立立的实体。家家庭事务多以以家长为代表表,“在家从从父”、“即即嫁从夫”、“夫夫死从子”,妇女没有民民事主体地位位。有尊长在在,子孙不具具有独立的民民事权利,

5、不不是独立的民民事主体,这这种情况一直直持续到清末末变法修律。公公元前5944年,鲁国实实行“初税亩亩”,“溥天天之下,莫非非王土;率土土之滨,莫非非王臣”的局局面被打破,国家开始承承认土地的私私有现象。但但中国长期的的封建专制统统治,使得物物权的规定仅仅涉及所有权权、典权,并并且极不发达达。清稗类类钞:“典典质业者,以以物质钱之所所也。最大者者为典,次曰曰质,又次曰曰押。” 1 这说说明当时仅以以典质物的大大小区分不同同的物权现象象。与中国古代代的刑法、 HYPERLINK /thesis/List_84.html 行行政法相比,民事法律制制度的内容也也极其简单。中中国古代刑法法的发达程度度

6、在世界上可可谓首屈一指指。从战国李李悝著法经经起,到大大清律例都都以刑法为主主。中国古代代自夏朝建立立即开始制定定行政法律规规范。现存的的周官是是中国最早的的一部行政法法性质的法典典。唐六典典是中国最最早的一部真真正意义上的的行政法典。明明清会典,内容涉及行行政体制、官官僚机构、 HYPERLINK /thesis/List_50.html 行行政 HYPERLINK /thesis/List_4.html 管理体制等诸诸多方面。而而民事关系一一直被视为无无关紧要的“细细故”,国家家很少干预。(二)私法法公法化在中国古代代社会中,客客观上存在着着财产关系、商商品交换关系系、婚姻关系系和家庭关系

7、系,然而传统统法律对上述述私法关系的的调整却采取取了公法的制制裁手段,即即违法违制都都毫无例外地地规定了刑法法性后果刑罚。以以契约法为例例,古代法典典中虽也不乏乏有关 HYPERLINK /thesis/List_159.html 合同的条文,但制裁手段段几乎只限于于刑罚。至于于合同本身的的效力问题,则长期以来来听任习惯法法支配。例如如,唐律关于于“行滥短狭狭而卖者,杖杖六十”的规规定,就“行行滥短狭而卖卖”而言,无无疑是有关商商品买卖关系系中的合同履履行问题,因因而该规范是是民事规范,但是,对这这样一种“行行滥短狭”行行为给予杖六六十的刑罚处处罚,则显然然属于刑法性性后果,故而而该规范又完完

8、全是刑事规规范 2 。再如如,唐律疏疏议杂律规规定, HYPERLINK /thesis/List_42.html 债务人不履行行契约,违契契不偿、负债债不还的,要要受笞二十至至杖六十的处处理,债权人人向债务人索索取财物超出出契约规定数数量,或债务务人向债权人人给付数量不不足的,均应应以“坐赃论论”。民事规范的的刑法化也充充分表现在婚婚姻家庭关系系领域。唐唐律疏议户户婚规定:“诸同姓为为婚者,各徒徒二年。”若若卑幼不依家家长而私自婚婚娶者,要受受杖一百的处处罚。“诸祖祖父母、父母母在,而子孙孙别籍、异财财者,徒三年年”。明律规规定:“凡同同居卑幼不由由尊长私擅用用本家财物者者,二十贯笞笞二十,

9、每二二十贯加一等等,罪止杖一一百。”又规规定:“立嫡嫡子违法者,杖八十。” 3 很很显然,这些些纯属婚姻家家庭关系的民民事违法行为为,在中国古古代法律中却却被认定为犯犯罪,并处以以较为苛重的的刑罚。(三)法律律伦理化纵观中中国历代封建建法典,可以以发现,法所所调整的社会会各个领域和和各种社会关关系,都被笼笼罩上了一层层纲常伦理关关系,伦理关关系代表古代代中国人身关关系的全部,一切的人身身关系都被纳纳入君臣、父父子、兄弟、夫夫妇、朋友这这五伦之中,并以纲常伦伦理为出罪入入罪、轻重缓缓急的准则,民事领域也也不例外。古古代中国,贵贵贱、上下决决定每个人在在社会上的地地位和行为;尊卑、长幼幼、亲疏则决

