归入权制度的行使机制研究

1、PAGE PAGE 9归入权制制度的行行使机制制研究由于于内幕交交易行为为存在发发现难、举证难难、查处处难等一一系列实实际困难难，各国国对内幕幕交易案案件的查查处率均均比较低低。为了了解决内内幕交易易举证难难、查处处难的困困难，美美国国会会制定了了一系列列内幕交交易预防防措施，其中最最重要的的就是短短线交易易收益归归入权制制度。美美国证券券法的实实践证明明，该规规则带来来了举证证、法庭庭调查的的简化和和诉讼成成本的降降低;严严格责任任的归责责原则导导致内幕幕交易行行为的减减少并带带来了巨巨大的经经济效益益。该制制度随后后为日本本、德国国及我国国台湾等等地所仿仿效。短短线交易易在我国国证券市市场

2、早已已有之，近几年年更是日日益蔓延延。仅220022年7月月上海证证券交易易所对沪沪市544家新上上市公司司6000余位董董事、监监事及高高管人员员股票交交易情况况进行的的统计抽抽查，就就表明大大多数上上市公司司董事、监事、高管人人员在股股票承销销期内和和期满后后6个月月内都存存在利用用新股上上升的势势头买卖卖本公司司股票的的违规行行为。我国国的证券券立法对对短线交交易收益益归入权权制度仅仅做了原原则规定定。由于于缺乏可可操作性性，在法法律实践践中往往往将该制制度与查查处普通通内幕交交易的制制度混同同起来。该制度度举证简简单、诉诉讼成本本低等优优越性便便很难体体现出来来。如何何预防目目前我国国

3、已经十十分猖獗獗的内幕幕交易行行为，如如何完善善我国的的短线交交易制度度，归入入权制度度的行使使机制的的建设已已经成为为我国证证券法律律完善的的当务之之急。一、归入权权概念之之厘定短线线交易收收益归入入权(ddisggorggemeent)是指上上市公司司的董事事、持有有法定比比例以上上股份的的股东以以及其他他高级管管理人员员等内部部人(iinsiiderr)，在在法定期期间内对对公司上上市交易易的股票票买入后后卖出，或卖出出后再买买入，由由此所得得的收益益应当归归入上市市公司所所有的一一种内幕幕交易预预防制度度。其中中,内部部人进行行的股票票买卖行行为称为为“短线线交易” (sshorrt-

4、sswinng ddeallingg)，所所获收益益称为“短线收收益”(shoort-swiing proofitt);而而公司因因此所享享有的收收回该短短线利益益的权利利称为归归入权(dissgorrgemmentt)。该该制度发发源于美美国，它它是一种种明示救救济，直直指内幕幕人通过过短线交交易非法法获利的的行为，主要目目的是通通过使内内幕人承承担民事事责任，防止和和避免任任何证券券所有者者、公司司董事或或高管人人员不公公平地利利用其与与发行人人的特殊殊关系获获得信息息，滥用用信息，从中获获利，影影响证券券市场的的公平、公正和和公开，破坏投投资者对对证券市市场的信信心。二、归入权权行使的的

5、主体1、美国的的归入权权行使主主体美国国19334年证券交交易法第166章(bb)项规规定，发发行人应应该主动动提起诉诉讼来行行使归入入权，在在发行人人拒绝或或不尽心心尽力的的情况下下，法律律授权股股东代位位行使归归入权。对于内内部人短短线交易易所得的的利润，在发行行人不行行使的情情况下，发行人人证券的的持有人人有权以以发行人人的名义义、代表表发行人人起诉内内部人。另外，公司的的债权人人也可以以提起归归入权诉诉讼，与与股东享享有相同同的当事事人资格格。证券券发起人人或股东东必须在在短线交交易获得得收益起起两年内内提起诉诉讼。两两年期满满后，归归入权丧丧失。归入入权首先先应该有有董事会会代表公公

