破产管理人民事责任制度研究(杨 彪 广东省高级人民法院)

1、破产管理人民事责任制度研究(1)杨 彪 广东省高级人民法院上传时间:2006-6-2 关键词: 破产管管理人/注意义义务/忠忠实义务务/专家家过失/利益平平衡 内容提要: 破产产法是现现代市场场经济法法律制度度的重要要分支，其其立法与与司法实实践体现现了社会会公共政政策的需需求。破破产管理理人在破破产程序序中担任任要职，是是各方利利益冲突突的焦点点，其所所承担的的民事义义务与责责任是对对破产债债权人和和利害关关系人合合法利益益的重要要保障。建建构公平平合理的的破产管管理人民民事责任任制度，对对于实现现破产债债权，保保持各方方利益平平衡具有有举足轻轻重的意意义。文文章以过过错归责责原则为为先导，

2、通通过民事事义务控控制手段段细化破破产管理理人承担担的注意意义务和和忠实义义务，综综合考量量社会经经济发展展政策与与破产管管理人职职业阶层层的生存存空间因因素，确确立破产产管理人人承担民民事责任任的要件件及其相相应的限限制措施施，意在在对我国国的破产产法修改改和侵权权法理论论的发展展有所裨裨益。 序现代社会鼓鼓励企业业和当事事人以健健全的姿姿态进行行经济交交往。然然而，破破产制度度促使经经济关系系人对资资产进行行重组，充充分优化化资源的的配置，以以期实现现脱胎换换骨的作作用，亦亦同时将将关系人人因经营营失败所所造成的的损害抑抑制在有有限的范范围内。因因此，破破产制度度对维持持社会经经济生活活的

3、健全全性而言言，其重重要性不不言而喻喻。以传传统法律律的眼光光看来，破破产是一一种对债债务人全全部财产产概括的的清偿执执行程序序。破产产财产的的管理和和处分是是整个破破产程序序得以顺顺利进行行的关键键。这是是一项涉涉及各方方利益冲冲突的艰艰巨任务务，需要要由专门门的机构构或人员员来完成成，即破破产管理理人。破破产程序序能否公公正、高高效、顺顺利地进进行，与与破产管管理人有有着密切切的关系系。因此此，整个个破产程程序甚至至被视为为是以破破产管理理人为中中心而推推进的，破破产管理理人在整整个破产产程序中中发挥着着至关重重要的作作用。i可可是，破破产管理理人须为为自己的的过失承承担相应应的民事事责任

4、，首首先是源源于朴素素的法学学观念：享有权权利，就就必须承承担法律律义务和和责任。破破产管理理人因受受信托而而行使各各种管理理处分破破产财产产的权利利，并获获得相应应的报酬酬，他就就必须承承担一定定的风险险，保证证自己的的行为符符合法律律预设的的目标，否否则就得得接受法法律的惩惩戒。正正是由于于破产管管理人对对破产财财团控制制权的拥拥有和行行使，造造成了破破产管理理人和利利害关系系人（债债权人、债债务人、第第三人）之之间实力力悬殊之之客观事事实。为为扭转这这一失衡衡的利益益格局，需需要确立立破产管管理人的的民事责责任制度度，以期期实现对对公平正正义这一一法律终终极目标标的追求求。破产管理人人民

5、事责责任问题题的研究究，具有有理论和和实践上上的重大大价值。ii从理论论上来看看，该问问题属于于侵权法法中的专专家责任任范畴，涉涉及破产产管理技技能和标标准的法法律认定定。在破破产制度度颇为发发达的普普通法国国家，法法学界和和实务界界亦未能能对此形形成统一一的看法法，各种种学说和和观点层层出不穷穷，迄今今未有定定论。iiii对之之细加探探析，有有利于专专家责任任法理的的澄清和和具体制制度的细细化，填填补我国国学术界界对破产产管理人人民事责责任制度度研究的的空白，健健全破产产法律制制度体系系，加强强破产法法与侵权权法之间间的对话话与沟通通，以实实现法学学方法论论的进步步。从实实践上来来看，对对此

6、问题题的研究究可以为为司法实实践确立立裁判的的标准，结结束长期期以来关关于破产产管理人人民事责责任无法法可依的的尴尬局局面，从从而有效效地控制制和监督督整个破破产程序序，减少少破产管管理人与与利害关关系人之之间的争争议和冲冲突，降降低破产产制度的的交易费费用，顺顺利实现现社会资资源优化化配置的的最高目目标。由于破产管管理人基基于法定定或约定定的职权权掌控着着所有的的破产财财产，能能对经营营破产财财产的风风险进行行直接控控制，而而另一方方面，破破产债权权人无权权直接管管理破产产财产，唯唯有通过过追究破破产管理理人的民民事责任任来保障障其利益益。因此此，破产产管理人人的法律律责任归归根结底底是一个

7、个市场经经营风险险的公平平和分配配的问题题。它必必须兼顾顾破产管管理人执执业活动动的制度度价值与与利害关关系人的的既有利利益两个个方面，保保持双方方力量的的均衡。遵遵循利益益平衡的的进路，对对破产管管理人民民事责任任的界定定不可不不涉及对对破产管管理人执执业过失失的认定定和归责责、损害害赔偿责责任的确确定和公公平分担担等诸问问题，不不可不对对破产管管理人的的专家特特性、执执业特点点有充分分的认识识。有鉴鉴于此，本本文拟以以下列三三点作为为讨论的的主线：（1）破破产管理理人承担担民事责责任具有有何种的的民事义义务基础础？破产产管理人人民事义义务与民民事责任任的对称称关系为为何？（22）破产产管理

