有关我们该怎样修改《公司法》

1、【内容提要本文主张全面修改公司法，新公司法应在坚持公司法人性、营利性和社会性 的同时，抛弃社团性，承认一人公司。建议扩张公司自治空间， 废除公司经营范围制度，重视公司章程和股东协议的效力，对各类公司一律采行登记制为主、审批制为辅的设立原则，答应公司选择法定代表人的一元化或多元化。主张引进授由于我国公司实践起步晚、公司法理论探究薄弱、起草时间仓促，颁布于1993 年的现行公司法虽经 1999年细微修改，仍存在着原则性强、可操纵性差、法律漏洞多的不足，全面修正公司法势在必行。现行公司法 缺乏公司的精确定义。建议将公司界定为摘要： “依照本法在中国境内设立的、以营利为目的的法人， 包括有限责任公司

2、( 含一人公司 ) 和股份有限公司 ( 含上市公司和非上市公司 ) 两种形式。 ”以下“有限责任公司”简称“有限公司”，“股份有限公司”简称“股份公司” 。废除社团性( 一 ) 明确公司所有权、股东权概念，坚持公司的法人性现行公司法对公司财产独立性表述不清，致使公司和股东间产权关系模糊。建议立法者使用 “公司所有权” 或“法人所有权” 的概念， 确认公司对股东投资和经营利润形成的全部财产享有法人所有权；国家对公司享有股东权，而非财产所有权。股东权是公司所有权的孪生姐妹。 现行公司法第 4 条第 1 款将股东权界定为 “公司股东作为出资者按投进公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择治理

3、者等权利”，颇值推敲。建议将该款改为“公司股东依本法和公司章程的规定，享有股利分取请求权、股东大会出席权、表决权、股东代表诉讼提起权、新股认购优先权、公司信息知情权等股东权”。股东有限责任原则 ( 股东无责任原则) 是公司制度长盛不衰的奥秘所在。鉴于一些股东尤其是控股股东滥用法人资格、欺诈坑害债权人的情形比比皆是，立法者应在老实信用原则和公平原则的指引下， 大胆导进公司资格否认制度，承认股东有限责任原则之例外摘要：“当股东为回避其法定或约定义务而滥用其股东有限责任待遇、致使其和公司在财产、人格方面混淆不分、损害债权人利益时，法院或仲裁机构有权在该特定案件中否定公司的法人资格，责令有过错的股东直

4、接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任”。( 二 ) 强化股东权保护，坚持公司的营利性为确保公司经营者谋求公司利益和股东利益的最大化，新公司法 除建立经营者的激励和约束机制外，应具体规定股东股利分配请求权、剩余财产分配请求权、建设利息分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、转换股份转换请求权、股份转让或质押权、股票交付请求权、股东名义更换请求权等自益权；还应确认其表决权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、代表诉讼提起权、累积投票权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、知情权、检查人选任请求权、

5、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求权、公司重整请求权等共益权。为最大限度增进自身利益，股东有权在投资之时用钞票投票，在投资之后用手投票、用脚投票、用诉状投票。为保护小股东，公司法 应就小股东股利分取权被无理剥夺的行为提供救济之道。还应早日建立股东协会制度，发挥投资指导和股东维权的职责。承认一人公司在现代公司法纷纷确认一人公司的历史背景下，公司社团性已摇摇欲坠，新公司法只能和时俱进。 将公司纳进财团法人的范畴，比纳进社团法人的范畴更科学。新公司法既应承认设立意义和存续意义上的一人公司，也应承认形式意义和实质意义上的一人公司。公司登记机关无权强行干预股东的股权( 出

6、资比例 ) 比例，更不得随意将夫妻公司、兄弟公司、父子公司断定为实质意义上的一人公司，进而否定该类公司的效力。扩至公司自治公司的旺盛生命力源于公司和股东自治。 新公司法 应大幅减少国家行政权和国家 意志对公司生活的不必要干预。从内容上看，亟待进行如下制度重新。( 一 ) 放松对经营范围的管制从国际公司立法的演变趋向看， 放松对经营范围的法律管制乃大势所趋。建议废除在我国行之多年的公司经营范围制度，结束公司营业执照中必须逐一写明经营范围的历史。建议规定摘要：“ 除法律和行政法规中的强制性规定另有规定外，公司有权开展各种商事活动，不受任何单位和个人的非法干预” 。( 二 ) 重视公司章程和股东协议

