我国劳务派遣雇主责任制度研究

1、硕士学位论文劳务派遣雇雇主责任任制度研研究Reseaarchh onn thhe ssysttem of empployyers lliabbiliity in labbor disspattch in Chiina专 业：法律硕士（非非法学）作 者：导 师：法学院2016年年10月月中图分类号号 学校代代码333 UDC 密级 公开 硕士学位论论文我国劳务派派遣雇主主责任制制度研究究Reseaarchh onn thhe ssysttem of empployyers lliabbiliity in labbor disspattch in Chiina作者姓名：学科专业：法律硕士（非非法学

2、）研究方向：民商法学院（系、所所）： 法学学院指导教师：论文答辩日日期 答辩委委员会主主席 中 南 大大 学学2016年年10月月学位论文原原创性声声明本人郑重声声明，所所呈交的的学位论论文是本本人在导导师指导导下进行行的研究究工作及及取得的的研究成成果。尽尽我所知知，除了了论文中中特别加加以标注注和致谢谢的地方方外，论论文中不不包含其其他人已已经发表表或撰写写过的研研究成果果，也不不包含为为获得中中南大学学或其他他教育机机构的学学位或证证书而使使用过的的材料。与与我共同同工作的的同志对对本研究究所作的的贡献均均已在论论文中作作了明确确的说明明。申请学位论论文与资资料若有有不实之之处，本本人承

3、担担一切相相关责任任。 作作者签名名： 日期： 年 月 日学位论文版版权使用用授权书书本学位论文文作者和和指导教教师完全全了解中中南大学学有关保保留、使使用学位位论文的的规定：即学校校有权保保留并向向国家有有关部门门或机构构送交学学位论文文的复印印件和电电子版；本人允允许本学学位论文文被查阅阅和借阅阅；学校校可以将将本学位位论文的的全部或或部分内内容编入入有关数数据库进进行检索索，可以以采用复复印、缩缩印或其其它手段段保存和和汇编本本学位论论文。保密论文待待解密后后适应本本声明。作者签名： 导师师签名 日期： 年 月 日 日期期： 年 月 日 目录TOC o 1-3 h z u HYPERLI

4、NK l _Toc470541880 HYPERLINK l _Toc470541881 1我国劳务派遣雇主责任的基本理论 PAGEREF _Toc470541881 h 1 HYPERLINK l _Toc470541882 1.1劳务派遣中的法律关系分析 PAGEREF _Toc470541882 h 1 HYPERLINK l _Toc470541883 1.1.1用人单位与被派遣者之间形成形式劳动关系 PAGEREF _Toc470541883 h 1 HYPERLINK l _Toc470541884 1.1.2用工单位与被派遣者形成实际劳动关系 PAGEREF _Toc470541

5、884 h 2 HYPERLINK l _Toc470541885 1.1.3用人单位与用工单位形成民事合同关系 PAGEREF _Toc470541885 h 3 HYPERLINK l _Toc470541886 1.2我国用人单位雇主责任的基本情况 PAGEREF _Toc470541886 h 4 HYPERLINK l _Toc470541887 1.1.1用人单位承担责任的立法沿革 PAGEREF _Toc470541887 h 4 HYPERLINK l _Toc470541888 1.1.2用人单位承担责任的归责原则 PAGEREF _Toc470541888 h 5 HYPE

6、RLINK l _Toc470541889 1.1.3用人单位承担责任的具体标准 PAGEREF _Toc470541889 h 7 HYPERLINK l _Toc470541890 2我国劳务派遣雇主责任的归责情况 PAGEREF _Toc470541890 h 11 HYPERLINK l _Toc470541891 2.1用工单位的侵权责任 PAGEREF _Toc470541891 h 11 HYPERLINK l _Toc470541892 2.1.1用工单位对外承担侵权责任 PAGEREF _Toc470541892 h 11 HYPERLINK l _Toc470541893

7、2.1.2用工单位承担侵权责任的构成要件 PAGEREF _Toc470541893 h 12 HYPERLINK l _Toc470541894 2.2派遣单位的过错及补充责任 PAGEREF _Toc470541894 h 13 HYPERLINK l _Toc470541895 2.2.1派遣单位的过错责任 PAGEREF _Toc470541895 h 13 HYPERLINK l _Toc470541896 2.2.2派遣单位承担补充责任 PAGEREF _Toc470541896 h 15 HYPERLINK l _Toc470541897 2.3派遣单位一般不得向用工单位追偿 P