8、人人的专家家性质对对其责任任的认定定有何影影响？（33）如何何妥善处处理各方方的利益益，在保保障破产产管理人人职业群群体生存存发展空空间的情情况下实实现破产产法的立立法目标标？一、破产管管理人的的法律地地位与职职业视角角破产管理人人制度的的起源可可追溯至至古罗马马时代。当当时，权权利实现现以债权权人的自自力救济济主义为为主。债债权人胜胜诉后，可可通过自自行执行行实现其其权利，故故破产程程序和个个别强制制执行程程序并无无区别。并并且，债债权人可可以采取取对债务务人人身身执行的的方式清清偿债务务（如债债务人的的自由、名名誉、身身体和生生命均可可作为执执行对象象，甚至至多数债债权人可可肢解债债务人尸

9、尸体以达达公平分分配之目目的）。后后来，以以委付财财产为主主要方式式的财产产执行制制度逐渐渐建立并并获得发发展。法法官可依依债权人人之请求求，发给给管财命命令（mmisssio），允允许债权权人占有有债务人人的全部部财产。管管财命令令应当公公布，其其他债权权人可参参加管理理债务人人的财产产并获得得分配。此此种制度度即被视视为后世世破产制制度的起起源。但但此处之之管财命命令只相相当于今今日之破破产宣告告，至于于此后之之财产如如何保管管、变价价和分配配，以及及分配之之顺位等等，均由由债权人人自行办办理，此此即债权权人自助助主义。同同时，法法律还规规定，宣宣告债务务人财产产交债权权人占有有30日日后

10、，债债权人可可为财产产之变价价而申请请法院就就债权人人中选任任Maggistter，即即财产管管理人，由由他充当当拍卖财财产的特特别负责责人，且且采取总总括的拍拍卖方式式。然而而，实际际上由于于法院发发布管财财令到财财产之变变价分配配之间所所需时间间较长，应应有专人人负责管管理债务务人财产产，故有有时由该该财产管管理人兼兼负管理理之责。所所以，MMagiisteer 中中已包括括了破产产管理人人的内容容，罗马马法之MMagiisteer制，实实为破产产管理人人或破产产清算人人制度的的开端。iv 罗罗马帝制制时代以以后，改改破产财财产总括括拍卖为为个别拍拍卖，其其程序较较之总括括拍卖更更为复杂杂

11、，所需需时间也也更长久久，更有有设置专专门的管管理人之之必要。立立法于是是规定必必须选任任财产管管理人（CCuraatorr），即即相当于于今日之之破产管管理人。而而后，破破产案件件之处理理权限，逐逐步归之之于法院院。但在在破产宣宣告后，破破产财产产的管理理和清算算工作繁繁杂沉重重，加之之大量的的法律事事务和非非法律事事务掺杂杂其间，因因而远非非法院的的人力物物力所能能胜任，故故仍有成成立专门门的清算算组织的的必要。此此项制度度延续、发发展至今今，便形形成了当当代的破破产管理理人制度度。vv时至今日，各各国破产产法都无无一例外外地在破破产程序序中设立立了破产产管理人人，只不不过具体体的称谓谓有

12、所不不同。美美国法称称为“破产受受托人”（baankrrupttcy truusteee）vi，英国国法称为为“破产接接管人”（reeceiiverr）vvii，日本本法称为为“破产管管财人”viiii，欧盟盟的统一一破产条条例称之之为“清算人人”（liiquiidattor）ix，德国国法、台台湾法称称之为“破产管管理人”x，香港港法称之之为“破产受受托人”xii，我我国现行行企业破破产法和和公司法法称为“清算组组”xiii，而而中华华人民共共和国破破产法（草草案）（征征求意见见稿）称称为“破产管管理人”xiiii。但无无论各国国称谓有有何差异异，其享享有的权权利和承承担的义义务并没没有什么

13、么实质不不同，为为了讨论论的方便便，本文文统一称称之为破破产管理理人。（一）破产产管理人人的法律律地位破产管理人人的行为为性质与与责任后后果由破破产管理理人的法法律地位位所决定定。因此此，探讨讨破产管管理人的的法律地地位及配配套制度度，可以以为确定定其民事事义务的的性质、过过错的认认定标准准及责任任的承担担形式提提供参考考依据。1破产管管理人的的法律性性质在破产法的的历史发发展中，大大陆法系系关于破破产管理理人法律律性质的的理论一一直存在在着较大大的分歧歧，主要要形成了了三种学学说：xivv（11）代理理说。该该说是最最早关于于破产管管理人法法律性质质的学说说，其实实质源于于破产程程序的自自力

14、救济济主义，它它认为破破产程序序的性质质属于清清偿程序序，本质质上是非非诉程序序，重在在解决破破产债权权人与破破产债务务人之间间的私人人清偿关关系，属属于私法法的范畴畴，由此此形成的的法律关关系无异异于一般般的民事事代理。根根据破产产管理人人代理的的利益的的不同，代代理说又又分为破破产人代代理人说说、债权权人代理理人说和和共同代代理人说说。（22）职务务说。该该说是破破产程序序公力救救助主义义的产物物。它最最早源于于18992年德德国民事事判例集集中所载载的一则则判例。xv此说与与代理说说形成鲜鲜明的对对比。职职务说强强调破产产程序是是全体债债权人对对破产人人的财产产进行的的强制执执行程序序，

15、重视视国家强强制执行行机关与与破产人人及债权权人之间间的公法法关系，从从而将破破产管理理人视为为强制执执行机关关的公务务员。职职务说又又分为公公法上的的职务说说和私法法上的职职务说。公公法上的的职务说说把破产产管理人人当作全全体债权权人的执执行机关关，因为为其执行行职务额额内容是是通过变变卖债务务人的财财产来清清偿债权权人的债债权。私私法上的的职务说说认为虽虽然破产产管理人人的职务务是国家家委托的的，但只只是以私私人的名名义进行行。总之之，职务务说不认认为破产产管理人人以特定定的其他他利害关关系人为为背景行行使职务务，而是是以恰当当地实施施破产程程序为其其职务。xvii（33）机关关说。机机关

