走向宪法的中立原则中

1、走向宪法的中立原则（中）二、 审查标准如果一个案件在我试图描述的意义上被适当交给法院，法院就不能 逃避决定其它政府分支的行为是否合宪的义务，那么你将不会怀疑什 么是解释所应遵循的标准这个问题的相关性和重要性。对于最高法院 及其判决的赞颂者或批评者，是否存在他们在道德和学术上有义务支 持的任何标准？不论你认为答案是什么，你肯定会同意我这么做是对的，也就是我 对最高法院和对其批评者提出的是同一个问题。对判决的批评必然主 张最高法院应该作出不同的决定。 清楚的是，这类主张的有效性取决 于它是否提供了在法院应该获胜的理由，任何其它理由都是无关的。当然，不仅对于法院决定的批评而言是这样， 而且这个标准适

2、用于任 何悬而未决且不论如何都至关重要的决定。 是不是我在迟暮之年的忧 郁才导致我悲叹，我们的文化没有产生太多尊重其职业限制的批评者？就和某个古人一一可能是约瑟夫斯（Josephus所观察的那样，你也可 以提醒我，历史容不下那些判断合理但最终被证明错误的人。但在这 个意义上，历史是不可测知的；它将所有判决藏在未来的怀抱中，它 从来不是一个现世的批评者。我现在回到这个对法院和批评者都同样相关的标准问题一一我指的是可以作为理性的实践而形成并检验的标准，而不只是作为一种任 性或意志的行为。当然，这个问题和我们的文化同样古老。如果一个 人认为法律只是命令（fiat）的一种，理性在其法律世界里没有意义或

3、没有地位，那么他就不会乐意加入我所设想的这类标准之探索。简言之，我必须预计到，如果有人认为司法过程没有为富勒教授如此精当地探 讨的矛盾留下任何空间，那么他一定会激烈反对我的出发点。1;同样，我也必须预计到，我们当中会有更多的人不能确切地承诺什么哲 学，而是坦率或隐蔽地将当前决定的结果看上去是阻碍还是促进他们 所支持的利益或价值作为标准，而他们也可能会不同意我的出发点。我不应该试图克服我所提到的哲学疑问，尽管借用霍姆斯经常说的一句话一一它触动了我的立足点。”这场辩论必须在比宪法解释更为 宽广的战线上展开；且我不会自欺欺人地认为我有资格下达命令，不论我如何强烈地希望提供服务。然而，那些将判断取决于

4、眼前结果的 人可能没有认识到，他的立场隐含着法院可以作为赤裸裸的权力机构 而自由行使职能，且将其作为法律上的法院(courts;of;law)一像他经常前后矛盾地那样一一只是一个空洞的断言。如果他只是因为一项 决定维持了工会或纳税者、黑人或隔离主义者、企业或共产主义者提 出的主张就不认同之，那么他必须默认下列主张，即具有同样信息但 不同观点的人可能会同样适当地得出他们认同的结论。可以不夸张地说，不论是对于法院的判决，还是在不同宪法立场在 我们的政治中发挥作用的更广阔领域，这类随个案而定的评价 (ad;hoc;evaluation)都是且一直是我们宪政的最深刻的问题。在南部因抵制新英格兰所要求的

5、保护性关税而支持禁运时，难道新 英格兰没有挑战禁运吗？2;尽管杰弗逊在攻击美国银行的时候坚决反对宽泛解释联邦权力的授权条款，难道他的路易斯安纳购买(Louisiana;Purchase)f是被迫建立在宽泛解读上？3;你能否对他的行为自圆其说：对受到叛国罪指控的布尔(Burr)被宣布无罪感到失望， 4;后来又要求通过和他的名字永远联系在一起的促进自由、反对压 制的立法？尽管证据充分，那些营救逃亡奴隶的废奴主义者 (abolitionists)仍然被判无罪；他们是否能区分其关于联邦法律的强制 力的观点和他们所鄙视的南卡州在法令中提出的观点？5;甚至更相关的问题是，我们如何看待哈佛关于1829年毕业

6、班一一和柯迪斯法官(J.;Curtis同一届一一的记录：它长篇大论地称赞该法官 在 蓄奴案”(Dred;Scott;Cas串的反对意见，但又加了一句：和上述看起来矛盾的是，他在1862年10月准备了法律意见和论点，后来以 小册子在波士顿发表，竟称林肯总统解放(南部)反叛州的奴隶之宣 言是违宪的。” 6当然，柯迪斯认为并作为法官投票支持下列立场：7;在宪法和立法条款定义异州管辖(diversityjurisdiction)的意义上，一个自由的黑人 是合众国因而也是州的公民；即使对于在联邦形成后获得的属地，国 会也有权禁止奴隶存在；且如果其主人将其带入这个属地，这种禁止 相当于解放了这个奴隶。但上