6、司来行行使。在在公司董董事不行行使的情情况下，其他股股东有权权提起代代位诉讼讼，通过过诉讼的的手段来来维护自自己的利利益。因因为董事事会的成成员往往往就是短短线交易易的主体体，在此此种情形形下让董董事会行行使归入入权无疑疑于缘木木求鱼。2、我国法法律的相相关规定定及法律律实践(11)法律律相关规规定我国国证券法法第422条规定定，公司司董事会会行使短短线交易易收益的的归入权权，公司司董事会会不按照照规定执执行的，其他股股东有权权要求董董事会执执行;公公司董事事会不按按照规定定执行的的，致使使公司遭遭受损失失的，负负有责任任的董事事依法承承担连带带赔偿责责任。归入入权行使使主体的的制度设设计本身

7、身是赋予予董事会会和股东东都享有有归入权权，但是是由于我我国没有有代位诉诉讼制度度。因此此，当董董事会怠怠于行使使归入权权时，股股东只能能通过召召开股东东大会来来主张权权利。但但是，在在实践中中这个做做法很难难行得通通：第一一，少数数股东很很难在股股东大会会上取得得话语权权;第二二，通过过股东大大会来要要求董事事会行使使归入权权成本过过高。(22)法律律实践中中的行使使主体证券券法赋予予了公司司董事会会行使归归入权的的权利，但是遗遗憾的是是从19998年年我国的的证券法法开始实实施以来来，没有有出现一一件公司司董事会会行使归归入权的的案例。迄今为为止，在在法律实实践中归归入权只只行使了了两次，

8、均是在在政府的的主导是是行使的的。我国国的证券券市场是是在计划划经济向向市场经经济转化化的大背背景中，在政府府主导下下迅速发发展起来来的，因因此，政政府在证证券市场场中一直直扮演着着极其重重要的角角色：一一方面，政府是是证券市市场的监监管者。我国目目前已经经逐渐形形成了证证监会、地方派派出机构构和证券券交易所所的三级级专业的的证券市市场监管管体系。实践中中，从资资本市场场的发展展到上市市公司的的审批等等，都是是有各级级政府组组织协调调。另一一方面，政府又又是上市市公司最最大的股股东。因因此，在在我国由由政府出出面行使使归入权权是一种种“中国国特色”，并不不足为怪怪。(33)我国国归入权权行使主

9、主体的制制度选择择归入入权行使使主体的的制度设设计非常常重要，直接关关系到短短线交易易归入权权执行的的法律效效果。如如何增加加归入权权的可操操作性，如何协协调法律律规定和和实践脱脱节的问问题，首首要的问问题是完完善归入入权的行行使主体体制度。新制制度经济济学认为为，在制制度变迁迁中，由由于存在在自我强强化的机机制，这这种机制制使得制制度变迁迁一旦走走上某一一路径，它的既既定方向向会在以以后的发发展中得得到强化化，既在在制度选选择过程程中，初初始选择择对制度度变迁的的轨迹具具有相当当强的影影响力和和制约力力。人们们一旦确确定了一一种选择择，就会会对这种种选择产产生依赖赖性，这这种选择择本身也也具

10、有发发展的惯惯性，具具有自我我积累放放大效应应，从而而不断强强化这种种初始选选择。我我国的证证券实践践一开始始就走上上了一条条政府主主导型的的道路，如果完完全放弃弃由政府府主导的的归入权权行使模模式，完完全由董董事会和和股东行行使归入入权，其其效果也也未必理理想。因因为我国国的证券券市场的的初始选选择并非非市场主主导，而而是政府府主导，并非私私法自治治，而是是公法先先行。因此此，窃以以为应该该建立一一种多元元的归入入权行使使主体制制度，既既有以政政府为主主导的归归入权行行使方式式，也有有以董事事会和股股东行使使归入权权的私法法行使方方式。让让两种方方式互为为补充，相得益益彰。三、归入权权的行使