16、说又又称为破破产财团团的代表表说。此此说最早早由德国国汉堡大大学鲍狄狄奇教授授于19964年年提出。该该说认为为破产财财团是权权利义务务的主体体，从而而脱离破破产人而而有独立立存在的的特定目目的。破破产财团团在破产产程序中中被人格格化，破破产管理理人管理理和处分分财产以以破产财财团的名名义进行行，因此此，破产产管理人人是破产产财团的的代表人人。此说说的最大大优点在在于能够够克服代代理说和和职务说说所无法法解决的的一系列列理论难难题，可可以在一一定程度度上解释释破产程程序中出出现的相相关问题题。xxviii该说说既能使使破产管管理人在在利害关关系上独独立于破破产人和和破产债债权人，保保证破产产程

17、序公公正、合合理地进进行，又又能使诸诸如破产产财产的的主体归归属、破破产宣告告前债权权债务关关系的承承接和破破产宣告告后新生生债权债债务关系系的承受受、否认认权的主主张对象象、以及及企业能能否因原原组织机机构管理理职能的的丧失而而获得或或丧失独独立存在在的价值值等理论论难题迎迎刃而解解，有利利于清算算组最大大限度地地收集法法定的破破产财产产，维护护破产财财团的各各项权利利，保持持破产财财产合理理的价值值构成，从从而更充充分的满满足债权权人的清清偿要求求。不言言而喻，承承认破产产财团代代表说的的前提，就就是要在在新的破破产立法法中与理理论上承承认破产产财产整整体集合合所构成成的财产产团体具具有人

18、格格化的主主体地位位。换言言之，就就是摆脱脱财产只只能作为为权利客客体的理理论局限限，承认认由众多多具体的的、分散散的、单单项的破破产财产产组成的的破产财财团具有有统一的的财产整整体的人人格化身身份，承承认破产产财产的的集合体体能够脱脱离原所所有者为为特定目目的而独独立存在在的人格格价值，也也即承认认权利客客体的人人格化。因因此，该该学说已已经被越越来越多多的学者者所接受受，也是是目前日日本破产产理论上上最有力力的学说说。但即即便如此此，还是是有学者者指出了了这种学学说的缺缺陷，认认为其“实益在在于解释释清算组组织行为为的对外外效力，但但人工雕雕琢的色色彩过浓浓，同样样也无法法解释清清算组织织

19、法人与与破产人人法人之之间的财财产与责责任关系系的难题题。”xvviiii比较起来，大大陆法系系国家分分析破产产管理人人的法律律性质是是在大陆陆法建构构理性的的架构内内进行的的，但由由于社会会现实总总是存在在着这样样那样的的困难而而难以得得到理想想的结果果。英美美法系国国家从实实践理性性出发，将将破产管管理人归归入最具具实践理理性品格格的信托托制度中中。美国国联邦破破产法第第3233条规定定，破产产受托人人是财团团的代表表人，并并以自己己的名义义起诉和和应诉。xixx英国国破产法法第144条规定定，接管管人行使使其职权权时，视视其为公公司的代代理人。必必须指出出的是，这这种代理理关系不不同于一

20、一般民法法意义上上的代理理关系，而而是一种种法律上上假定的的代理关关系，其其目的是是为了保保证破产产债权人人的利益益。在GGombba HHolddingg Lttd vv. HHomaanxxx一一案中，HHofffmannn法官官对此作作了如下下解释：“破产接接管人作作为公司司的代理理人有义义务提供供与代理理人相关关的信息息。但总总的来说说，这种种信息的的提供是是十分有有限的，因因为接管管人不同同于普通通的代理理人。尽尽管名义义上他是是公司的的代理人人，但实实际上他他的主要要任务是是实现债债权人的的利益，并并且他的的管理职职责仅仅仅是为了了实现这这个目标标。”有学者者表达了了类似的的观点，

21、认认为：“接管人人的主要要义务是是必要时时就介入入并充分分实现公公司的财财产，从从而保障障他接受受任命并并代表其其利益的的的债权权人的重重要债权权。他对对公司或或其他债债权人并并没有负负有完整整意义上上的诚信信义务，尽尽管他会会因不适适当的目目的行使使权力而而承担个个人责任任。”xxxi虽虽然Seealyy教授对对接管人人的代理理人地位位与传统统的受托托人作了了区分，但但他对接接管人的的民事义义务的概概括已经经非常接接近通常常所说的的诚信义义务。关关于接管管人实质质的受托托人地位位，后文文将有详详细的介介绍，此此不赘述述。事实上，现现今两大大法系日日益融合合的趋势势使得不不少大陆陆法系国国家愈

22、来来愈多地地吸收信信托制度度，引入入破产程程序中来来。笔者者认为，在在我国现现行的法法律体系系下，将将破产管管理人视视为“法定受受托人”较为适适宜，主主要理由由如下：其一，破产产管理活活动与信信托关系系的性质质有着内内在的契契合性。“信托关系是财产性的，对于信托财产，受托人至少拥有名义上的所有权和控制权。”xxii这种财产性的价值取向导致具体制度的设计是围绕信托财产而展开的。信托财产独立性原则保证了财产的保值增值。类似的，破产程序亦不关心破产人的行为，它主要考虑的是破产财产的管理和分配。破产管理人与债权人和其他利害关系人的法律关系是以破产财产为核心而建立起来的，这与委托人和受托人的法律关系是相