10、决定每个人在在家族以内的的地位和行为为。个人地位位不同,彼此此间的权利义义务关系也不不一致。在君君臣关系中,“礼乐征伐伐自天子出”、“君君要臣死,臣臣不得不死”。在在居家杂仪仪有关于父父子关系的内内容:“凡诸诸卑幼,事大大小,勿得专专行,必咨禀禀于家长”,家长有家庭庭财产的最高高支配权,有有家政的最高高决策权,同同时,父又有有将子女作为为财产出卖之之权,父还有有主婚权。在在夫妻关系中中,是一家之之主,有决策策之全权,妇妇只可顺从,礼记郊郊特性:“妇妇人,从人者者也,幼从父父兄,嫁从夫夫,夫死从子子。”夫妻之之间是极为不不平等的。如如大清律例例规定:妻妻没有家庭财财产的支配权权,必须从夫夫,妻不

11、得有有私财,甚至至改嫁时不但但不能带走夫夫之财产部分分,并且连其其从娘家带来来的嫁妆亦由由夫家作主 4 。(四)均衡衡观中国古代有有大量关于均均衡的议论。如如尚书洪洪范有:“无无偏无党,王王道荡荡;无无党无偏,王王道平平;无无反无侧,王王道正直。”老老子称:“天天之道,损有有余而补不足足。”孔子说说:“不患寡寡而患不均,不患贫而患患不安,盖均均无贫,和无无寡,安无倾倾。” 55 “尚中中庸,求和谐谐”在中国传传统文化中占占据核心地位位,并成为传传统价值体系系中最高的价价值原则。在在民事领域,更是主张公公允适应、不不偏不倚、崇崇尚稳定,注注重调和,反反对走极端。例如,中国国古代在债权权关系方面相

12、相当注重对于于债务人的保保护。很早就就有明确限制制债务利息的的法律,唐宋宋时法律原则则上不保护计计息借贷债权权。均衡观在在财产继承方方面反映的尤尤为显著。自自秦汉以后,在财产继承承方面一直贯贯彻“诸子均均分”的原则则,无论嫡庶庶、长幼,在在继承财产方方面一律平等等。遗嘱继承承在中国民法法史上一直被被忽视,在被被继承人有子子女时,遗嘱嘱尤其是份额额不均的遗嘱嘱完全不被认认可。(五)多种种形式间的脱脱节在中国古代代社会,习惯惯法是有适用用余地的。习习惯法具有属属人、属地的的特性,而且且反映了 HYPERLINK /thesis/List_148.html 历史史的延续性和和浓厚的亲情情、乡情,因因

13、此,中国古古代历代对习习惯法都采取取默认的态度度 6 38。但错错杂而不统一一的各种民法法渊源必然存存在矛盾之处处,两者若即即若离。例如如,古代社会会主张“同姓姓不婚”。大大清律例户户律婚姻:“凡同姓为为婚者(主婚婚与男女)各各仗六十,离离异,妇女归归宗,财礼入入官。”但在在山西清源,陕西长安、直直隶、甘肃、湖湖北等地都流流行同姓为婚婚,以至迫使使官府认可其其合法。再如如,“尊卑为为婚”,按规规定“若娶己己之姑舅,两两姨姊妹者,杖八十,并并离异”,也也迫于民间禁禁而不止,最最后在附例中中不得不规定定:“其姑舅舅,两姨姊妹妹为婚者,听听从民便。”在在清代的立法法和 HYPERLINK /thes

14、is/List_81.html 司法实践中,除上述民事事习惯法与国国家制定法存存在矛盾外,由于立法技技术不高和法法理上的疏漏漏,即使在制制定法之间,也存在着许许多冲突。例例如,为养父父母服丧问题题,大清律律例与大大清会典规规定为“斩衰衰三年”,礼礼部则例则则规定为“齐齐衰不杖期” 6 二、中国古古代民法不发发达的原因分分析中国古代民民法忽视个人人,不讲平等等,如果用一一个词来概括括中国古代民民法文化的特特征,那就是是“不发达”。而而造成这种局局面的原因是是多方面的,既有经济的的原因也有政政治、文化的的原因, 具具体分析如下下:(一)经济济上:商品经经济的落后古今中外,凡是商品经经济发达地区区,

15、其民法也也较发达,凡凡是商品经济济落后地区,其民法也较较落后。商品品经济是民法法产生的土壤壤和前提条件件。中国封建建社会自秦朝朝以来,一直直是一家一户户、男耕女织织的自然经济济,生产仅用用于自我消费费,消费也基基本上可以从从自然经济中中得到满足,个别物品的的交换往往以以物物相易的的方式实现,货币交换与与商品经济极极不发达。封封建统治阶级级依靠对土地地的所有权对对农民进行残残酷的剥削、压压迫,农民被被迫依附于地地主的土地忍忍受剥削、压压迫,双方根根本没有平等等、交换可言言。自然经济济具有封闭性性、孤立性、单单一性和自足足性的特点,它造成了生生产者之间的的隔离,而不不是相互依赖赖和相互交往往,由于

