如何实现抵押关系内在平衡的制度设计

1、 HYPERLINK 实现抵押关关系内在在平衡之之制度设设计彭诚信 祝祝 杰杰上传时间:20004-44-6摘 要：主合同同的变更更会对抵抵押权产产生影响响。我国国担保法法对此未未做出规规定属于于立法漏漏洞。考考虑到保保证与抵抵押合同同的同一一性，未未来的物物权法或或民法典典物权编编应规定定，主合合同的变变更对抵抵押权的的影响准准用保证证的规定定。担保保关系的的存在并并不表明明担保权权人对其其债权不不负任何何义务。担担保债权权人的义义务的存存在具有有必然性性与合理理性。关键词：抵抵押权、抵抵押合同同、保证证、担保保债权人人的义务务 任何良好法法律制度度的构建建都必须须寻求其其内部权权利义务务关

2、系的的平衡。传传统民法法理论着着重于对对抵押权权效能的的分析，即即对抵押押权人（债债权人）利利益的保保护11，对对抵押人人的利益益则重视视不足。厚厚抵押权权人而薄薄抵押人人2的抵押押权制度度在这方方面并非非一个完完善的制制度设计计，它在在缺乏对对抵押人人保护的的同时也也损害了了担保制制度的发发展。抵抵押权制制度应通通过兼顾顾抵押人人的利益益保护而而使其内内在法律律关系得得到完善善。赋予予抵押人人在主合合同变更更时以抗抗辩权，以以及对担担保债权权人课以以一定的的法律义义务是实实现抵押押关系内内在平衡衡的最佳佳途径。一、主合同同变更对对抵押权权的影响响3主合同变更更对担保保效力的的影响在在保证制制

3、度中已已有所反反映。担担保法第第24条条规定：“债权人人与债务务人协议议变更主主合同的的，应当当取得保保证人的的书面同同意，未未经保证证人书面面同意的的，保证证人不再再承担保保证责任任。保证证合同另另有约定定的，按按照约定定。”该主合合同变更更影响保保证责任任的规定定对债权权人而言言太过苛苛刻，使使得保证证难以适适应实践践的需要要并限制制了保证证制度应应有功能能的发挥挥。担担保法解解释第第28条条、第229条、第第30条条对主合合同的债债权转移移、部分分转让和和内容的的变更对对保证的的影响做做了具体体修正。特特别是第第30条条的规定定保证证期间，债债权人与与债务人人对主合合同数量量、价款款、币

4、种种、利率率等内容容做了变变动，未未经保证证人同意意的，如如果减轻轻债务人的的债务的的，保证证人仍应应对变更更后的合合同承担担保证责责任；如如果加重重债务人人的债务务的，保保证人对对加重的的部分不不承担保保证责任任提出出了主合合同内容容变更影影响保证证责任的的具体原原则，这这使得担担保法对对主合同同变更影影响保证证责任的的调整更更具全面面性和灵灵活性。不不过，我我国担保保法没有有对依主主合同所所设定的的抵押是是否受其其变更影影响做出出规定，而而审判实实践已提提出这一一问题。4由由此涌现现出的问问题是，债债权人与与债务人人协商变变更主合合同，是是否要经经抵押人人同意？未经其其同意，其其责任是是否

5、可以以免除？主合同的变变更会对对抵押权权产生影影响。第第一，从从抵押权权的性质质上看，抵抵押权既既具有特特定性又又具有从从属性。抵抵押权所所担保债债权的数数额既关关系着抵抵押物上上负担的的责任和和债权人人优先受受偿的范范围，也也关系着着第三人人的利益益，所以以抵押权权只能担担保特定定的债权权；55抵押押权为一一种担保保物权，以以担保债债权实现现为目的的，因而而与其所所担保的的债权形形成主从从关系。抵抵押权与与主债权权具有存存在上的的从属性性、处分分上的从从属性、消消灭上的的从属性性。66抵押押权随主主合同的的变更而而变化，乃乃是抵押押权性质质上的应应有之意意。第二二，主合合同的变变更可分分为合