7、述立场将显然变得苍白无力，如果他还 认为总统无权取消州法在州内的建立和保护的某种形式的财产，而总统及其批评者都认为这些州没有合法地从联邦分离出去， 也没有和国 外的敌人发生战争。对于班史的作者来说，唯一相关的只是柯迪斯法官在上述情况下帮 助或阻碍了奴隶自由之实现。这种做法将事情多么简单化了我引用我们历史上早年的这些例子， 因为时间产生距离，而距离增加说服力。今天，这类例子何其之多！多少人对国会调查共产党嫌疑 人提出宪法挑战，而又感到有义务对高德芬（Goldfine）或霍法（Hoffa）或我可以提到的其他人的行为发动调查？多少人认为史密斯法案 （Smith;Act）照解释的那样不符合第一修正案，

8、但又表明他们支持这项 法案被用于鼓动偏见和不满的种族歧视宣言者的合宪性？或反过来 说，如果一个人在史密斯法案上看不到任何理由区分纯粹抽象理论的 宣传和预谋鼓动违法行为的宣传，8;那么他是否也对譬如抵制司法 判决的宣传一一尤其是如果判决支持了有关法律平等保护遭到了剥 夺之主张一一同样看不到任何理由作出同样的区分？我可能是生活 在独特的象牙塔里，但我大概没有看错，某些对陪审团制度的极为热 烈的支持者，其对同样问题的热情在1957年对扩大我们公民权利的联邦保护的争论中却有所衰减。你可以回答说，没有人会否认我说的所有这些，且原则在很大程度 上是被政治利用的工具，用于实现一种左右社会的情感在任何特定时

9、候所要求的结果。政客们承认这种现实生活中的事实，并不得不抛光修理他们的讲话以及表决，除非他们碰巧准备下台不干，而小亚当斯 （John;Quincy;Adams所设定的榜样是很少有人效仿的。这些确实是我所说的全部，但我现在要加一点：不论你是否对政治 中的随机应变有所宽容 一一或许比我更宽容，从而让原则变成可操纵 的工具，难道你不同意对法院的要求是不同的吗？我要向你指出，司法过程的主要构成正是在于它必须真正按原则办案，其所涉及的每一步都建立在超越特定结果的分析和理性的基础上，直至得出判决。当然，法院只决定或应该决定他们眼前的案件。但难道他们的决定不应该建立在适当的中立性(neutrally)和普适

10、性(generally)基础上，具检 验标准不仅是眼前的适用案例，而且还应该根据原则所涵盖的其它案 例？难道司法方法的要素不正是坚持通过这些其它案例一一最好是涉及对立的利益之案例一一来衡量所主张的任何原则？在这里，我也不认为自己阐述了任何新的或重要的洞见。但就和霍姆斯在很久以前说过的 似乎因迷迷糊糊不清楚究竟应该牺牲法律还 是秩序而引起的不安”一样，我们 需要常识教育9;我们对于宪法 解释尤其需要它，因为现在已司空见惯地赋予从前许多人长期否定的 权力：在作出宪法决定的过程中，法院面临不可回避的 政治”问题一- 在我所用的这个词的第三层意义上，也就是它们涉及到相互冲突的价 值或情欲之选择，而这种

11、选择反映在法院必须或者谴责或者宽恕的有 关立法或行政行为中。我最不情愿反对或抗议杰克逊法官(J.;Jackson的论著、马歇尔会议 以及汉德法官的讲演所强调的论点。事实上，我自己坚持了这种论点。 10;但我承认，关键并不在于问题的性质，而在于法院所必须给予的 有效答复的性质。任何立法或行政机构都没有义务因其职能的性质而 必须通过具备理由的解释来支持其价值选择， 但我认为这种解释是司 法行为所固有的一一不论我们如何羡慕我们在那些其它领域中发现 的具备理由的解释。法院通过中立原则裁判所有问题的义务使汉德法官所坚持的观点无关紧要，也就是任何法院如不按照宪法条款的固定 历史意义”之标 准而审查立法选择

12、，11；都将变成 第三立法院。12;简言之，有谁 能否认下列重要区别呢一一一方面，立法有自由对其所计划的措施权 衡得失；另一方面，在那些可以被合理宣称为具有宪法层次的价值问 题上，讲求原则的权衡则仅属于法院的疆域。 在司法贵族院和完全放 弃对其它政府分支的任何限制之间，这种区别产生了一个中间地带， 构成这个中间地带的是包含法律主要特征一一普适性和中立性一一的 司法行为。在我看来，这肯定是杰克逊法官在其最高法院作为政治机构”的章节中所意指的；我发现他的这段文字发人深省：自由不只是没有限制，不只是多数规则的自发产物，也不会只凭提高弱势阶层 的权力就能实现，更不是技术扩张的不可避免的副产品。它只能通