7、的效力为鼓励公司自治， 应答应公司章程通过任意条款在不违反强行法、老实信用原则、 公序良俗原则和公司本质的条件下，自由规范公司内部关系。为尊重股东自由， 还应答应股东之间就公司内部关系作出约定。如，两股东可约定不按出资比例分取股利摘要： 出资 90%的股东可分取60%股利，出资 10%的股东可分取40%股利。 现行公司法第 177 条第 4 项硬性要求按股东出资比例( 持股比例 ) 分配股利，无变通余地。该强制规范宜转变为任意规范。( 三 ) 对各类公司一律采行登记制为主、审批制为辅的设立原则为保护投资自由， 建议对各类公司 ( 包括有限公司、 股份公司乃至上市公司、 外商投资公司 ) 的设立

8、以登记制为原则， 以审批制为例外， 进一步取消不公道的登记前置审批程序，扩大登记制适用范围。 对公司上市申请也应从核准制过渡到登记制。公司重组程序应予简化。对于包括外国投资者在内的股权转让行为原则上不应以政府部分的审批为生效条件。鉴于现行立法未规定公司登记期限， 公司登记治理条例第 45 条将该期限规定为 30天，建议进一步缩短。( 四 ) 公司有权选择法定代表人的一元化或多元化受计划经济体制下传统企业立法思路的影响，现行公司法将董事长或执行董事视为公司法定代表人。 公司法定代表人一元化轻易导致公司经营活动僵化和代表权限过分集中，而公司法定代表人多元化利于公司把握贸易机会，进步公司经营效率。公

9、司法定代表人一元化弊端也可通过公司代理人多元化予以补救。公司法定代表人的一元化或多元化的抉择应由公司自主决定，立法者不宜干预。此外，还有必要承认一人公司等多种公司组织形式；答应公司发行无表决权股、 优先股、无面额股等多种股份；答应有限公司和小型股份公司自由确定其内部公司治理关系；答应公司担任合伙人 ( 含一般合伙人和有限合伙人 ) ；废除现行 公司法 第 12条对转投资的不当限制，鼓励各类公司尤其是风险投资公司和公司型投资基金拓展投资业务。完善公司资本制度传统公司法创设了资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。我国公司法 还确认法定最低注册资本原则，但资本四原则值得改革。( 一 ) 大胆引进

10、授权资本制建议立法者追随现代公司立法潮流，引进授权资本制， 答应公司设立时不必募足全部股份，而是答应公司董事会根据公司章程事先授权、斟酌公司的资金需求状况和资本市场的具体情况而适时适度发行适量股份。( 二 ) 资本维持原则有待具体化根据资本维持原则 ( 资本充实原则或资本拘束原则 ) ，公司在存续过程中必须经常保持和抽象的公司资本额相当的公司现实资产，该原则有待从以下方面创新。(1) 放宽对股东出资形式的限制。现行公司法 列举五种出资形式，限制产业产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本中的最高比例，不尊重公司尤其是高科技公司的实际情况和公司的自由意志，缺乏公道性，应改采对货币出资设定下限

11、( 如25%)的立法思路，以确保公司资本的活动性，并为技术出资提供灵活的生存空间。现行公司法第 28 条规定公司成立后，非货币出资的实际价额明显低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股东补交差额， 公司设立时的其他股东对其承担连带责任。但未说明该责任是否适用于股东以货币形式出资时出资不足的情形。新公司法应持肯定态度。 (3) 有限公司发起人的责任有待明确。现行公司法第97 条规定了股份公司发起人的三种民事责任， 而未规定有限公司发起人的责任。现行公司法 第 97 条应作为有限公司和股份公司共同适用的条款。当然，立法者可答应全体出资人自由约定公司设立不成时的设立债务和用度的分摊比例。(4) 明