6、同同主体的的变更、合合同性质质的变更更和合同同内容的的变更。7合合同主体体的变更更，即新新的债权权人或债债务人取取代原债债权人或或债务人人履行合合同。合合同性质质的变更更，如买买卖合同同变更为为租赁合合同，实实际上等等于合同同当事人人协商解解除了原原合同关关系，重重新建立立了另一一种合同同关系。合合同内容容的变更更指的是是在合同同履行期期限、价价款、履履约方式式等方面面的更改改。合同同的变更更显然都都会动摇摇和改变变原合同同关系的的基础和和特征，使使原债权权债务关关系发生生重大的的质变，同同时也会会毫无疑疑问地改改变担保保合同赖赖以存在在的基础础，极大大地影响响和改变变了担保保人的义义务和责责

7、任。因因此，主主合同变变更会改改变抵押押人的预预期、影影响抵押押权的实实现。由由于担保保法没有有对此做做出规定定，亦未未赋予抵抵押人以以抗辩权权，对抵抵押人而而言有失失公平。问题在于担担保法应应就主合合同变更更对抵押押权的影影响如何何做出具具体规定定。虽然然保证与与抵押权性性质不同同，但保保证合同同与抵押押合同都都具有担担保性与与从属性性。因此此，主合合同的变变更亦会会影响抵抵押合同同的效力力。从抵抵押合同同作为抵抵押权实实现的前前提条件件看，主主合同的的变更会会影响抵抵押权的的效力。由由此观之之，关于于主合同同变更对对抵押权权的影响响可以准准用保证证的规定定。1保证与与抵押权权的关系系。保证

8、证与抵押押虽同为为实现债债权的担担保方式式，两者者在性质质与机能能上却存存在着巨巨大差异异。保证证属于人人的担保保，在保保证关系系中体现现的是债债权性，债债权人仅仅对保证证人有请请求权。抵抵押属于于物的担担保，在在抵押关关系中体体现的是是物权性性，债权权人对抵抵押物享享有支配配权。由由于债权权人对保保证人的的一般财财产无支支配力，保保证实现现其担保保功能依依赖的是是担保人人的个人人信用，因因此具有有强烈的的对人性性。抵押押权功能能的实现现更多的的在于对对世性。抵抵押权的的效力一一方面体体现在对对抵押物物的支配配力，使使债权人人在与抵抵押人的的关系中中不受抵抵押人偿偿债能力力的影响响；另一一方面

9、形形成了排排他力，使使债权人人在与第第三人的的关系中中，由于于抵押权权的公示示性，其其对抵押押物的权权利可以以对抗任任何人。至至于抵押押权实现现的条件件性以及及与主合合同的具具体关系系则由抵抵押合同同予以明明确。认认清保证证与抵押押权的区区别，是是通过保保证论证证主合同同变更影影响抵押押权的前前提条件件。2保证合合同与抵抵押合同同具有同同一性。首首先，在在合同的的内容上上两者具具有同一一性。保保证合同同与抵押押合同一一般都包包括被担担保主债债权的种种类、数数额，债债务人履履行债务务的期限限，担保保的范围围等。在在内容上上，两者者规定的的都是担担保的具具体内容容，关注注的都是是担保实实现的条条件

10、，调调整的主主要都是是担保与与主合同同的关系系。其次次，在合合同的性性质上两两者具有有同一性性。保证证合同是是债权合合同，抵抵押合同同我们认认为是物物权合同同，但在在特定情情形下有有时也具具有债权权合同的的属性。8保保证合同同与抵押押合同都都是债权权人与担担保人之之间为担担保债权权的约定定，其效效力不具具有对抗抗性和对对物的绝绝对支配配性。因因登记而而形成的的抵押权权基于公公示手段段，才具具有了物物权性。再再次，两两者在与与主合同同的关系系上具有有同一性性。保证证合同和和抵押合合同都属属于主合合同的从从合同，依依主合同同的变更更而变更更、消灭灭而消灭灭。由于于保证合合同和抵抵押合同同在法律律属