8、AGEREF _Toc470541897 h 17 HYPERLINK l _Toc470541898 2.4用工单位、派遣单位对被派遣的工作人员享有有限的追偿权 PAGEREF _Toc470541898 h 18 HYPERLINK l _Toc470541899 3 我国劳务派遣雇主责任制度的缺陷分析 PAGEREF _Toc470541899 h 19 HYPERLINK l _Toc470541900 3.1缺少全面系统的劳务派遣雇主责任立法保障 PAGEREF _Toc470541900 h 19 HYPERLINK l _Toc470541901 3.2派遣单位的雇主责任能力较低

9、 PAGEREF _Toc470541901 h 20 HYPERLINK l _Toc470541902 3.3劳务派遣雇主责任关系主体的主动性受到限制 PAGEREF _Toc470541902 h 20 HYPERLINK l _Toc470541903 3.4实践中难以避免二者责任承担的相互推诿现象 PAGEREF _Toc470541903 h 21 HYPERLINK l _Toc470541904 4我国劳务派遣雇主责任制度的完善路径 PAGEREF _Toc470541904 h 21 HYPERLINK l _Toc470541905 4.1健全劳务派遣雇主责任法制保障 PA

10、GEREF _Toc470541905 h 22 HYPERLINK l _Toc470541906 4.1.1进行劳务派遣立法 PAGEREF _Toc470541906 h 22 HYPERLINK l _Toc470541907 4.1.2及时解决程序法的衔接问题 PAGEREF _Toc470541907 h 22 HYPERLINK l _Toc470541908 4.1.3做好法制宣传 PAGEREF _Toc470541908 h 22 HYPERLINK l _Toc470541909 4.2增强劳务派遣关系主体的能动性 PAGEREF _Toc470541909 h 23 H

11、YPERLINK l _Toc470541910 4.2.1增强派遣单位和用工单位自主性 PAGEREF _Toc470541910 h 23 HYPERLINK l _Toc470541911 4.2.2提高派遣劳动者的能力 PAGEREF _Toc470541911 h 24 HYPERLINK l _Toc470541912 4.3加强劳务派遣市场监管 PAGEREF _Toc470541912 h 24 HYPERLINK l _Toc470541913 结 语 PAGEREF _Toc470541913 h 25 HYPERLINK l _Toc470541914 参考文献 PAGE

12、REF _Toc470541914 h 26 HYPERLINK l _Toc470541915 致 谢 PAGEREF _Toc470541915 h 1硕士学位论文 参考文献1我国劳务务派遣雇雇主责任任的基本本理论1.1劳务务派遣中中的法律律关系分分析法律关系即即对应着着权利义义务，法法律关系系的存在在即权利利义务的的存在。法法律责任任由法律律关系决决定，只只有明确确了主体体间所存存在的法法律关系系性质，才才能判断断各主体体间的责责任和义义务。在在劳务派派遣法律律关系中中，也自自然不例例外。只只有明确确了派遣遣关系中中三个主主体间的的法律关关系，才才能确立立雇主责责任的承承担。然然而，目目

13、前实务务界和理理论界对对派遣关关系中三三方法律律关系有有着较大大争议。尤尤其是在在劳动者者和用工工单位的的关系性性质上，由由于我国国并未对对其进行行立法上上的明确确，导致致实务对对于劳务务派遣责责任的承承担陷入入困境。对对此，笔笔者认为为明确劳劳务派遣遣用工过过程中的的三方关关系对于于雇主责责任的明明确有着着不容忽忽视的积积极意义义。1.1.11用人单单位与被被派遣者者之间形形成形式式劳动关关系 劳动合同同法第第五十八八条规定定：“劳劳务派遣遣单位是是本法所所称用人人卑位，应应当履行用人人单位对对劳动者者的义务务。劳务务派遣单单位应当当与被派派遣者订订立两年年以上的的固定期限劳劳动合同同，按月

14、月支付劳劳动报酬酬；被派派遣者在在无工作作期间，劳劳务派遣遣单位应当按照所所在地人人民政府府规定的的最低工工资标准准，向其其按月支支付报酬酬。”这这一规定定，明确了劳动动者与派派遣单位位形成的的正式劳劳动关系系，二者者是劳动动合同的的双方主主体。但但是，在这种种劳动关关系中，派派遣单位位虽然是是劳动关关系的一一方当事事人，但但他只是是形式上的用人单单位，因因为他并并不是劳劳动者劳劳动实际际给付的的对象。这这种形式式上的劳劳动关系并不是是完整的的劳动关关系，劳劳务派遣遣单位和和劳动者者只是履履行劳动动关系中中的部分分义务。 张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究M.武汉大学出版社，2014:23

