刘老根和专利

1、刘老根和专利刘老根第二部是中央电视台2003 年热播的一部电视剧，可谓红遍大江南北，至今仍然经常在各家卫视来回巡播，确实非常好看。最近笔者又重温了一下精彩的刘老根 2，就此顺便提出剧中一个非常关键的情节 “龙泉山庄与凤舞山庄的专利纠纷”片段讨论讨论。故事情节是这样的：药匣子把龙泉山庄正在使用的他本人发明的药膳配方给了凤舞山庄，而凤舞山庄很有知识产权头脑，很快把这个配方申请了专利，从而以此为依据准备坐收专利使用费，于是双方展开了诉讼。事实上，仔细梳理下这段情节，我们会发现其中涉及了好几个专利法律点：第一，龙泉山庄一直使用的技术被凤舞山庄申请了专利，那么龙泉山庄今后还能不能继续使用?这就涉及到专利

2、法中的先用权问题。我国专利法第六十三条第一款第(二 )项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造，使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。行为人享有的这一权利一般称为“先用权”，该行为人一般称为先用人。对此，学者们总结了四个要素：时间：在该项专利的申请日或优先权日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备。独立性先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的且应与专利权人无关，以非法途径得到的发明创造不能产生优先权。使用性：先使用人必须在他人专利申请日前至少已经做好了制造或者使用的必要准备。使用范围条件：先

3、用权的制造或使用行为，只限于原有的范围之内，不得扩大使用范围。基于以上分析，不难看出龙泉山庄继续经营以前的药膳是没有问题的。第二，细究下来，笔者认为，凤舞山庄拿着龙泉山庄的技术其实是不能申请专利的。中国专利具有三种类型， 即发明、 实用新型， 外观设计。对于保护技术方案的发明专利和实用新型专利从实体上要求必须具备：新颖性、创造性、实用性。那么根据剧中的情节来看，凤舞山庄根本就不具备申请专利的条件，即便申请了也可以被无效掉。原因是，药匣子的药膳技术因为使用公开而不具有新颖性，根据我国专利法第二十二条 (二 )款对新颖性的规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发

4、表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后 (含申请日 )公布的专利申请文件中。由此可见，龙泉山庄早已用于生产经营并获得了良好社会反响的技术已经被使用公开，不具有新颖性了，也就自然无法申请到专利，即便申请下来也可以使用公开不具有新颖性的理由无效专利。第三，抛却药膳技术是否具备新颖性的问题，如果它可以申请专利，那么又该申请什么类型的专利呢?根据剧情综合分析，这件让刘老根烦恼不已的专利其实是实用新型专利。那么对所谓药膳配方能否申请实用新型专利呢，答案是确定的不能。我国专利法实施细则第二条中规定， “实用新型是指对产品的形

5、状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”，这种新的技术方案能够在产业上制造出具有使用价值和实际用途的产品。这就是说实用新型专利必须保护的是一种产品，并适于实用的产品。如仪器，设备、用具或日用品；它必须具有一定的形状和结构。没有固定形态的物质，如气体，液体、呈粉末状的固体 (砂糖、面粉 )等，均不能成为实用新型专利的保护对象。因此“食谱”之类是不授予实用新型专利权的，不能以此提出申请，而应当申请食品或中药的发明专利。第四，龙泉山庄到哪里去告凤舞山庄?专利纠纷的管辖是有特殊规定的，也需要特别注意。一是规定专利纠纷案件由各省、自治区，直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中

6、级人民法院作为第一审法院予以受理；二是规定侵犯专利权案件的地域管辖适用民事诉讼法的一般规定，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这就是说，专利纠纷案件的当事人提起诉讼，要向侵权行为地或者被告住所地的享有专利纠纷案件管辖权的中级人民法院提起。为便于当事人掌握人民法院适用管辖的规定。该司法解释对各类侵犯专利权行为的侵权行为地作出了解释。其第5条规定：“侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用，许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为实施地：外观设计专利产品的制造、销售，进口等行为的实施地：假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。而如果要无效掉对方专利则要到国家知识产权局的复审委员会提出无效申请。当然，电视剧本身是以娱乐功能为主的，专利纠纷能成为其中重要情节和看点，作为知识产权工作者本人已经感到很高兴了。欣慰之余利用自身知识给剧中的刘老根乃至现实生活中更多的“刘老根”支支招，也是快事一件。另外，从这件专利纠纷事件引申开来，笔者也想提醒大家，遇到此类知识产权问题千万不要抓瞎，应该赶紧找明白人问问，那样很多问题都有可能顺利解决。其实，不仅是农民