11、性上上都是从从合同，在在性质上上又具有有同一性性，二者者都隐含含着对主主合同充充分、完完全履行行的预期期。所以以，主合合同变更更对两者者担保责责任的影影响都是是同质的的，两者者的法律律适用应应该是相相同的。3抵押合合同与抵抵押权的的关系。（1）抵押押合同不不仅是抵抵押权产产生的基基础，而而且还是是抵押权权实现的的前提条条件。一一方面，不不动产抵抵押权的的形成来来源于不不动产抵抵押登记记9，而不不是抵押押合同自自身。但但这并不不是说不不动产抵抵押合同同与抵押押权互不不相干。抵抵押合同同既具物物权性，特特定情形形下又具具债权性性，其物物权性是是登记行为为的意思思渊源。抵抵押权的的产生如如果没有有当

12、事人人合意，那那么它就就成了空空中楼阁阁。抵押押权的产产生作为为物权变变动的一一种表现现，其动动力来源源于债权权的有效效实现需需要借助助于担保保这样一一个法律律事实，而而抵押合合同正是是该法律律事实的的表现手手段。一一个有效效成立的的抵押合合同是产产生抵押押权的基基础与必必要条件件；另一一方面，抵抵押合同同对被担担保的主主债权的的种类、数数额，抵抵押权的的范围，债债务人履履行债务务的期限限和当事事人约定定的其他他特别事事项都做做出了规规定，这这为单纯纯抵押权权的效能能所不能能涵盖。抵抵押合同同的这些些规定不不仅限定定了抵押押权行使使的条件件，而且且将主合合同与抵抵押权联联系起来来，规定定着主合

13、合同与抵抵押权在在效力上上的依附附关系。（2）即使使双方当当事人依依据抵押押合同进进行了抵抵押登记记，该合合同依旧旧继续存存在并具具有法律律效力。当当事人签签订抵押押合同并并依其进进行抵押押登记，进进而形成成抵押物物权关系系。不过过，它并并不能取取代抵押押合同的的存在。抵抵押合同同与抵押押权在效效力与功功能上具具有不同同的作用用空间，因因而有着着互补关关系。抵抵押合同同自成立立起就产产生法律律拘束力力。110抵抵押权之之所以要要进行登登记，是是因为作作为一种种对世性性的权利利，需要要一定的的公示手手段。抵抵押权是是抵押合合同的履履行结果果。在调调整抵押押权与主主合同的的关系上上，仍要要依据抵抵

14、押合同同的具体体约定。可可以说，抵抵押合同同作为抵抵押权存存在的法法律上的的原因与与抵押权权共存亡。在在实践中中，我们们不能因因为抵押押权的登登记而否否定抵押押合同的的效力。立法建议：111抵押押合同是是一种从从合同，抵抵押权是是一种从从权利。由由于抵押押合同对对主合同同具有较较强的依依附性，抵抵押人承承担抵押押责任正正是基于于对主合合同的合合理预期期和正当当信赖。主主合同的的变更会会对这种种预期和和信赖造造成不当当影响，从从而也会会影响到到抵押人人特定抵抵押责任任的承担担。担保保法应赋赋予抵押押人以抗抗辩权，在在一定条条件下免免除其抵抵押责任任。现行行担保法法没有对对此做出出规定，是是立法上

15、上的漏洞洞。考虑虑到抵押押合同与与保证的的同一性性，主合合同的变变更对抵抵押权的的影响，应应准用保保证的规规定。在在统一的的民法典典即将取取代单行行民事立立法的背景景下，虽虽然同为为担保债债权的实实现方式式，由于于保证与与抵押、质质押等性性质上的的差异，其其仍无法法摆脱分分别规定定的命运运。保证证具有较较强的债债权性，应应规定于于债权编编中。12鉴于现现行法的的稳定性性和主合合同变更更对担保保效力的的影响已已经在保保证中做做了完善善的规定定，为了了避免立立法资源源的浪费费，关于于主合同同的变更更对抵押押权的影影响，采采准用保保证的规规定为宜宜。二、担保债债权人的的义务131概述（1）担保保债权