12、确股东违反 公司法 第 34 和第 93 条抽回出资或股本的民事侵权责任，公司有权向抽回出资或股本的股东提起财产返还和损害赔偿之诉；若公司机关怠于提起诉讼，股东可提起代表诉讼。(5) 明确规定验资机构对债权人和投资者的民事责任。新公司法有必要进一步明确摘要：验资机构出具虚假验资证实、 给公司债权人、 股东和其他利害关系人造成损失的，应在其证实金额内承担民事赔偿责任。( 三 ) 资本不变原则有待进一步弹性化在采行授权资本制的国家和地区， 董事会有权决定新股发行， 致使资本增加具有较大灵活性；加之公司增资惠及公司债权人， 资本不变原则已演变为限制资本减少原则，即 摘要：当公司将其资本减至公道金额时

13、，必须严格履行法定程序。现行公司法第30条第 8项和第 103 条第 8 项规定，公司减资须由股东会作出决议，第186 条又规定了严格的减资本条件和程序。资本减少限制原则应根据公司实践中的新情况作出必要调整。例如，开放式公司型投资基金的投资者有权随时要求基金赎回其持有的基金股份，这就使基金资本经常处于变动状态。倘若苛求公司型投资基金在投资者每次赎回之前都召开股东大会作出减资决议，既不现实，也不必要。又如，立法者应答应持有可赎回股份的股东按其发行条件请求公司赎回其股份，应答应公司为推行职工持股计划购回本公司股份，由此涉及的减资问题均应在新公司法中得到解决。( 四 ) 废除法定最低注册资本原则建议

14、立法者鉴戒 美国模范公司法 等先进立法例， 大胆废止法定最低注册资本原则，仅在立法者以为确有必要的场合例外保存；改由投资者根据所设公司经营活动的性质和规模投进公司所需资本，由法院或仲裁机构根据公司经营活动的性质和规模确定公司股东是否履行了足额出资义务、公司是否属于资本不足的公司。这不仅可消除立法者闭门造车的苦恼，也可赋予法院和仲裁机构具体新题目具体分析的自由裁量权，更可斩断股东滥用法定最低注册资本门槛为其投资不足行为进行恶意抗辩的后路。健全公司治理结构我国公司治理水平普遍不高， 国际公认的老实性、 透明性、负责性原则在公司治理实践中难以得到落实。 公司法有必要完善公司治理结构制度。( 一 )

15、妥善处理独立董事和监事会的相互关系，授权公司章程选择单层制或双层制我国公司法 确立股东大会董事会监事会经理结构。看似双层制， 实则不同摘要： 监事会和董事会为平行机关， 同时对股东大会负责； 监事会既无重大决策权，也无董事任免权和薪酬决定权，仅负责监视。那么，新公司法究应选择单层制抑或双层制 ?我国新公司法 更应授权公司章程自由选择。在“双层制” 下，监事会作为董事会的上位机关享有董事任免权、董事报酬决定权、监视权和重大决策权。在“单层制”下，应全面导进英美法系的独董制度。还应进一步完善职工董事和职工监事制度，并将其推向达到特定资本和雇工规模的全部公司。( 二 ) 激活股东大会制度股东会是否是

16、公司的万能最高权力机构，是否有权推翻董事会在其法定职权范围内依法作出的有效决议 ?该新题目大多发生在控制股东已发生变化、而董事会尚未重新组阁的情况下，而现行立法尚无答案。新公司法应持否定态度。董事会权限和其说源于股东大会的授予，不如说来自立法者的授予；股东大会有权任免董事，并不意味着董事会权限由股东大会逐一授予。故立法者应划清股东大会和董事会的权限边界。股东大会的召集频率逊于董事会。为确保公司经营的灵活性，应顺乎董事会中心主义的立法趋向，进一步扩张董事会经营权限，将部分经营权限( 如决定公司的经营方针和投资计划 ) 由股东大会转给董事会。鉴于有限公司股东人数有限，股份转让受严格限制， 立法应对