23、通的。其二，受信信托人的的民事义义务和民民事责任任在英美美法中有有着细致致而精确确的规定定，可以以弥补目目前我国国破产法法领域关关于破产产管理人人民事义义务和责责任规定定的空白白。盖民民事责任任的确定定依赖于于民事义义务的配配置，而而诚信义义务（ffiduuciaary dutty）又又是“法律所所默示的的最严格格的责任任标准”xxxiiii，它它的两大大义务群群注意意义务和和忠实义义务为认认定破产产管理人人过失提提供了客客观的标标准，通通过制定定法的形形式或法法官衡平平的方式式，使得得破产管管理人的的职责和和义务体体系的构构筑趋于于精细化化，克服服了代理理说、职职务说和和机关说说的缺陷陷，为

24、破破产管理理人这一一阶层提提供了统统一的行行为标准准，有利利于这一一职业群群体的发发展和壮壮大。其三，信托托制度被被证明是是最好的的财产管管理制度度之一，其其在破产产领域的的适用能能促进我我国财产产制度的的发展和和完善。与与寄托、合合同、代代理等财财产处理理方式相相比，信信托至少少有两方方面的优优势：专专业的财财产管理理人士和和确定的的财产受受益人。资资金雄厚厚和信誉誉卓越的的受托人人以其专专业的管管理技能能和志识识保障着着财产管管理的合合理化和和科学化化，因此此信托的的管理方方式是更更有效率率的。在在我国，由由于目前前有关受受税法驱驱动的信信托还并并非主流流，运用用信托的的领域主主要体现现在

25、有效效率的财财产管理理上。通通过信托托的管道道实现社社会财富富的聚集集和分配配，是我我国当前前民商事事立法的的重要目目标。xxiiv另另一方面面，信托托制度中中独有的的“受益人人原则”xxxv要要求一项项信托必必须要有有确定的的受益人人，这是是实现信信托设立立目的的的重要手手段。将将破产管管理人视视为受信信托人，就就可确定定该信托托的受益益人是破破产债权权人和其其他利害害关系人人，受托托人不得得为侵害害受益人人利益之之事。破破产管理理活动的的受益人人随之确确定，有有利于实实现破产产财产的的公平分分配。因因此，从从完善我我国财产产管理和和分配的的角度来来看，信信托无疑疑是最佳佳的选择择。2破产管

26、管理人的的任免及及资格关于破产管管理人的的选任方方式，各各国主要要有三种种做法：（1）法法院任免免主义。大大陆法系系国家多多采用这这种做法法。例如如，日本本破产法法第1557条规规定：“破产管管财人由由法院选选任。”这种做做法的法法理基础础在于，破破产具有有一般的的强制执执行的性性质，国国家为保保护私权权而选任任破产管管理人，由由此突出出法院在在破产管管理程序序中居主主导地位位，是民民事诉讼讼中法官官职权主主义的合合理延伸伸。（22）债权权人会议议任免主主义。例例如，美美国破产产法第7702条条规定，破破产受托托人由债债权人那那会议选选任。由由债权人人会议选选任破产产管理人人，能够够贯彻债债权

27、人在在破产程程序中的的自治精精神，充充分体现现债权人人的共同同意志，是是民事诉诉讼中当当事人主主义的合合理延伸伸。（33）共同同任免主主义。这这种做法法以法院院任免为为原则，但但允许债债权人会会议另行行选任，又又称为“双轨制制”。例如如，我国国台湾地地区破产产法第664条规规定：“法院为为破产宣宣告时，应应选任破破产管理理人。”第833条又规规定：“破产管管理人，应应就会计计师或其其它适于于管理该该破产财财团之人人中选任任之。前前项破产产管理人人，债权权人会议议得就债债权人中中另为选选任。”德国破破产法第第27条条规定：“宣告破破产的，破破产法院院任命11名破产产管理人人。”第577条又规规定

28、：“债权人人在任命命破产管管理人之之后接着着召开的的第一次次债权人人会议上上可推选选另一人人取代该该破产管管理人。法法院仅在在被推选选者不适适合担任任此职时时方可否否决此项项选任。”应当说，各各国基于于本国特特有的政政治、经经济、文文化、社社会心理理等因素素的影响响，自然然会有自自己不同同的破产产程序设设计和特特色，甚甚至侧重重不同的的程序价价值追求求。因此此，不同同的破产产管理人人选任方方式体现现了不同同的立法法理念。时时至今日日，尽管管债权人人的共同同利益在在破产程程序中仍仍然居于于最主要要的位置置，但各各国立法法者已经经开始意意识到其其他社会会群体的的利益也也应该在在破产程程序中得得到体

29、现现。xxxvii对破破产管理理人任免免方式的的选择，在在某种程程度上是是隐藏着着对这种种多元化化的立法法目标的的回应。由由法院选选任破产产管理人人，便于于平衡债债权人、债债务人和和其他利利害关系系人的利利益，并并可能使使破产管管理人处处于中立立和超然然的地位位；但此此种选任任方式，又又可能忽忽视债权权人的利利益需要要，甚而而招致债债权人的的不满，同同时在很很多情况况下由于于司法程程序的拖拖沓而导导致缺乏乏对急发发性的破破产案件件有效控控制，使使得破产产财产的的管理效效率低下下，不足足以使债债权人和和其他利利害关系系人（特特别是破破产企业业工人）的的利益得得到及时时的满足足。而由由债权人人会议

30、选选任破产产管理人人，则又又可能导导致管理理人置债债务人和和其他利利害关系系人的利利益于不不顾的尴尴尬局面面。如此此说来，两两者结合合的选任任模式或或许更为为合理。正正是如此此，英国国19886年破破产法对对此做了了改进，规规定：在在个人破破产中，在在破产裁裁定作出出前，由由法院指指定临时时接管人人（innterrim recceivver），在在破产裁裁定作出出后，由由债权人人会议选选任正式式的破产产接管人人。在公公司破产产中，债债权人可可以指定定管理人人接管人人，法院院也可以以指定管管理人。但但两者不不能同时时任职，原原则上谁谁指定管管理人接接管人，谁谁就留任任。这种种规定，避避免了单单一