16、人人的义务务的概念念。担保保债权人人的义务务亦可称称为主债债权人的的义务或或担保权权人的义义务，它它是指当当担保人人为债务务人之外外的第三三人时，债债权人对对债务人人侵害债债权的行行为114负负有积极极行为和和监督的的义务。债债权人对对此义务务的违反反，在影影响担保保责任的的范围内内，将免免除担保保人的担担保责任任。也就就是说，债债权人不不得因为为其债权权由于附附有担保保，而对对债务人人所为影影响其偿偿债能力力的行为为无动于于衷。当当债权人人明知或或应知债债务人采采取转移移财产、不不按借款款合同的的规定违违规使用用借贷资资金等不不正当行行为而丧丧失履约约能力时时，不采采取制止止措施而而坐等担担

17、保权的的实现，担担保人在在该债务务范围内内可以免免除担保保义务。（2）担保保债权人人的义务务的性质质。担保保债权人人的义务务，应是是一种不不真正义义务。不不真正义义务，或或称间接接义务，其其主要特特征在于于权利人人通常不不得请求求履行，违违反它也也不会发发生损害害赔偿责责任，仅使使负该义义务的一一方遭受受权利减减损或丧丧失的不不利益。15在债之之关系中中，债权权人和债债务人构构成了有有着共同同目的而而应相互互协助的的一种协协同体。16基于这这种协同同体，债债权人依依诚信原原则负有有协助义义务、附附随义务务、减损损义务等等。担保保债权人人的义务务体现为为债权人人行使担担保权时时应遵循循诚信原原则

18、。债债权人对对此义务务的违反反并未给给他人造造成损害害，权利利人也不不得请求求履行，其其结果也也仅仅是是其担保保利益的的丧失。（3）担保保债权人人的义务务的特征征。第一一，担保保债权人人的义务务为合同同义务。它它存在于于债权人人与担保保人的担担保关系系中。担担保关系系既是一一种物权权关系，在在特定情情形下又又是一种种债权关关系。它它是仅发发生于双双方当事事人之间间的义务务，是担担保中债债权关系系的体现现。因此此，担保保债权人人的义务务为合同同义务。第第二，担担保债权权人的义义务为法法定义务务。由于于债务人人的行为为超出了了主合同同约定的的范围，从从而超出出了担保保关系的的信赖与与预期，当当事人

19、无无法在担担保合同同中约定定。债权权人的这这种义务务贯穿于于担保权权行使的的全过程程，体现现着诚信信原则的的要求，当当然地应应适用于于担保关关系，而而不问双双方有无无约定。第第三，担担保债权权人的义义务不具具有可诉诉性。担担保人不不得因债债权人违违反此义义务而独独立为诉诉讼上的的请求。担担保人仅仅有在债债权人要要求实现现抵押权权时才得得为主张张，要求求债权人人承担因因其义务务违反所所遭受的的损失。2存在依依据（1）担保保债权人人负有义义务，是是诚实信信用原则则的具体体化或规规则化。诚诚信原则则是指民民事主体体在从事事民事活活动时，应应诚实守守信，以以善意的的方式履履行其义义务，不不得滥用用权利

20、及及规避法法律或合合同规定定的义务务。同时时诚信原原则要求求维持当当事人之之间利益益以及当当事人利利益与社社会利益益的平衡衡。117它它要求行行为人的的权利享享有与义义务履行行都必须须心存善善意，诚诚实无欺欺。行为为人不得得损人利利己，也也不得损损人而不不利己。债债权人对对债务人人侵害债债权的行行为无动动于衷而而坐等抵抵押权的的实现，是是其存有有不良心心理实现现债权的的反映。法法律不允允许违法法者从其其违法行行为中获获得利益益。同时时，虽然然债务人人在最终终意义上上没有损害害债权人人的债权权，但是是，抵押押权的实实行对抵抵押人而而言是一一种不利利益，对对社会而而言，由由于抵押押费用的的存在，无

21、无形中浪浪费了巨巨大的社社会成本本。权利利的维护护本身就就是权利利应有之之意。中华人民民共和国国民法通通则第第四条规规定：“民事活活动应当当遵循自自愿、公公平、等等价有偿偿、诚实实信用的的原则。”担保法第三条也规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”担保债权人负有义务就是法律规定的诚信原则的具体要求。担保债权人对债务转移资产，违规使用借贷资金等使债务人丧失偿债能力的行为不采取补救措施，而坐等担保权的实现，俨然是一种违背诚实信用原则的行为。但原则本身不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。18仅以原则作为依据，难以实现案件的具