17、有限公司股东会设计一些非凡规则。如，公司章程可对股东会职权作出灵活规定，或将股东会的某些职权授予董事会、监事会，或将董事会、监事会的某些职权授予股东会。现行公司法将股东会视为公司权力机构， 但不少上市公司的股东大会存在着形式化、“大股东会化”现象；由于公司法对股东会议事规则规定不明，和股东会有关的纠纷也连绵不断。 为确保股东大会运转的 * 化、公然化、 公平化和公正化， 有必要完善相关游戏规则摘要：强化股东的股东大会召集请求权或召集权。建议降低行使股东召集请求权的持股比例；股东若遭董事会无理拒尽，股东有权自行召集，用度由公司承担。明确董事、监事、经理、董事会秘书等高管职员出席股东大会的义务。确

18、认股东为有效参加股东大会必须的知情权，使其高效行使表决权。每位股东在股东大会召开之前都有权在公司登记住所和股东大会举行所在地查阅年度财务报表、年度告、注册会计师事务所出具的意见书，有权请求免费获得这些文件的复印件。报确认股东提案权，答应符正当定持股条件的股东以书面形式向公司投递提案。公司应将提案中属于股东大会职责范围内的事项，列进会议议程。明确股东质询权。任何股东均有权就公司经营治理事项质询董监。除质询和会议议题和议案无关、质询涉及公司贸易秘密不能在股东大会上公然外，董监应现场予以答复或说明；董监需另作调查，延期答复的除外。(6) 确保议题的确定性。 股东大会不得就会议议程中没有载明的议题作出

19、决议。但是， 所有股东均出席股东大会，且无股东提出异议要求股东大会不得讨论某一新题目、并记录于股东大会会议纪要的除外。规范授权委托书的公然征集程序，方便股东寻求代理人以及代理人寻求被代理人股东。自然人、法人、股东所在公司均可依法公然邀请股东向其发送授权委托书、并担任理人。代建立利害关系股东表决权排除制度。立法者应禁止股东及其代理人就股东大会审议的下列利害冲突事项行使表决权摘要：该股东责任的解除；公司可以对该股东行使的权利；免除该股东对公司所负的义务；批准公司和该股东或其关系人之间订立的协议。利害关股东不应参和投票表决，其所持或所代表的表决权股份也不计进有效表决总数。系明确表决权拘束合同的效力，

20、原则答应股东间约定表决权行使方式。但含有下列内容之一的表决权拘束合同无效摘要：股东永远按照公司或其机关的指示行使表决权；股东永远批准公司或其机关提出的议案；股东永远以非凡方式行使表决权，或以取得非凡利益对价而放弃表决权行使。为建立董监选举累积投票制度。 股东大会选举董事和监事时， 股东所持每一股份都拥有和当选董监总人数相等的投票权。股东既可把全部投票权集中选举一人，也可分散选举数人，最后按得票之多寡决定当选董监。(11) 建立种类股东大会制度， 保护种类股东权益。 股东大会通过的章程修改决议害及优先股等种类股东利益时，该决议要生效不仅须符合股东大会决议要件，且应由该种类股东组成的种类股东大会通

21、过。(12) 答应股东就瑕疵较轻的股东大会决议，即违反法律、行政法规以及公司章程中的程序性规定，侵犯股东在参和股东大会方面的程序性权利的决议提起撤销之诉；就瑕疵较重的股东大会决议， 即违反法律、 行政法规以及公司章程中的实体性规定，侵犯股东依法律、行政法规和公司章程享有的实体性权利的决议提起无效确认之诉。(13)赋予新闻媒体旁听采访上市公司股东大会的权利。上市公司是开放型公司、社会化公司、全国性公司。散居全国各地、持股比例较低的中小股东很难亲临股东大会现场。新闻媒体旁听采访上市公司股东大会，有利于激活股东大会制度、完善公司治理、维护中小股东权益。确认股东在不同意股东大会所作的决议 ( 非凡是营