31、任免免机制的的僵化性性，能够够有效地地保证破破产财产产及时处处于审慎慎的管理理之下，同同时体现现了债权权人和其其他利害害关系人人的合理理要求。这种双轨制制的任免免机制对对破产管管理人承承担民事事责任的的积极影影响是显显而易见见的。在在纯粹的的法院任任免主义义下，会会产生诸诸多问题题：破产产管理人人产生的的违法失失职行为为是个人人责任抑抑或单位位责任？如系单单位责任任，其承承担的依依据何在在？如系系个人责责任，其其责任财财产从何何而来，且且在法院院强制任任命的情情况下要要求其对对过失失失职行为为负责，于于理是否否通达？在产生生过失责责任时，破破产管理理人能否否引用法法院的指指令作为为法定免免责的

32、事事由？如如果可以以，应在在多大程程度上允允许这种种抗辩？以上种种种问题题都不能能在法院院任命的的做法中中得到解解决。相相反，纯纯粹的债债权人会会议任免免主义只只能导致致破产财财产分配配过度向向债权人人倾斜，容容易使蕴蕴涵国家家公权力力的强制制执行程程序沦为为个别群群体满足足私欲的的工具，不不利于社社会经济济生活的的平稳安安定。共共同任免免主义强强调法院院在债权权人会议议成立之之前对破破产管理理人的任任命，以以保障破破产财产产管理的的稳定和和延续，债债权人会会议变更更权限的的设置是是为了促促使债权权人积极极行使权权利，谨谨慎地选选择受托托人。由由于破产产管理人人是“法定受受托人”，其民民事责任

33、任的认定定标准和和赔偿范范围都是是法定的的，需要要形成统统一的规规定。法法院任命命抑或债债权人会会议任命命，通常常都不影影响破产产管理人人民事责责任的性性质。当当过失导导致破产产财产受受损时，破破产管理理人应按按照受信信托人的的义务标标准承担担相应的的民事责责任。只只有在债债权人会会议行使使任命权权后，通通过约定定的方式式提高了了破产管管理人的的注意义义务和忠忠实义务务的标准准，从而而导致破破产管理理人承担担了约定定的民事事责任而而非法定定的民事事责任时时，这种种法定的的信托责责任才会会被突破破。这种种浮动是是积极的的，它既既能促使使统一的的破产管管理人责责任标准准的形成成，又允允许当事事人之

34、间间通过约约定的方方式改变变法律的的规定，使使得破产产法律规规定真正正成为社社会发展展的工具具，而非非仅仅是是僵化的的法律宣宣示。“破产管理理人在特特性上须须能就破破产事务务之处理理注入诚诚实信用用及良知知判断之之人格活活力。”xxxviii由于于破产清清算涉及及诸多法法律、经经济、会会计等专专业性很很强的事事务，因因此许多多国家和和地区都都规定破破产管理理人必须须是能够够胜任清清算工作作的人，均均要求具具有专门门知识和和技能的的人才能能担任。在在破产管管理人积积极资格格方面，台台湾地区区破产法法第833条第11款规定定，破产产管理人人从会计计师或其其他适于于管理该该破产财财团的人人中选任任；

35、德国国新破产产法第556条规规定，破破产管理理人应由由具有专专业知识识的自然然人担任任；美国国破产法法第3221条也也明确规规定受托托人必须须为有能能力胜任任之人，一一般从律律师事务务所、会会计师事事务所、投投资银行行、受托托人组织织中选任任。关于于破产管管理人的的消极资资格，各各国破产产法一般般都规定定得较为为原则，要要求与债债务人与与债权人人有利益益冲突的的人不得得为破产产管理人人。xxxviiii其中，以以英国119866年破产产法对破破产管理理人资格格要求的的规定最最为健全全，值得得我们借借鉴。该该法第445条明明确规定定，在各各种破产产程序中中任职的的人限于于该法承承认其资资格的从从

36、业人员员。它同同时也对对担任破破产案件件人员的的积极资资格和消消极资格格也作了了明确的的规定。积积极条件件是：要要求参加加政府承承认的职职业团体体或曾凭凭直接申申请取得得工商部部个人执执业许可可；消极极条件是是：首先先必须是是个人，公公司或者者其他法法人不能能充当，其其次不是是未经解解除债务务责任的的破产人人，不是是曾被法法院判决决宣告因因患精神神病无处处理自己己事务能能力的人人。我国国破产产法（草草案）第第29条条采取了了与英国国破产法法类似的的做法，从从积极和和消极两两个方面面对管理理人的资资格做了了限定，并并且要求求必须通通过考核核才能取取得执业业资格。xxiix随着破产企企业规模模的扩

37、大大，破产产清算事事项日趋趋复杂，负负责破产产管理事事务的机机构的规规模和资资质应该该与这种种工作的的繁简程程度相协协调，加加强对破破产管理理人的管管理是符符合破产产法的发发展趋势势的。事事实上，各各国对破破产管理理人任职职资格（特特别是通通过考核核的方式式取得）的的有关规规定的有有助于破破产管理理人这一一职业群群体的形形成。行行业自律律团体可可以根据据不同的的经济发发展水平平确定符符合现状状的行业业纪律、规规则、道道德准则则，xxxx为破产产管理人人的执业业活动提提供统一一的行为为规范，并并由此确确定破产产管理人人注意义义务和忠忠实义务务的具体体范围，以以便形成成公平合合理的、符符合行业业习

38、惯的的执业过过失认定定标准，使使得法官官在认定定破产管管理人承承担相关关民事责责任时有有明确的的、可操操作的依依据。（二）破产产管理人人的职业业视角 我们必须承承认，破破产案件件数量的的激增和和破产案案情的日日益复杂杂化是促促成破产产管理人人职业群群体形成成的直接接动因，而而职业群群体的形形成对其其承担民民事责任任的影响响将是不不可简单单估量的的。因为为破产管管理人通通常是由由职业的的会计师师、律师师、投资资银行、受受托人组组织担任任，案件件数量的的剧增使使得愈来来愈多的的职业家家开始从从事破产产管理事事业，这这一群体体开始逐逐步壮大大。xxxxii他们们需要从从自己原原有的业业务中抽抽离出来