22、体量化和义务与责任的具体归结。我们应当将担保债权人的义务予以规则化，使其更具可操作性与实践性。 （2）对担担保债权权人课以以义务，实实质上是是一种不不利益或或风险的的法律分分配，即即将债务务人侵害害债权的的风险不不同程度度地分配配给债权权人。担担保义务务是一种种从义务务，是在在主义务务人不履履行或不不能履行行其义务务时所承承担的义义务。担担保义务务的存在在依赖于于主合同同所规定定的条件件，主合合同的变变更会影影响担保保人的担担保责任任。当债务务人超出出主合同同的规定定或为合合同外的的行为侵侵害债权权时，便便超出了了担保人人的信赖赖与期望望，这对对担保人人而言是是一种预预期外的的风险。之之所以让

23、让主债权权人承担担这种风风险，是是因为它它首先是是主合同同范围内内的风险险，它所所直接引引起的是是主债权权人与主主债务人人之间权权利义务务关系的的变化。再再者，债债权人的的这种义义务也是是对其权权利维护护的义务务，而且且其享有有债权也也构成了了请求权权的基础础。同时时，担保保人与债债务人没没有直接接的合同同关系，缺缺乏权利利维护的的基础。3实证法律的生命命从来就就不是逻逻辑，而而是经验验。是社社会的客客观需求求，法律律制度才才应然而而生。对对担保债债权人课课以义务务，不仅仅具有逻逻辑上的的可证成成性，在在经验上上亦有其其存在的的必要性性。我们们以生活活中所发发生的担担保债权权人必须须负有义义务

24、的实实际需要要出发，来来证明担担保债权权人的义义务存在在的客观观性。（1）担担保法解解释第第二十四四条规定定：“一般保保证的保保证人，向向债权人人提供了了债务人人可供执执行的财财产的真真实情况况的，债债权人放放弃或者者怠于行行使权利利致使该该财产不不能被执执行，保保证人可可以请求求人民法法院在其其提供可可供执行行财产的的实际价价值范围围内免除除保证责责任。”这是担担保法对对债权人人课以义义务的一一个法律律上的例例证。在在主合同同中债权权人放弃弃或怠于于行使权权利，从从担保合合同关系系的角度度来看，就就是债权权人对担担保人应应负的积积极行使使权利的的义务的的违反。这这种义务务的后果果就是保保证人

25、可可以请求求人民法法院在其其提供可可供执行行财产的的实际价价值范围围内免除除保证责责任，其其属于一一种不真真正义务务。（2）当债债务人采采取转移移或隐蔽蔽财产的的方式，致致使其丧丧失偿债债能力。进进一步而而言，当当担保人人代为履履行债务务而成为为债权人人时，其其债权亦亦因此种种行为而而不能实实现；当当债务人人不按主主合同的的规定使使用其借借贷资金金，导致致其丧失失偿债能能力。债债权人明明知此行行为而不不予以制制止时，这这些行为为的存在在和后果果，虽然然在直接接意义上上并没有有对债权权人的权权利造成成影响，但但是这种种权利的的不受损损含有权权利享有有的非善善意因素素。无论论从法的的衡平意意义上还

26、还是从法法的经济济意义上上，放任任或忽视视此行为为都会带带来负面面的效应应。而现现行法中中的权利利义务体体系却无无法有效效地解决决此问题题，对债债权人课课以一定定的法律律义务更更显得水水到渠成成。4反证（1）担保保责任不不能涵盖盖侵害债债权的风风险。这这是对担担保债权权人课以以义务的的前提。担担保责任任与债务务人侵害害债权的的风险是是两个不不同的范范畴。担担保责任任是指当当债务人人不能履履行或不不履行其其债务时时，由担担保人代代为履行行。其担担保的是是一种债债务最终终不履行行的风险险。这种种风险的的发生具具有合法法性和可可预知性性。它是是合同规规定的构构成担保保责任的的条件。而而债务人人侵害债