13、过法治而实现。” 13区不也正是法兰克福特法官所说的：法官必须努力在纠缠不清的文字和有限的见识中，通过先例、政策和历史发现通 向会犯错误的生灵在最困难的任务面前作出最佳判断的路径，也就是通过叫做法律的理性在人和人以及人和国家之间实现正义。” 14理性和原则对衡量相互冲突之价值的司法过程所发挥的作用，有别于其对立法或行政过程中的作用。你不应将我的论点理解为贬低在宪 法文字具有决定性作用的时候忠于宪法文本的义务，尽管我必须提醒你休斯首席大法官（C.J.;Hughe邛）警告：在宪法条款的文字背后，是 具有限制和控制作用的假定。”15也不应将我理解为否定历史在 诠释文本中的分量，尽管权衡其作为一种指导

14、注定是一件微妙的事情。你甚至也不应该认为我不以为先例重要，因为我们必然同意霍姆斯所 说的 模仿过去直到我们有清楚的理由改变之，并不比食欲更需要理 由。” 16M毕竟是坦尼首席大法官（C.J.;Tane僮布他愿意 将下列原 则作为本院的法律：只要被认为是建立在错误之上，解释宪法的法院 意见就永远可以公开讨论，且司法权力应完全取决于其所支持的推理 之力量。17;鉴于法院所面临的问题之性质，我们中还有任何人不 这么认为的吗？不论如何，当宪法文本、历史和先例加在一起还不能产生清楚答案 的时候，它们的相对说服力本身就是在可能的程度上根据超越眼下案 例的中立原则而加以判断的事情。我当然知道，正如汉德法官指

15、出， 像 正当程序”这样的条款 措辞如此宽泛，以至其历史并不能阐释其 内涵”，18;因而必须区别于权利法案中针对更具体问题的其它 规定。但在我看来，这种对比经常夸大了这些其它条款的具体性或不 变性，至少在出现其所覆盖的问题时是如此。例如没有人会主张，在地区法院起诉重罪（felony）嫌疑犯的时候不需 要指控和陪审。有点困难的问题是，被指控谋杀亲夫的海外服务人员 的妻子是否可以在那里的军事法庭受到审判。19;关于禁止一事多罚 （double-jeopardy）的文字或其宪法制定前的历史，是否实际上有助于 决定下列问题：被指控为一级谋杀并定罪为二级谋杀的被告在上诉中 赢得撤消判决后，在再审中是否可

16、以被判为一级谋杀还是只能作为二 级谋杀？ 20;禁止 损害生命或肢体”的事实，是否对于现在不能损害 任何人的肢体而只可以监禁或罚款有任何意义？我可以肯定获得律师辩护”的权利在提出第六修正案的时候受到考虑；和英国那时的法律不同，这项权利保证你如果有的话可以获得律师辩护。21;在我看来，这并不足以将其含义扩展到隐含下列权利：如果被告太穷了，以 至得不到这种帮助，他有权让法院替他任命一个律师22-尽管我承认我曾经作为政府律师诚心主张过这个论点。23;要认为第四修正 案在采纳之时就永远冻结了当时关于搜查和逮捕的普通法，而不论治安问题的需要现在可能如何或将来会变成什么样，在我来看是困难的。在我看来，我们

17、也不应该为下列事实感到惋惜：第一修正案禁止国会损害的 这个（th第论或出版自由并不只是根据这种自由在18世纪后期的范围而决定的，尽管 这个”一词可能被认为是将这个概念限制 于那个时代的含义 一一正如怀特（Wright）会长最近提醒我们，在那个 时代对这种事情存在着显著的共识。24另一方面，正如布兰代斯法官（J.;Brandeis首先主张的，25;即使是 正当程序”也可能被限于保障公正程序 一一或许和禁止行政违反确立 的法律相联系；对于我们来说，这类似于那些小贵族在大宪章中 的意思。平等保护可以被认为只不过是保证任何人都不得被置于法律 保障之外，就好像是使得公民权的非法化非法，但没有更多的含义。

18、 扪心自问，我在这里也不后悔有关解释并没有把自身建立在古老的历 史上，而是从这些规定中洞察出对自由社会的基本价值的简要肯定； 这些价值必须在立法和行政中被给予分量，但风险是在法院带来麻烦。作为我的论点之结束，我尽可能主张我们最好将权利法案的其 它条款解读为肯定了它们所体现的特殊价值， 而非声明有限意义的法治；后者的界限为很久以前的共识所确定， 但其所处理的问题和我们自己的极为不同。一旦出现了同样具有宪法高度的对抗性价值，前一种解读将为适应和调整留下余地。让我重复我至今试图要说的。如果一个适当提出的案件要求法院根 据宪法条款审查其它分支的行为，法院同时具有审查的权利和义务， 即使该行为不可避免地涉及到价值选择。然而，在审查过程中，法院 有义务不以赤裸裸的权力机构行使职能；它们是作为裁判法律问题的 法院(courts;of;law)而参与的。这要求我们面对下列问题：这类问题的 决定如何具备任何法律素质。我建议答案主要在于它们是一一或有义 务是一一完全按照原则的决定。在我所意想的意义上，一项讲求原则 的决定是建立在相对于案件中所有问题的理性之基础上，而这种理性 的普适性和中立性超越案件所涉及的任何眼前的结果。如果没有充足 的