39、来，为破破产财产产的管理理投入更更多的精精力；与与此同时时，破产产管理人人在处理理破产财财产时不不得不面面对更多多的不可可预知的的困难，千千丝万缕缕的利益益关系给给他们带带来了多多重压力力，偶一一疏忽就就可能招招致高额额的诉讼讼，法院院本身对对社会公公共政策策的考虑虑也使得得政府对对破产管管理人的的要求更更加苛刻刻。经济济的发展展使得资资产重组组和更新新的速度度加快，破破产重组组成为了了经济社社会的常常态。为为保证公公平的市市场竞争争环境，实实现资产产管理的的有效性性，政府府需要确确保高质质量的破破产管理理行为。因因此，政政府加大大了对破破产管理理主体的的监管力力度，引引入了统统一的考考核和准

40、准入制度度。在政政府的许许可下，众众多的从从事破产产管理业业务的职职业者联联合起来来，组成成自律的的职业团团体，开开始形成成了统一一的职业业阶层。破破产管理理人自律律团体的的主要职职责在于于制定统统一的行行为规范范，与政政府、法法院和社社会利益益集团进进行交涉涉，为破破产管理理人量身身订做一一套切实实可行的的民事责责任规范范，对他他们降低低执业风风险、积积极从事事破产业业务、优优化破产产财产管管理具有有重大的的意义。法律上对破破产管理理人的界界定，着着眼于破破产管理理人作为为法定受受托人履履行受托托职责、保保护债权权人合法法利益、兼兼顾其他他利害关关系人利利益的属属性。然然而，从从事破产产管理

41、事事务的专专业人士士更愿意意强调破破产管理理的技术术性特征征，把破破产财产产管理视视为类似似公司董董事从事事经营业业务的行行为，承承担着各各类经营营风险。这这种审视视角度可可以将破破产管理理人的执执业风险险凸现出出来，揭揭示了债债权人与与破产管管理人职职业之间间的期望望差距，以以便法官官在裁判判时能够够充分考考虑这一一职业阶阶层的特特点，衡衡量他们们的执业业风险与与收益报报酬之间间的平衡衡关系，从从而创造造一个较较为宽松松的职业业发展环环境。破产管理既既是一项项技术活活动，同同时又是是破产管管理人履履行受托托职责，实实现债权权人利益益最大化化与公共共利益平平衡的过过程。因因此，它它往往同同时承

42、受受来自于于债权人人会议、职职业组织织和法官官三个渠渠道的审审查。技技术层面面决定了了管理的的能力，而而来自债债权人会会议和法法官的检检验则代代表了债债权人对对破产管管理活动动的需求求和期望望。事实实上，从从破产管管理人制制度产生生至今，破破产管理理活动始始终处于于一种被被动状态态，始终终在为满满足债权权人和法法院的需需求而努努力，但但也无法法在保障障本职业业健全发发展的前前提下达达到完全全满足社社会需求求的程度度。在此此，笔者者将分析析从事破破产管理理活动所所面临的的主要风风险：1固有的的商业风风险破产管理人人的主要要职责是是保管和和清理财财产，在在破产程程序持续续的过程程中继续续经营破破产

43、人的的事业。在在这种意意义上，破破产管理理人与一一般的商商业主体体无异，都都有可能能承受来来自于商商业领域域很多不不可预知知的风险险，包括括市场供供求变化化、货币币汇率浮浮动、银银行利息息调整、自自然灾害害等。这这种风险险是基于于纷繁复复杂的经经济生活活而产生生的差错错，独立立于破产产管理人人而存在在，破产产管理人人无法改改变固有有商业风风险的实实际水平平。但是是，破产产管理人人可以通通过对破破产财产产固有风风险水平平的合理理估计，确确定适宜宜的管理理计划，采采取恰当当的预防防措施，从从而降低低这类经经营风险险。法院在对待待这一问问题上，倾倾向于认认为只要要破产管管理人尽尽了合理理的商业业注意

44、义义务，则则可认为为即使管管理活动动给破产产财产造造成了损损失，亦亦免于责责任的追追究。从从法律的的角度来来说，破破产管理理人对固固有商业业风险的的预测和和控制代代表了其其履行受受托职责责的程度度。因此此，在判判断破产产管理人人是否存存在执业业过失时时，破产产管理人人是否采采取了相相关措施施对商业业风险进进行估量量和预防防是其中中很重要要的一个个考虑因因素。2公司董董事经营营管理瑕瑕疵造成成的风险险破产管理人人毕竟不不同于公公司董事事、经理理人，因因为他们们业务活活动是对对原破产产企业董董事、经经理人的的经营活活动承继继，在一一定程度度上受制制于前任任经营者者的行为为。传统统破产法法理论与与实

45、务都都认为前前任经营营者所作作出的经经营行为为的后果果通常都都是可以以预见的的，并且且破产管管理人在在被任命命时已经经获悉其其前任的的经营举举措，将将会在此此后的管管理过程程中予以以充分考考虑，纳纳入计划划的范围围。实际际上，并并非公司司前任董董事所有有的经营营行为的的后果都都会在破破产管理理人任职职之初就就会显露露无疑，相相反，它它会蛰伏伏一段时时期，待待一定经经济条件件成熟时时才表现现出来。这这种潜伏伏性的后后果可能能是消极极的，甚甚至是毁毁灭性的的，但都都无法被被及时认认知。这这些风险险尽管不不是由破破产管理理人经营营活动所所造成的的，但在在未能提提出相反反证据证证明的情情况下，破破产管