27、债权的风风险指的的是债务务人不恰恰当履行行义务的的风险或或债务人人采取致致使其一一般性担担保能力力丧失的的行为而而使债权权在一般般情形下下不能实实现的风风险。这这种风险险的发生生具有非非法性。这这种侵害害债权的的行为超超出了合合同约定定的范围围，具有有不可预预知性。所所以，担担保人所所担保的的责任与与债务人人侵害债债权的风风险判然然有别。（2）债务务人侵害害债权的的行为不不属于主主合同的的变更，因因而不能能将担保保债权人人承担的的义务划划归为主主合同变变更对担担保责任任产生影影响的范范畴。合合同变更更是指双双方当事事人协商商一致对对合同内内容所做做出的变变动。债债务人侵侵害债权权的行为为不同于

28、于合同变变更。其其一，侵侵害债权权行为是是债务人人的单方方行为，并并非约定定行为。而而且，由由于这种种行为的的非法性性，它已已经大大大超出了了合同的的范围。其其二，侵侵害债权权的行为为并未导导致合同同内容的的变动。它它最直接接的后果果是使债债务人的的履约能能力受到到影响，并并因此而而增加了了履约不不能的风风险。虽虽然债务务人侵害害债权的的行为和和主合同同的变更更都会影影响担保保人的担担保责任任，但两两者的实实现条件件和评判判标准有有质的区区别，不不能相提提并论。（3）债务务人与担担保人的的关系密密切不能能成为否否定债权权人义务务的依据据。首先先，担保保责任不不能涵盖盖债务人人侵害债债权的风风险

29、。因因为担保保责任是是一种合合法条件件下的责责任，而而债务人人侵害债债务的行行为而导导致的担担保责任任是一种种非法行行为。让让担保人人承担非非法行为为的后果果超出了了担保责责任的范范畴。其其次，在在债权人人、债务务人和担担保人之之间的非非法律关关系是多多样的。一一种情况况是债务务人与担担保人关关系密切切，从而而担保人人为债务务人的利利益而为为债权人人提供担担保；另另一种情情况是三三者纯粹粹是经济济利益关关系，债债务人为为了取得得担保人人的担保保而给予予一定的的经济利利益，它它是一种种有偿担担保。此此情况下下，很难难说谁的的关系更更密切。还还有可能能就是债债权人、债债务人和和担保人人三者之之间关

30、系系都比较较密切。由由于上述述情形都都客观存存在，虽虽然前者者具有普普遍性，但但考虑到到法律调调整的一一般性，以以及担保保债权人人承担义义务的合合理性，不不能因为为债务人人一般与与担保人人的关系系密切，就就否认担担保债权权人的义义务。（4）对担担保债权权人课以以义务，在在债权人人与担保保人之间间，实现现了权利利与义务务的平衡衡，弥补补了担保保权效能能上的不不足。从从法理学学意义上上看，权权利和义义务是相相对的，没没有绝对对的权利利，也没没有绝对对的义务务。对担担保债权权人课以以义务，是是禁止权权利滥用用原则在在担保法法律关系系领域内内的实践践。若缺缺少对债债权人义义务的规规定，将将会使债债权人

31、从从债务人人的非法法行为中中获得不不当利益益，从而而引发法法律上的的道德危危险。这这与法治治之理想想相违背背。从法法经济学学意义上上看，维维护并促促进经济济的发展展是市场场经济条条件下法法律所担担负的重重大使命命。对担担保债权权人课以以义务，赋赋予担保保人以法法律上的的抗辩权权，保障障了担保保人的利利益，使使担保行行为也更更具可预预期性；在担保保人与债债权人之之间也实实现了权权利义务务关系的的平衡，从从而确保保了担保保关系的的合理性性并促进进了担保保行为的的活跃。若若缺少对对债权人人义务的的规定，担担保关系系的正当当性将难难以证成成，担保保法不仅仅难以起起到维护护担保关关系的功功能，更更不会起

32、起到促进进担保经经济发展展的作用用。5保债权权人的义义务的司司法实践践担保人主张张担保责责任的减减轻或免免除必须须符合以以下条件件：第一，担保保人为债债务人之之外的第第三人。当当担保人人为债务务人时，债债权人不不负有此此义务，因因为债务务人违反反义务或或不当行行为的后后果只能能由自己己承担。第二，债务务人的行行为影响响到担保保责任。债债务人以以作为或或不作为为的方式式侵害债债权，从从而影响响到其自自身的偿偿债能力力，进而而增加了了抵押权权的实际际负担。这这是对担担保债权权人课以以义务的的实质要要件。比比如，债债务人欠欠债500万，他他有价值值60万万的一般般财产并并无其他他债权人人，这些些财产