11、使方法我国国归入权权的行使使具有多多元的主主体，探探讨归入入权的行行使方法法必须结结合主体体来进行行。政府府主导型型的行使使主体行行使归入入权的方方法属于于一种政政府行为为，该行行为比较较直观，也比较较简单，本节所所论的行行使方法法仅仅指指司法中中的行使使方法。1、美国证证券法和和我国台台湾证券券法的相相关规定定(11)美国国证券法法的相关关规定美国国证券法法律规定定了发行行人的诉诉讼制度度和股东东的派生生诉讼制制度。发发行人提提起的诉诉讼是一一种普通通的诉讼讼和其他他诉讼没没有什么么不同。而股东东派生诉诉讼制度度是指公公司的董董事、经经理及大大股东等等违反公公司的忠忠实义务务或从事事其他违违

12、法活动动，导致致对公司司及股东东整体利利益的损损害时，股东以以自己的的名义为为公司的的利益对对侵害人人提出起起诉，追追究其法法律责任任。股东东派生诉诉讼制度度需要实实体法和和程序法法两方面面的支撑撑：在程程序法方方面，要要求有健健全的诉诉讼程序序规定，如原告告、被告告及诉讼讼费用的的负担等等;在实实体法方方面，则则要求在在公司立立法上为为这类诉诉讼提供供具体、充分的的法律依依据，以以便法院院审理时时适用。股东东的派生生诉讼制制度需要要相关的的制度相相配合，美国法法律还规规定了集集团诉讼讼制。该该制度是是指在法法律上允允许一人人或数人人代表其其他具有有共同利利害关系系的人提提起诉讼讼，诉讼讼的判

13、决决对所有有共同利利益人有有效。派派生诉讼讼有时可可以看作作是集团团诉讼，比如，具有共共同利益益的股东东众多，此时派派生诉讼讼可属于于集团诉诉讼的范范畴。但但有时，派生诉诉讼只涉涉及几个个股东，就不具具有集团团诉讼的的基本特特征。美美国证券券法权威威Losss教授授认为，美国证证券法律律的救济济措施，很大程程度上取取决于集集团诉讼讼机制。(22)我国国台湾证证券法的的相关规规定我国国台湾的的证券法法也规定定了发行行人的诉诉讼制度度和鼓动动的派生生诉讼制制度。但但是，其其没有集集团诉讼讼制度，而是采采用了一一种叫做做“团体体诉讼”的制度度。该制制度是指指规定在在一定领领域内具具有法人人资格的的某

14、些团团体享有有当事人人适格,可以作作为原告告提起诉诉讼。我国国台湾设设立了“证券市市场发展展基金会会”，该该基金会会政策性性地持有有每一家家上市公公司一千千股的股股票，从从而具有有上市公公司股东东的身份份，可以以投资者者的身份份行使归归入权。该基金金会设立立“投资资人服务务与保护护中心”，从220000年15月月，就受受理投诉诉案件11万多起起，受投投资人委委托提起起诉讼114起，既帮助助投资者者挽回了了经济损损失，又又震慑了了不法分分子。2、我国法法律相关关制度的的检讨我国国证券券法对对股东的的派生诉诉讼制度度采取了了回避的的态度，只是规规定董事事会不按按规定行行使归入入权时，其他股股东有权

15、权要求董董事会行行使。公司法法第1111条条中规定定，“股股东大会会、董事事会的决决议违反反法律、行政法法规，侵侵犯股东东合法权权益的，股东有有权向人人民法院院提起要要求停止止该违法法行为和和侵害行行为的诉诉讼。”综合我我国证证券法和公公司法的规定定，我们们可以这这么认为为：如果果特定主主体从事事了短线线交易，股东只只有在董董事会以以决议形形式决定定不行使使归入权权时，才才可以提提起诉讼讼要求董董事会停停止该违违法行为为。否则则，股东东没有权权利提起起诉讼。我国国现行立立法规定定了三种种诉讼模模式：单单独诉讼讼、共同同诉讼和和代表人人诉讼。在法律律实践中中，这三三种模式式都不能能和证券券法律的