46、理理人依然然要承担担相应的的执业风风险。对对此，破破产管理理人在接接管债务务人移交交的全部部财产和和与财产产有关的的一切帐帐簿文件件时，负负有合理理的审查查义务，对对异常的的经营行行为应及及时提出出，记录录在案，并并采取适适当的措措施降低低这类事事项可能能导致的的损失，这这样就可可以援引引自己对对前任经经营者的的异议作作为承担担执业过过失民事事责任的的抗辩。3法院禁禁令造成成的风险险 与与一般的的商业经经营行为为不同，破破产管理理活动还还受到法法院禁令令的限制制。出于于有利于于破产财财产最大大化的考考虑，法法院会对对转移、变变卖、清清理破产产财产做做严格的的限制，破破产管理理人的商商业判断断不

47、得不不遵循法法院的指指令，在在有限的的范围内内采取最最有效的的举措。这这种受限限制的举举措只能能是合理理的，而而非最佳佳的选择择。因此此，因法法院禁令令限制造造成的财财产损失失是法律律应当容容忍的。破破产管理理人援引引法院禁禁令作为为民事责责任豁免免的事由由，必须须举证证证明该财财产损失失的唯一一原因是是法院禁禁令，否否则不能能免责。二、破产管管理人承承担民事事责任的的一般理理论（一）破产产管理人人承担民民事责任任的理论论依据破产管理人人对执业业过失承承担民事事责任，是是对现实实经济生生活需要要的一种种基本回回应，也也是法律律追求实实质正义义理念的的基本要要求。确确立破产产管理人人的民事事责任

48、有有着深厚厚的理论论依据：1交易费费用理论论我们知道，商商品经济济由低级级到高级级发展的的一个目目标，是是商品交交换从个个别人之之间的交交换到全全社会成成员之间间的交换换发展，由由此产生生了商品品交换的的社会化化。到后后来，商商品交换换的社会会化演绎绎成了社社会劳动动交换的的社会化化。在这这些社会会交换形形式中，交交易极其其复杂，交交易的参参加者很很多，信信息和实实力的不不均衡导导致主体体之间产产生欺诈诈、损害害等行为为不可避避免。结结果是，分分工和专专业化提提高，使使生产费费用降低低；但另另一方面面，分工工和专业业化的提提高，又又使市场场的交易易费用增增加，有有时会抵抵消专业业化程度度提高带

49、带来的好好处。新新制度经经济学者者认为，法法律制度度的设置置旨在节节约交易易费用。xxxxii围绕这这个核心心，政府府就要通通过制定定具有强强制力的的市场法法律制度度，通过过一系列列救济手手段，减减少信息息的不确确定性，最最终达到到降低由由于社会会分工和和专业化化程度提提高而增增加的交交易费用用的目标标。现代企业日日趋复杂杂的财会会、管理理和人事事制度是是产生独独立的破破产财产产管理从从业人员员的直接接动因。众众多专业业的破产产管理人人高效、有有条不紊紊地处理理着各类类破产业业务，确确保了破破产财产产的保值值增值。与与此同时时，债权权人不得得不提高高监督成成本，提提防破产产管理人人利用职职权侵

50、吞吞、损害害破产财财产，这这无形中中增加了了交易费费用。在在这种情情况下，破破产管理理人的民民事责任任制度应应运而生生。对债债权人和和其他利利害关系系人承担担的注意意义务和和忠实义义务促使使破产管管理人以以最为谨谨慎的态态度对待待破产财财产，以以期实现现经营运运作的最最大效益益。法律律规定破破产管理理人须因因民事义义务的违违反而承承担民事事责任，使使得破产产管理人人行为的的法定成成本增加加，执业业风险加加大，可可以对其其产生较较强的威威慑力，同同时亦可可使处于于弱势地地位的债债权人可可以安全全、从容容地与破破产财产产的经营营管理分分离，而而不会支支付高昂昂的信息息成本和和监督成成本。2社会公公

51、共政策策理论学者指出：破产法法上除了了债权人人的利益益之外还还有其他他利益需需要顾及及，处理理破产问问题，除除了尊重重诸如债债权人保保护的经经济价值值之外，还还应当重重视经济济价值之之外的其其他诸如如道德的的、政治治的、社社会的以以及社会会个体利利益的价价值等。xxxxiiii因此此，立法法者和法法官都需需要对支支配整个个社会的的经济、法法律、社社会现状状做充分分的解读读、阐释释，寻求求隐藏在在背后的的制度需需求，并并对由此此带来的的正方两两方面的的影响做做一评估估。如果果说立法法者和法法官在破破产法还还是纯粹粹按照尽尽早实现现债权人人债权的的目标来来设计和和操作的的年代，仍仍然持模模棱两可可

52、的态度度、在债债权人和和破产管管理人之之间摇摆摆不定的的话，xxxxiv那么在在多元化化立法目目标已经经被世界界各国所所广泛接接受的现现阶段，他他们的立立场已经经非常鲜鲜明了。雇雇员的利利益和税税收已经经成为破破产制度度不得不不慎重考考虑的因因素了，它它们应该该受到更更多关注注，甚至至是优先先地对待待。此时时，破产产管理人人对破产产财产掌掌握和控控制已经经不仅仅仅代表着着全体债债权人的的利益了了，他们们的管理理行为还还关系到到广大雇雇员的生生计和国国家的税税收。社社会使命命的背负负把破产产管理人人推上了了利益冲冲突的浪浪尖。由由于大公公司大企企业破产产财产的的公平分分配直接接影响着着社会经经济