15、. 实实际上，很很多劳动动者在与与用人单单位（即即派遣单单位）签签订劳动动合同时时往往不不知道是是要被派派遣到其其他单位位提供劳劳务。换换言之，很很多劳动动者是在在不知情情的情况况下，“被被迫”选选择了劳劳务派遣遣模式。由由于劳动动者大部部分时间间都在派派遣单位位，更多多地受到到派遣单单位的管管理与安安排，劳劳动者也也对派遣遣单位有有着强烈烈的依赖赖性，两两者之间间有着长长期且稳稳定的劳劳动关系系。十分分稳定且且较为长长久的劳劳动关系系。1.1.22用工单单位与被被派遣者者形成实实际劳动动关系无论是理论论界还是是实务界界，对于于用工单单位与被被派遣的的劳动者者之间的的关系都都有着不不同的意意见

16、。有有的认为为，用工工单位与与被派遣遣的劳动动者之间间所形成成的是真真正的劳劳动关系系，虽然然二者之之间并没没有签订订直接的的劳动合合同，但但存在着着事实劳劳动关系系。也有有的否定定上述观观点，认认为应当当将用工工单位与与被派遣遣的劳动动者之间间的关系系排除在在劳动关关系的范范畴之外外，将其其当成一一般的劳劳务关系系。笔者者认为，后后者观点点在一定定程度上上损害了了劳动者者的合法法权益。根根据劳劳动合同同法和和最高高人民法法院关于于审理劳劳动争议议案件适适用法律律若干问问题的解解释（二二）（以以下简称称解释释二）的的相关规规定，用用工单位位与被派派遣者之之间的关关系应认认定为实实际劳动动关系。

17、劳劳动合同同法第第92条条规定：劳务派派遣单位位违反法法律规定定，使被被派遣者者权益受受到损害害的，由由劳务派派遣单位位和用工工单位承承担连带带赔偿责责任。解解释二第第10条条规定：“劳动动者因履履行劳务务派遣合合同产生生劳动争争议而起起诉，以以派遣单单位为被被告；争争议内容容涉及接接受单位位的，以以派遣单单位和接接受单位位为共同同被告。”此此条规定定将劳务务派遣关关系中的的派遣单单位和用用工单位位设定为为共同被被告，也也说明了了用工单单位也是是劳动关关系的一一方当事事人。劳劳动合同同法中中还规定定了用工工单位对对劳动者者的义务务，这些些义务主主要是与与劳动过过程有关关的义务务。劳动动者实际际

18、劳动给给付的对对象是用用工单位位，劳动动者要服服从用工工单位的的指挥和和命令，遵遵守用工工单位的的规章制制度，并并实际给给付劳动动。用工工单位作作为实际际劳动给给付的主主体，行行使和承承担着劳劳务派遣遣协议中中规定的的权利和和义务，包包括为劳劳动者提提供实现现劳动过过程的工工作岗位位和其他他劳动条条件、进进行劳动动组织和和监督管管理、劳劳动安全全卫生教教育等。因因此，用用工单位位与劳动动者的关关系是一一种实际际的劳动动关系，但但这种关关系也不不是完整整的劳动动关系。 董保华主编.劳动力派遣M.中国劳动社会保障出版社，2012:34. 董保华主编.劳动力派遣M.中国劳动社会保障出版社，2012:

19、34.1.1.33用人单单位与用用工单位位形成民民事合同同关系在劳务派遣遣关系中中，有两两个独立立且平等等的民事事主体派遣遣单位和和用工单单位，此此两者有有着具有有法律效效益的民民事合同同关系，即即在双方方自愿的的条件下下共同签签订约定定双方权权利和义义务的劳劳动派遣遣协议，并并自愿受受到协议议约束。派派遣单位位与用工工单位关关于劳动动者劳动动权的转转让关系系。符合合条件的的劳动者者与派遣遣单位签签订合同同后，派派遣单位位根据用用工单位位的需求求，与之之签订相相应的派派遣协议议，将符符合条件件的劳动动者所享享有的权权利转让让给用工工单位，并并从用工工单位收收取相应应的报酬酬和费用用。可见见，用