33、作作为一般般担保足足以偿债债。但由由于债务务人转移移资产，仅仅剩100万。若若债权人人对此财财产流失失负有义义务，对对抵押权权实际增增加的440万元元的负担担，担保保人可以以免除担担保责任任。第三，债权权人主观观上具有有故意或或重大过过失。由由于附担担保债权权的特殊殊性，只只有当债债权人明明知会危危害债权权或对这这种信息息的不知知具有重重大过失失时，才才可在此此范围内内免除担担保人的的责任。第四，担保保人为主主张的无无瑕疵。若若担保人人对债务务人的行行为有过过错或者者相互串串通，即即使债权权人明知知，亦不不得免除除担保人人的担保保责任。第五，担保保责任的的免除并并非对债债权的所所有担保保都为免

34、免除，而而是有一一定的范范围。担担保人仅仅可以在在因债务务人行为为增加的的担保责责任那一一部分主主张免除除。也就就是说，“本来我担保的债权应当减少而由于你的原因没有减少，那对这一部分我不承担担保责任。”6担保债债权人的的义务在在现行法法律体系系中的地地位 担保债权人人的义务务在性质质上为不不真正义义务，它它仅是债债权人与与担保人人之间对对行使担担保权的的一种限限制，所所以是一一种合同同义务。对对担保债债权人课课以义务务，并未未侵害到到抵押权权的物权权性。首首先，从从抵押权权的物权权性来看看，是公公示手段段使得抵抵押权获获致对抗抗力与支支配力。抵抵押权同同时具有有从属性性，其实实现受到到主合同同

35、与抵押押合同的的双重制制约。其其次，抵抵押权利利的行使使亦必须须符合诚诚信原则则的要求求。诚信信原则作作为君临临一切法法域的帝帝王条款款，不仅仅适用于于债权关关系，亦亦适用于于物权关关系。19对担保保债权人人课以义义务，是是对权利利行使合合法性与与正当性性的必然然要求。再再次，抵抵押权的的存在并并没有否否定抵押押合同的的效力。抵抵押权仅仅是抵押押合同的的履行结结果，而而抵押合合同仍是是抵押权权的实现现条件。担保债权人人的义务务的存在在形式应应该是，对对第三人人而言，担担保人不不得因债债权人违违反此义义务而为为主张。抵抵押权尽尽管是一一种物权权，但对对双方当当事人而而言，抵抵押合同同具有决决定抵

36、押押权的效效力，抵抵押权的的实现必必须符合合抵押合合同的规规定。所所以，抵抵押权的的物权性性也具有有其效力力和功能能上的限限制。担担保债权权人的义义务是一一种在债债权关系系中存在在而保证证物权正正当行使使的特殊殊义务。7立法建建议对担保债权权人课以以一定的的法律义义务在理理论上可可以实现现担保法法律关系系的平衡衡，在实实践中也也是解决决债权人人违背诚诚信原则则所致问问题的关关键所在在。担保保债权人人的义务务既非担担保责任任的当然然范畴，亦亦不属于于主合同同的变更更，建议议我国民民法（草草案）或或物权权法（草草案）对对此作出出如下规规定：“当担保保人为债债务人之之外的第第三人时时，债权权人明知知

37、或应知知债务人人的行为为明显会会影响债债务人的的偿债能能力而不不采取补补救措施施，或债债权人有有重大过过失未尽尽到监管管义务，导导致债务务人履行行不能时时，在该该行为影影响的债债务不能能履行的的范围内内，担保保人免除除担保责责任。”注释：1参见见担保保法第第46条条、第447条、第第48条条、第449条、第第50条条、第551条、第第53条条。2有学学者认为为，抵押押合同是是一种单单务合同同，抵押押权人只只享有权权利，其其取得抵抵押权无无须支付付任何代代价，因因此抵押押权人是是抵押合合同中纯纯受利益益一方。参参见郭明明瑞、杨杨立新：担保保法新论论，吉吉林人民民出版社社19996年版版，第110