22、业转业，公司合并，修改章程限制股份转让等内容 ) 时，享有股份买取请求权。( 三 ) 完善董事会和独董制度董事长作为公司法定代表人， 代表公司实施法律行为。 鉴戒合同法第 50 条规定的表见代表制度， 新公司法 可规定，董事长超越董事会授权范围和善意第三人订立合同的，董事长的代表行为对公司具有拘束力。董事长作为业务执行机构的职权之一是，依董事会授权，在董事会闭会期间行使董事会的部分职权。新公司法应将“部分职权”界定为董事会明确授予董事长的、就一般业务事项所作的决策权，但不包括重要财产的处理、转让、受让、巨额借款、 经理的聘任和解聘等重要事项的决策权，以免董事长权力过份膨胀。董事会决策遵循少数服

23、从多数原则，而非 * 集中制原则。 在董事会表决时， 每位董事都同等地行使一票表决权。但董事会表决出现僵局时，应答应董事长破例行使第二次表决权。我国公司法 未规定独董制度。 独董资格保障机制应予建立。独董既应具备普通董事的任职资格，也应具备其他非凡资格。后者既包括利害关系上的独立性和超脱性，也包括过硬业务能力。立法上应采取枚举法和概括法相结合的原则，严格界定独董的消极资格。在一定年限内受雇于公司或其关联公司( 包括母公司、子公司和姊妹公司) 职员，为公司或其关联公司提供财务、 法律、 咨询等服务的职员， 公司大股东， 以及上述职员的近支属 ( 不限于直系支属 ) 和其他利害关系人 ( 如合伙人

24、 ) ，均应被排斥于独董范围之外。( 四 ) 完善监事会制度新公司法应重新设计监事会制度。 就其功能而言， 监事会作为股东大会的下位机关、董事会的上位机关，享有董事任免权、董事报酬决定权、监视权和重大决策权。就其构成而言，除了股东监事，应鼓励职工监事和外部监事参加监视。应转变目前由公司章程确定职工监事比例的立法态度，由立法直接规定该比例。监事会应下设审计委员会、提名委员会、报酬委员会、投资决策委员会、诉讼委员会等专业委员会。监事会监视既含会计监视， 又含业务监视； 既含正当性监视， 又含妥当性监视； 既含事先监视，又含事后监视。要使监事会监视收到实效，必须扩充监视职权，强化监视手段。监事会和独

25、董都对公司利益负责。只要独董在董事会权限范围内运作，不侵进监事会的权限范围，就不存在相互撞车新题目。( 五 ) 改革经理制度我国公司法 直接规定经理的法律地位并赋予其法定经营权限，无疑限制了董事会中心主义，似乎在推动董事会中心主义向经理中心主义的转变；但又直接规定了董事会对经理的诸多法律制约， 似乎排斥了经理中心主义的可能。鉴戒美国立法经验， 建议公司法不再列举经理的法定职权，将经理职权的界定转由董事会授予。( 六 ) 确认控制股东的诚信义务除履行法律、行政法规或公司股份上市的证券交易所的上市规则规定的义务外，控制股东在行使股东权时，不得损害公司和其他股东的正当权益，不得利用其非凡地位谋取额外

26、利益；否则，应对公司和其他股东遭受的损失承担赔偿责任。外商投资企业立法并轨鉴于现行外资企业法的某些非凡规定，分歧乎国际通行的立法惯例，也落后于我国现行公司立法，立法者应尽快废止三套外资企业法，实现外资企业法和公司法的并轨。凡是涉及外商投资企业设立、组织机构、股东权、合并、分立、破产、解散、清算和财务、会计等事项的，都应和内商投资的公司一体纳进公司法的调整轨道，立法者不应、也不必就这些内容作出和公司法相重叠、相抵触的规定。不采取法人形式的外资企业虽不能适用公司法 ，但可分别纳进合伙企业法、个人独资企业法和合作社法的调整范畴。当然，针对外商投资的非凡性，立法者可制定外商投资促进法。合同管理制度范围本标准规定了龙腾公司合同管理工作的管理机构、