20、人人单位与与用工单单位之间间基于劳劳务派遣遣协议而而产生相相应的民民事合同同关系。 综上所所述，在在劳务派派遣模式式中，有有派遣单单位，劳劳动者和和用工单单位，用用工单位位是指劳劳动合同同外的第第三方。 派遣单单位在此此模式中中是雇佣佣主体，拥拥有劳动动力使用用的转让让权，负负责招聘聘符合条条件的劳劳动者，并并通过派派遣协议议将劳动动力输送送给用工工单位。劳劳动者在在此模式式中是在在法律关关系相对对较弱的的一方，被被派遣单单位掌握握着自我我的劳动动权。而而新出现现的第三三方用工单单位，主主要是接接收与派派遣单位位签订了了协议的的符合条条件的劳劳动者，并并为派遣遣单位提提供相应应的报酬酬和费用用

21、。近年年来，我我国涉及及到劳务务派遣的的法律中中加大了了对派遣遣单位的的资质能能力和资资质承担担能力的的关注，也也更多的的注重派派遣单位位的设立立条件和和行政监监管。220122 年 12 月出台台的修修正案中中明文规规定，派派遣单位位的注册册资本需需达到2200万万元，还还复杂了了申请设设立的行行政审批批制度，这这是对派派遣单位位设立门门槛的提提高，使使得劳务务派遣单单位的设设立更加加正规，也也带动了了派遣单单位承担担责任能能力的提提高，更更为劳动动者的合合法权益益提供了了保障。 张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究M.武汉大学出版社,2014:451.2我国国用人单单位雇主主责任的的基本

22、情情况1.1.11用人单单位承担担责任的的立法沿沿革对雇主进行行个人和和单位的的划分，并并且在法法律上予予以有区区别规定定，这是是我国法法律对于于雇主责责任的一一般立法法方法，这这一立法法方法叫叫做分拆拆式立法法。作为为用人单单位来说说，当其其作为雇雇主，且且其所雇雇用的员员工在工工作中给给他人带带来了损损害时，就就这一损损害进行行赔偿的的主体为为用人单单位，其其所承担担的是一一种特殊殊侵权责责任。 当用人单位位做雇主主时，在在侵权权责任法法实施施之前，对对于其责责任的承承担的规规定是根根据其性性质的不不同而不不同的。谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评我国劳动合同法的相关规定

23、J.比较法研究，2007(6)：107.谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评我国劳动合同法的相关规定J.比较法研究，2007(6)：107.民法通则则第443条规规定：“企企业法人人对它的的法定代代表人和和其他工工作人员员的经营营活动，承承担民事事责任”。第第1211规定：“国家家机关或或者国家家机关工工作人员员在执行行职务中中，侵犯犯公民、法法人的合合法权益益造成损损害的，应应当承担担民事责责任”。针针对上述述两条法法律规定定，民民通意见见第558条“以以法人名名义从事事的经营营活动”进进一步细细化了其其侵权者者的具体体侵权行行为要件件和范围围，第1152条条明确了了“国家家

24、机关”是是其承担担责任的的主体，总总体来说说两者分分别以细细化了关关于法人人行为的的问题，即即以法人人名义所所作的一一定的行行为就是是法人行行为。并并且人人身损害害赔偿司司法解释释第88条明确确规定：“法人人或者其其他组织织的法定定代表人人、负责责人及工工作人员员，在执执行职务务中致人人损害的的，依照照民法通通则第1121条条的规定定，由该该法人或或其他组组织承担担赔偿责责任。”王琳.试论利益平衡理念下的劳动派遣制度D：硕士学位论文.北京：中国政法大学,2010王琳.试论利益平衡理念下的劳动派遣制度D：硕士学位论文.北京：中国政法大学,2010:23.上述这些法法律规定定分散，各各种主体体名称

25、不不甚相同同，不利利于法律律的适用用和实际际纠纷的的顺利解解决。为为了解决决上述问问题及进进一步规规范这一一领域的的法律规规定和适适用，侵侵权责任任法顺顺应时代代发展，在在其第三三十四条条第一款款中，明明确将担担责主体体用“用用人单位位”和“工工作人员员”进行行统一的的规定和和区分，并并且进一一步的扩扩大了其其适用的的范围。这这样一来来，明确确而统一一了这一一领域的的法律规规定。对对于用人人单位来来说，并并不要求求其主观观上存在在过错，其其担责时时所需要要满足的的条件只只要求有有致害人人的违法法行为，有有造成的的损害后后果和行行为与后后果之间间的因果果关系。简简单来说说，一旦旦存在其其雇员的的