53、生活活的稳定定，为了了对破产产管理人人进行有有效的控控制和监监督，立立法者要要求破产产管理人人承担执执业过失失民事责责任的态态度已经经异常坚坚决。3权利滥滥用之禁禁止理论论所谓权利滥滥用之禁禁止，是是指一切切民事权权利之行行使，不不得超过过其正当当界限，行行使权利利超过其其正当界界限，则则构成权权利滥用用，应承承担侵权权责任。xxxxv权权利滥用用理论是是近代民民法为制制止个人人利益极极度膨胀胀、危及及其他民民事主体体的合法法权益和和市民社社会的和和谐秩序序而发展展出来的的一条法法律原则则。推而而广之，学学者和法法官们都都认为权权利滥用用之禁止止理论不不仅适用用于私法法领域，更更适用于于整个法

54、法律体系系，破产产法领域域亦不例例外。根根据这一一理论，破破产管理理人因其其法定受受托人的的地位对对整个破破产财团团的控制制权，他他们可以以基于破破产财产产最大化化的正当当目的行行使其控控制权，但但其运用用其控制制力对破破产财团团的经营营决策施施加影响响时，应应该是为为了破产产财团和和全体债债权人的的整体利利益而行行事，不不得为自自己谋取取不正当当利益，亦亦不得疏疏于注意意导致破破产财产产遭受损损害。如如果破产产管理人人未能履履行法律律规定的的诚信义义务，则则应承担担相应的的损害赔赔偿责任任。4法律概概念分析析理论法学的魅力力在于它它惊人的的对称性性。法学学方法论论特别注注重对概概念的体体系建

55、构构，强调调一些基基本概念念的逻辑辑分类和和对称。美美国法学学家霍菲菲尔德在在此方面面作出了了杰出的的贡献。他他的目标标是分析析那些被被他成为为“法律最最小公分分母”（thhe mmostt coommoon ddenoominnatoors of thee laaw）的的东西，其其中包括括法律关关系、权权利、义义务、权权力、特特权、责责任和豁豁免等概概念，并并且对上上述概念念间的逻逻辑关系系进行了了解释。按按照他的的解释，狭狭义的权权利是同同狭义的的义务相相关联的的，前者者是指人人们可以以迫使他他人这样样行为或或不行为为，后者者是指人人们应当当行为或或不行为为。权力力与责任任又是另另外一对对

56、关联概概念，权权力是指指人们通通过一定定行为或或不行为为而改变变某种法法律关系系的能力力，法律律关系的的改变可可以来自自以下两两种情况况：一种种是不受受人们意意志的控控制的外外在事实实；另一一种是受受人们意意志控制制的外在在事实。xxxxvi引申开开来，这这无异于于强调法法律规范范的建制制必须考考虑体系系的完整整性和概概念的相相对性。对对同一主主体而言言，法律律规范必必须保证证其权利利与义务务、权力力与责任任的一致致性。就就破产管管理人而而言，其其基于法法定受托托人的地地位能对对破产财财团产生生巨大的的支配和和影响（其其性质是是权力），并并且随着着破产管管理人职职业特性性的成熟熟，他们们获取管

57、管理报酬酬已经成成为常态态（其性性质是权权利）。对对此，法法律需要要给他们们配置相相应的义义务与责责任，以以确保法法律概念念体系的的均衡。英美法所特特有的信信托财产产制度也也充分体体现了讲讲求权力力、权利利和义务务平衡的的精神。衡衡平法有有句重要要格言：“拥有对对他人利利益的高高度优越越与影响响之地位位即为受受信者或或受托人人”。xxxxvvii它强调调诚信义义务是从从处分他他人利益益可能性性而产生生的结果果。受托托人对信信托财产产实际的的支配力力和影响响力，使使受托人人和委托托人之间间存在着着一种事事实上的的信义关关系。而而这种信信义关系系的客观观存在是是受托人人诚信义义务发生生的理论论基础

58、。以以诚信义义务为标标尺，描描述违反反该义务务所应承承担的民民事责任任，是题题中应有有之义。破破产管理理人作为为法定受受托人，其其承担执执业过失失民事责责任的原原理亦不不例外。（二）破产产管理人人民事责责任的形形成尽管现在破破产管理理人须对对执业过过失承担担民事责责任已经经成了理理论界和和实务界界的共识识，但这这一制度度的形成成过程却却是一波波三折，争争论不断断。以美美国为例例，一方方面制定定法未能能对破产产管理人人承担个个人民事事责任的的认定标标准作出出明确的的规定，另另一方面面判例法法中法官官们对责责任标准准的看法法分歧很很大，至至今未能能形成统统一的意意见。但但在普通通法领域域，美国国司

59、法实实践至少少为我们们提供了了许多值值得参考考和借鉴鉴的判例例。大体体上，美美国判例例法在破破产管理理人民事事责任标标准领域域有三种种主要观观点或曰曰三个发发展阶段段：故意意标准、过过失标准准和重大大过失标标准。1故意标标准阶段段（“Willlfuul aand Dellibeeratte”Staandaard） 迄今为止，美美国联邦邦最高法法院就破破产管理理人责任任标准问问题作出出判决的的只有MMossser v. Darrrowwxxxxviiii一案，它它也是美美国判例例法中在在此领域域的第一一个判例例。该案案的案情情如下：19335年，被被告Paaul Darrroww被任命命为两家家

60、普通法法信托控控股公司司的重组组受托人人，这两两家控股股公司的的主要资资产是二二十七家家公司的的证券。控控股公司司的发起起人是JJacoob KKulpp和Myyrtlle JJohnnsonn以及其其他几家家金融实实体。DDarrrow认认为雇佣佣这些发发起人对对履行自自己的受受托职责责非常有有帮助。于于是，KKulpp和Joohnsson以以书面合合同的形形式受雇雇。为了了说服雇雇员们在在财务非非常的艰艰难的时时刻留在在公司，DDarrrow同同意Kuulp和和Johhnsoon继续续从事债债务人下下属公司司的证券券业务。这这两名雇雇员在从从事被许许可的证证券业务务时，因因偶然的的机会以以