16、的要求(包括归归入权的的行使)相适应应。证券券案件具具有自身身独特的的特点：其一，受损害害的当事事人人数数众多，分布广广泛，但但个人损损失数额额较小;这样，如无特特殊诉讼讼机制，在权衡衡诉讼成成本、风风险与收收益后受受损往往往缺少提提起诉讼讼的动力力;其二二，证券券侵权行行为所造造成的损损失数额额相当巨巨大，侵侵权行为为人的不不法收益益由于小小额累加加而总额额巨大;其三，对于法法院而言言，无论论采用何何种诉讼讼方式，也不管管原告的的诉讼请请求如何何，在审审理过程程中都要要面对同同样的侵侵权事实实与法律律问题。基于上上述特点点，能否否实现诉诉讼的规规模经济济，或者者说能否否将若干干小的权权利请求

17、求聚合成成一个足足以使诉诉讼成本本合理化化的大的的权利请请求就成成为评判判我国现现行诉讼讼形式是是否适合合证券民民事案件件的主要要标准。鉴于篇篇幅问题题，本文文对我国国三种诉诉讼模式式的具体体不足将将不再进进行展开开论证。完善善我国归归入权的的行使方方法，窃窃以为，我国应应该借鉴鉴我国台台湾地区区的团体体诉讼制制度，因因为：第一一，团体体诉讼制制度比单单独诉讼讼更经济济。团体体诉讼将将多数人人分别提提起的多多个诉讼讼变为由由团体统统一提起起的单一一诉讼，能简化化程序，节省人人民法院院和当事事人的人人力、物物力和时时间。第二二，团体体诉讼能能避免因因适用代代表人诉诉讼而带带来的大大量复杂杂的诉讼

18、讼技术问问题。如如代表人人的选任任、诉讼讼事项的的通知等等。而团团体诉讼讼以团体体组织为为当事人人，诉讼讼实质仍仍然是一一对一结结构的诉诉讼，不不像代表表人诉讼讼那样复复杂。第三三，我国国和我国国台湾地地区的法法律同属属于大陆陆法系，根据制制度经济济学的路路径依赖赖理论，我国的的诉讼制制度已经经做出了了初始选选择，如如果在大大陆法系系的诉讼讼制度上上嫁接一一个具有有普通法法系特色色的集团团诉讼制制度，许许多相关关的制度度上面可可能存在在衔接的的问题。第四四，集团团诉讼制制度也有有自身的的缺陷，例如可可能存在在“搭便便车”的的问题：短线交交易的受受害股东东可能都都希望有有其他股股东行使使股东派派

19、生诉讼讼，而自自己能够够从中得得益。这这样的后后果可能能是人人人希望他他人进行行派生诉诉讼，而而又人人人都不去去进行诉诉讼。团团体诉讼讼制度则则比较好好的处理理了这个个问题，知情股股东只需需把短线线交易的的行为投投诉给“投资人人服务与与保护中中心”，该中心心便会代代表股东东行使派派生诉讼讼，而进进行投诉诉显然要要比进行行诉讼成成本低廉廉的多。因此此，完善善归入权权的制度度，窃以以为，需需要规定定股东的的派生诉诉讼制度度和引进进台湾地地区的团团体诉讼讼制度。四、归入权权行使的的期间美国国、日本本和我国国台湾证证券交易易法都规规定，归归入权在在短线交交易发生生时起两两年内行行使。但但是，这这个两年年是诉讼讼时效还还是除斥斥期间，各国的的规定不不尽相同同。如美美国证券券交易法法16章章(b)条规定定，“该该项利益益获得后后已达两两年以上上时，不不得起诉诉请求之之。”可可以看出出，两年年是指诉诉讼时效效。台湾湾证券交交易法第第1577条规定定第四款款规定，“第一一项(归归入权)请求权权，自获获得利益益之日起起两年间间不行使使而消灭灭。因此此这个两两年是指指除斥期期间。根据据对归入入权性质质的分析析，主张张归入权权为请求求权的人人认为两两年期间间是诉讼讼时效，即权利利人于此此期间不不行使权权利，在在时效届届满后，就丧失失了通过过诉讼行行使请