26、违法行行为所造造成的损损害结果果，其就就应当承承担民事事责任和和进行赔赔偿。所所以说，无无过错责责任原则则是其承承担雇主主责任时时所适用用的归责责原则。对对于这一一原则的的适用，从从宏观角角度看，对对于整个个社会的的发展和和长远利利益的考考量来说说是利大大于弊的的，它可可以真正正的发挥挥侵权责责任法的的预防等等多个功功能，维维护社会会的健康康有序发发展和整整个社会会的稳定定运行和和进步。从从微观角角度来说说，虽然然对于用用人单位位来讲，这这一原则则过于苛苛刻和沉沉重，但但是对于于整个社社会和侵侵权领域域，这一一原则的的适用能能够非常常实用和和有效的的减少这这种侵权权行为的的发生。1.1.22用

27、人单单位承担担责任的的归责原原则 从归责原则则上来看看，每个个国家或或者地区区的法律律法规对对于其规规定不甚甚相同，总总体上来来说可以以分为三三种：第第一种是是英美法法上的归归责原则则。这一一原则被被称为严严格责任任，以有有无主观观过错为为标准进进行划分分。具体体到用人人单位的的雇主责责任来说说，恰如如前面我我们所论论述的，对对于用人人单位而而言，其其并没有有要求以以其主观观存在过过错为承承担责任任的条件件，而仅仅仅要求求其所雇雇用的员员工存在在致人损损害的违违法行为为、损害害结果以以及两者者之间的的因果关关系。通通说认为为用人单单位承担担赔偿责责任的主主要依据据在于公公共政策策（puubli

28、ic ppoliicy）。这这就意味味着，用用人单位位可以通通过公共共政策来来转移这这部分风风险，即即通过责责任保险险的方式式将风险险向社会会进行转转移，通通俗的说说就是讲讲用人单单位本应应承担的的风险以以提高服服务或者者价格等等手段而而转移给给社会大大众。第二种则是是来源于于德国法法的过错错责任原原则，其其设立的的主要目目的在于于预防雇雇主利用用不具备备责任能能力的人人来逃避避其所应应当承担担的责任任。需要要注意的的是，在在德国民民事立法法上并没没有雇主主这一概概念，而而是通过过“使用用人”一一词进行行代替，这这与我国国的现行行立法有有所差异异。依据据该国的的相关规规定，倘倘若执行行人员在在

29、使用人人的授意意下执行行某件事事务，在在此过程程中对第第三人造造成了一一定的侵侵害，不不论执行行人员在在完成指指派任务务的过程程中是否否存在着着过错，原原则上都都由使用用人对第第三人之之损失承承担相应应的赔偿偿责任。但但是，倘倘若在此此过程中中，使用用人已经经完全尽尽到其所所应尽的的注意义义务，比比如虽然然是在使使用人的的支配下下才使用用的某些些特殊装装置或者者器具，但但是使用用人已经经将其所所要的指指导、监监督义务务均已完完成，那那么此时时就免除除相应的的责任。因因为，德德国立法法者在设设立这一一原则时时，其目目的在于于规范那那些没有有尽到选选任监督督义务的的使用人人，通过过这样的的规则方方

30、式来促促进使用用人注意意义务的的承担。第三种是适适用于我我国台湾湾地区的的讲推定定过失责责任跟衡衡平责任任相互综综合的归归责原则则。从其其民法第第1888条之规规定不难难发现，其其在一定定程度上上借鉴了了德国法法上的过过错归责责原则，即即倘若劳劳动者在在雇主（德德国法上上称之为为使用人人）的授授意下所所实施的的执行行行为给第第三人带带来了侵侵害，那那么原则则上要求求雇主承承担相应应的责任任。台湾湾民法第第1888条明确确对上述述情况作作出规定定，要求求雇主与与劳动者者承担连连带责任任。但其其同时也也考虑到到英美法法系的立立法特点点，认为为雇主的的责任承承担应当当考虑其其是否尽尽到了相相应的注注