38、3页页。3主合合同的变变更对抵抵押权的的影响是是在两层层意义上上而言的的。第一一层意义义是指主主合同的的变更对对抵押权权作为物物权性权权利的影影响；第第二层意意义是指指主合同同的变更更对抵押押权实现现的影响响，也就就是对抵抵押合同同的影响响。但是是，主合合同的变变更对这这两层意意义的影影响不能能绝对分分开，二二者往往往互相联联系。主主合同的的变更并并非直接接影响抵抵押权，而而是基于于抵押合合同与抵抵押权的的联系，进进而及于于抵押权权。4王韶韶华：主主合同变变更对担担保责任任的影响响，法法学研究究19999年年第2期期，第1145页页。5王利利明：中中国民法法案例与与学理研研究（物物权编），法法

39、律出版版社19998年年版，第第1766页。6王利利明：中中国民法法案例与与学理研研究（物物权编），法法律出版版社19998年年版，第第1744页。7主合合同的变变更可以以分为广广义的合合同变更更和狭义义的合同同变更。参参见崔建建远主编编：新新合同法法原理与与案例评评析，吉吉林大学学出版社社19999年版版，第3370页页。本文文采广义义的合同同变更。8关于于抵押合合同的性性质，有有人主张张是物权权合同（于于飞：论论抵押合合同的性性质及其其与抵押押登记的的关系，商商丘师范范学院学学报220011年第33期。），有有人主张张是债权权合同（杨杨洁、李李洁：不不动产的的抵押登登记与抵抵押合同同之关系

40、系，现现代法学学20002年年第6期期。），可可谓众说说纷纭。 我们们认为，抵抵押合同同既具物物权性，在在特定情情形下又又具债权权性（注注）。理理由如下下：第一，如果果设定抵抵押权的的有效合合同，不不符合抵抵押权的的生效要要件，如如不动产产、特殊殊动产没没有登记记，那么么此时的的抵押合合同就是是债权合合同。第二，如果果设定抵抵押权的的有效合合同，同同时也符符合抵押押权的生生效要件件，那么么从抵押押权产生生时起，到到最后抵抵押权的的存在、消消灭期间间内，约约束抵押押权的合合同是最最纯正的的物权契契约。因因为抵押押权产生生前的抵抵押合同同不会再再发生独独立的法法律效力力，我们们可以把把从设立立抵押

41、权权的合同同到约束束抵押权权存在的的合同都都认定为为物权契契约。第三，对于于动产，由由于采对对抗要件件的立法法主义，那那么生效效的抵押押合同就就意味着着抵押权权的产生生，那么么此时的的抵押合合同既可可认定为为物权契契约又可可认定为为债权契契约。这这是采用用对抗主主义的必必然的矛矛盾性理理解。（注）卡尔尔拉伦伦次认为为，对负负担行为为和处分分行为的的划分并并不是封封闭的。（弗弗卢梅：法律律行为第第三版，119799年）我我们也不不能将这这种划分分理解成成一种行行为要么么只能是是负担行行为，或或者只能能是处分分行为。同同一项法法律行为为中可能能包含负负担行为为和处分分行为的的因素。参参见【德德】卡

42、尔尔拉伦伦次：德德国民法法通论，法法律出版版社20003年年版，第第4400页。9各国国对不动动产抵押押登记的的效力作作了不同同的规定定，主要要有登记记对抗主主义和登登记生效效主义。在在登记对对抗主义义形式下下，并不不要求进进行抵押押登记。抵抵押合同同生效，抵抵押权即即形成，但但是非经经登记不不得对抗抗第三人人。在登登记生效效主义形形式下，抵抵押权自自登记时时起形成成。我国国全国人人大中中华人民民共和国国民法（草草案）第第2522条根据据不动产产抵押与与动产抵抵押的不不同兼采采两种立立法例，即即不动产产抵押采采登记生生效要件件主义，动动产抵押押采登记记对抗主主义。本本文以不不动产登登记生效效主义为为分析基基础