16、这种种生产方式在在一定程度上上不依赖于市市场,因此,以交换为纽纽带的商品经经济也就无从从发展。商品品经济的落后后,束缚了调调整平等主体体间财产关系系和人身关系系的民法的发发展。(二)政治治上:专制主主义的束缚中国古代的的政体是专制制主义政体。从从秦统一天下下建立皇帝制制度起,两千千年来专制皇皇权不断膨胀胀。为了维护护专制制度,封建统治者者极力维护其其赖以生存的的自然经济基基础,严厉打打击一切危及及国家统治和和皇帝安全的的行为。历代代统治者都极极为重视能直直接产出生活活或战争所需需物质的农业业,认为“农农业是立国之之根本”,而而把发展商品品生产认为是是本末倒置。如如商鞅认为:“国之所以以兴者,

17、农农战也”、“国国待农战而富富,主待农战战而尊”。唐唐太宗李世民民也认为:“凡凡事皆须务农农,国以人为为本,人以衣衣食为本。”历历代统治者对对商品生产的的发展多方加加以限制,阻阻碍了民事关关系的产生。一一方面,对有有利可图的盐盐、铁、丝稠稠、瓷器、茶茶叶、酒、矿矿山等重要的的手工业生产产和贸易实行行国家垄断,还颁布盐盐法、茶茶律限制私私人经营;另另一方面,对对于民间手工工业和商业的的发展给予种种种限制和打打击。如汉高高祖刘邦对富富商课以重税税,不允许其其子孙为吏,唐朝时将工工商之人列为为百工杂流,同巫师相提提并论,宋朝朝时定商税以以比较,明代代禁止出境营营商,禁止官官宦家庭经营营商业,否则则子

18、孙累世不不得为吏,对对宦官经商者者处罪 77 。中国古代社社会强调“家家国一体”。在在中国传统法法律文化中,到处充斥着着君权、父权权、夫权,强强调家族主义义,向来忽视视“个人”。在在家族时代,家族组织在在社会中具有有相当重要的的地位。它是是社会中最基基本的组织形形式,有着极极为广泛的社社会职能,包包括宗教、 HYPERLINK /thesis/List_15.html 教教育、经济以以及现在专属属国家的行政政、司法等方方面的职能。个个人被束缚在在家族的身份份 HYPERLINK /thesis/List_129.html 网络之中。一一个人最基本本的身份首先先是某个家的的成员,在家家这样一个伦

19、伦理实体中,个人主义意意义上的个人人是根本不存存在的。(三)文化化上:重义轻轻利的观念儒家传统文文化历来推崇崇“重义轻利利”的思想。孔孔子说:“君君子喻于义,小人喻于利利。”孟子也也有这样的看看法,他对梁梁惠王说:“王王何必言利,亦有仁义而而已矣。”秦秦代以后,董董仲舒又进一一步提出:“正正其谊(义)不谋其利,明其道不谋谋其功”的反反功利主义观观点。“贵义义贱利”的价价值观,肯定定了“义”是是处理人与人人之间关系的的首要准则。孟孟子说:“仁仁之实,事亲亲是也。义之之实,从兄是是也。”孟子子把义作为与与仁等同的概概念处理。义义的概念,就就孟子看来,其实是宗亲亲关系的引申申。从汉代“罢罢黜百家,独

20、独尊儒术”开开始,儒家思思想即成为封封建正统思想想。因此,在在中国传统社社会“义”成成为普遍的道道德要求,是是儒家学说中中人之所以为为人的准则而而加于人们的的职责和义务务。“重义轻轻利”的观念念,深深植根根于中国传统统文化中,历历经两千年而而不衰。由于于传统文化强强调重义轻利利,法律自然然就排拒个人人对私人利益益和个人权利利的追求,进进而不断压抑抑商品经济的的发展,而这这与自给自足足的自然经济济也正好契合合。近些年来,民法学界将将较多的精力力放在对大陆陆法系民法典典的研究上,取得了丰富富的理论成果果,为中国民民法的继受性性法文化打下下了厚实的基基础。但关于中国国民法如何与与民族传统文文化沟通连接接、继承认同同这一重要理理论区域却没没有得到应有有的重视。“法法与文化是不不可分割的。” 8 每每一个民族的的法律文化,都有其不同同于其他民族族的特征,表表现出不同的的民族地域