31、意义务务。倘若若其已经经尽到了了应尽的的监督等等注意义义务，那那么可以以排除上上述原则则性的归归责规定定之适用用而无需需为此承承担责任任。此外外，我国国台湾的的立法者者对于举举证责任任方面有有着其独独到的见见解，考考虑到现现实中第第三者往往往很难难得知雇雇主与被被雇佣的的劳动者者之间的的关系，因因此采取取了举证证责任倒倒置的方方式来减减轻第三三人的举举证责任任，从而而保障各各关系主主体之间间的平衡衡。这就就意味着着，要求求雇主提提供相应应的证据据来证明明其已经经尽到了了应尽的的注意义义务，否否则将承承担相应应的不利利后果。林晓云主编.美国劳动雇佣法M.法律出版社，2014:25.林晓云主编.美

32、国劳动雇佣法M.法律出版社，2014:25.综上所述，以以上的这这三种模模式对于于责任主主体的称称呼上虽虽然有所所区别，如如有的称称之为“雇雇用人”跟跟“受雇雇人”，有有的则称称之为“使使用人”、“被被使用人人”，但但是其所所涵盖的的内容却却是一致致的。只是在名称称上有所所不同，但但是其内内容上并并没有本本质上的的区别。在在对于雇雇员主观观上的要要求来说说，德国国法律上上并不要要求雇员员存在主主观上的的过错，而而英美法法和我国国的台湾湾地区则则要求其其主观上上存在过过错。对对于其他他要件来来说，三三者都要要求雇员员实施了了侵权行行为，并并且造成成了相应应的损害害结果以以及两者者之间的的因果关关

33、系。在在雇主的的主观状状态上，英英美法上上并不要要求雇主主在雇佣佣雇员和和监督雇雇员执行行相应工工作时存存在过错错或者说说是尽到到了注意意义务，而而德国法法律和我我国台湾湾地区的的法律规规定都要要求在这这方面因因没有尽尽到对应应的注意意义务而而存在相相应的过过失和过过错。就目前的社社会发展展的现实实状况来来说，笔笔者认为为无过错错责任能能够顺应应当今的的社会发发展方向向和实际际情况，切切合侵权权领域的的发展现现状。这这一原则则在英美美法系国国家发展展了几百百年，其其推动了了这些国国家侵权权法领域域上雇主主责任的的发展，维维护了其其经济的的健康有有序发展展。在这这一领域域，就德德国法上上所存在在

34、的严格格责任原原则来说说，许多多侵权法法学家也也注意到到这一原原则对于于受害者者求偿的的各种阻阻碍。为为了修正正这一原原则来解解决这一一问题，德德国的侵侵权法学学家和立立法者正正通过单单行法规规来加强强对受害害者利益益的保护护，通过过推出这这方面的的经典判判例来加加强对雇雇主责任任方面的的法律适适用和司司法实践践的指引引。我国国台湾地地区在这这一领域域基本上上继承了了德国的的法律规规定，但但在修正正这一原原则来解解决这一一问题时时采取了了与德国国不同的的办法。具具体来说说，其通通过在程程序法上上的特别别规定-举证责责任倒置置来减轻轻受害者者的举证证责任，并并且创造造性的提提出了衡衡平责任任原则

35、来来使得其其原本的的过错责责任原则则向无过过错责任任原则过过度。由由此可知知，无过过错责任任原则是是这一领领域归责责原则发发展上的的必然归归宿，保保护受害害责利益益是这一一原则确确立的价价值取向向。 周宝妹.劳务派遣法律关系研究J.法学杂志，2010（2）:34.而从我国的的立法与与司法现现实来看看，无过过错责任任原则已已经被我我国的学学者所接接受，在在我国的的侵权权责任法法上也也有明确确体现。就就这一原原则来说说，其为为我国保保护受害害者的利利益提供供了坚实实的保障障。在雇雇主责任任这一领领域，雇雇员的侵侵权行为为以及损损害结果果以及两两者之间间的因果果关系是是无论我我国还是是英美法法、德国

36、国法以及及我国台台湾地区区法律规规定是都都明确要要求的。对对于无过过错归责责原则的的的确立立，虽然然对于雇雇主来说说可能过过于严苛苛，但其其可以通通过责任任保险等等一系列列的方式式来转移移这种风风险。从从整体来来说，这这一归责责原则的的确立促促进了雇雇主责任任承担的的良性发发展和立立法进步步。1.1.33用人单单位承担担责任的的具体标标准对于用人单单位来说说，其所所承担的的责任可可以按内内部和外外部的标标准来划划分。这这一划分分的标准准依据的的是承担担责任的的对象不不同而划划分的。具具体来说说，前者者解决的的是用人人单位和和其所雇雇佣的工工作人员员之间的的担责和和追偿的的问题；后者解解决的只只

37、是对于于受损害害的第三三人的赔赔偿的问问题。具具体如下下：（1）对外外仅由用用人单位位承担侵侵权责任任在如何对外外承担侵侵责任这这一问题题上，有有的观点点认为雇雇主与雇雇员应当当承担连连带责任任，有的的观点则则认为只只能由雇雇主承担担相应责责任。在在这一方方面的法法律规定定大体可可以分为为一下三三个种类类：一种是在外外部责任任承担方方面，雇雇主与雇雇员承担担连带责责任。这这一规定定在我国国台湾地地区法律律规定上上有明显显体现。具具体来说说，雇员员在工作作中的工工作行为为给第三三人造成成了损害害，对此此损害的的雇主与与雇员应应当承担担连带赔赔偿责任任。但在在某些特特殊的情情况下，如如在雇主主雇佣

38、其其工作人人员和监监督其工工作人员员工作时时尽到了了注意义义务，或或即使尽尽到注意意义务损损害仍不不可避免免的发生生时，雇雇主对于于因此而而造成的的第三人人损害不不承担赔赔偿责任任。对于于雇主与与雇员承承担连带带责任的的规定有有助于对对受害者者的充分分救济，其其可以选选择雇主主或雇员员中的一一方或双双方对其其承担赔赔偿责任任。一种是只有有当雇员员在其工工作行为为致人损损害时，其其主观上上存在过过错，则则其与雇雇主承担担连带责责任。除除此之外外，对于于由此所所致的受受害者的的损害仅仅有雇主主承担赔赔偿责任任。这一一观点目目前被日日本所用用。虽然然在具体体法条上上，日本本用法人人来代替替我国的的用

39、人单单位，但但其内涵涵相同。具具体来说说，雇主主或用人人单位及及其代理理人或雇雇佣人员员在工作作的行为为造成第第三人损损害的，由由雇主或或用人单单位承担担相应的的责任。但但在非用用人单位位或者雇雇主的业业务范围围内或工工作范围围内的工工作行为为给第三三人造成成的损害害，用人人单位或或者雇主主不当然然承担责责任，而而是由人人单位或或者雇主主企业内内部赞成成这一工工作行为为的成员员或工作作人员承承担连带带责任。这这一规定定与我国国人身身损害赔赔偿司法法解释第第9条的的作用相相似，都都确定了了以雇主主承担赔赔偿责任任为一般般，以雇雇员与雇雇主承担担连带责责任为特特殊的原原则。然然而，两两者又有有所区

40、别别，前者者对雇员员承担连连带责任任所要求求的是特特殊工作作行为的的赞成与与否，而而我国所所要求的的是在实实施这一一行为时时，雇员员主观上上是否存存在过错错。由此此可知，日日本法更更侧重于于对于行行为实施施设施者者或者赞赞成者的的约束。最后一种是是雇主单单独承担担赔偿责责任。这这一种类类主要体体现在德德国的法法律规定定上。整整体来说说，对于于雇员来来讲，对对其主观观上是否否存在过过错，德德国法并并无要求求，但对对于雇主主来说，其其要求尽尽到一定定的注意意义务。在在一般情情况下，雇雇主应当当承担因因雇员在在工作中中的违法法行为所所造成的的第三人人损害的的赔偿责责任。但但在某些些特殊的的情况下下，

41、尤其其是当雇雇员在雇雇主的指指挥或支支配下使使用特别别的装置置或器具具时，对对雇主的的主观上上有注意意义务的的要求，这这一义务务是必须须和必要要的，但但即使尽尽到这一一义务扔扔不能避避免损害害发生时时，雇主主不负责责这一情情况下的的责任承承担。雇雇主对于于雇员的的雇佣和和监督时时应尽好好把关的的义务，是是其承担担责任的的基础。王琳.试论利益平衡理念下的劳动派遣制度D：硕士学位论文.北京：中国政法大学,2010.王琳.试论利益平衡理念下的劳动派遣制度D：硕士学位论文.北京：中国政法大学,2010.通过对我国国现实国国情和侵侵权法领领域的综综合研究究和整体体考量，侵侵权责任任法最最终确定定了用人人

42、单位承承担这一一侵权责责任的原原则，从从而在对对受害者者的损害害进行赔赔偿时，排排除了雇雇员责任任的承担担。为什什么确定定这一原原则呢?有观点点认为，其其原因在在于雇员员的工作作行为所所代表的的是雇主主的行为为而不是是其个人人的行为为，所以以由此产产生的损损害以及及对于此此种损害害的救济济就应当当由雇主主来承担担和负责责。从人人格的独独立性角角度来说说，雇主主的人格格吸收了了雇员的的人格，后后者的人人格因此此而不具具有独立立性，则则后者也也不能作作为适格格的独立立的主体体。从权权利、义义务和责责任的角角度来说说，后者者不具有有独立的的权利和和义务，相相应的其其也不可可能承担担独立的的责任。（2

43、）对内内用人单单位享有有一定的的追偿权权从用人单位位或雇主主与雇员员之间的的内部关关系上讲讲，当前前者承担担责任之之后，有有权利对对后者进进行追偿偿。但这这一权利利的实现现有一个个前提，那那就是具具体侵害害行为实实施者的的主观上上应当存存在故意意或重大大过失。对于这方面面的规定定许多国国家或地地区有有有所不同同。我国国台湾地地区法律律明确规规定了雇雇主对于于雇员的的求偿权权。德国国法规定定，如果果用人单单位与工工作人员员之间有有关于责责任承担担的约定定的从其其约定，如如果没有有，则前前者有权权就其赔赔偿的所所有款项项向后者者追偿。日日本法规规定，在在特殊情情况下对对于用人人单位的的这种追追偿的

44、权权利应有有所限制制，从而而提出了了“过失失相抵”等等学说，但但一般情情况下用用人单位位可以行行使追偿偿权。 周宝妹.劳务派遣法律关系研究J.法学杂志，2010（2）:48.对于这方面面，我国国的在个个人作为为雇主时时确定了了其对雇雇佣人员员的追偿偿权，但但其要求求在雇佣佣时和监监督所雇雇佣的工工作人员员工作时时尽到了了注意义义务且不不存在过过错，并并且对受受害者先先承担责责任然后后才能取取得追偿偿的权利利。我国国法律之之所以这这么规定定的原因因在于，一一方面，这这是自己己责任原原则的要要求，自自己为自自己的行行为负责责，即使使是雇员员，只要要其有民民事行为为能力，其其就应当当为自己己的行为为

45、负责。另另一方面面，这也也是充分分发挥侵侵权法对对侵权人人惩戒功功能的体体现，并并且同时时也充分分发挥着着其预防防功能。但但是，有有的学者者认为损损害赔偿偿责任的的承担应应当均衡衡，主张张对于这这一追偿偿权进行行一定额额限制，从从而在某某些情况况下适用用过失相相抵规则则。 林晓云主编.美国劳动雇佣法M.法律出版社，2014:54.侵权责任任法对对于雇主主责任的的规定，虽虽然对承承担责任任的主体体区分了了单位与与个人，但但总体来来说法律律规定明明确具体体，但并并没有涉涉及到雇雇主对雇雇员的追追偿权问问题。这这是因为为，在这这一领域域对于追追偿权的的适用条条件相对对比较复复杂，其其面对的的现实情情

46、况也是是多种多多样，很很难形成成一定的的统一和和概括，所所以很难难对复杂杂的现实实情况做做出统一一额立法法规定，只只能交由由主审法法院根据据个案的的具体案案情来判判断和处处理。但但是，雇雇主对雇雇员的追追偿权是是应当存存在的，对对于这一一点是无无可厚非非的。 董保华主编.劳动力派遣M.中国劳动社会保障出版社，2012:65.就追偿权的的存在和和行使而而言，其其存在要要求的条条件有以以下两个个方面：一是雇雇佣人员员的侵权权行为并并不是雇雇主所制制定或授授权的职职务行为为或工作作行为。二二是，雇雇佣人员员在实施施侵权行行为时其其主管上上存在故故意或者者重大过过失。对对于满足足上述两两个条件件的情况

47、况，雇主主的追偿偿权是确确定存在在的，但但其应当当承担举举证责任任。就其其对追偿偿全的行行使而言言，由于于这是其其一种权权利，所所以可以以行使，也也可以选选择放弃弃。需要要注意的的是，这这一追偿偿权所得得到的数数额并不不一定是是雇主对对受害人人承担的的数额，主主审法院院在具体体案例中中会根据据雇员主主观上的的过错程程度等条条件来综综合判断断，并且且更会防防止雇主主以此为为漏洞而而转移风风险。2我国劳务务派遣雇雇主责任任的归责责情况劳务派遣作作为一种种新型的的用工模模式，其其出现的的时间虽虽然不长长，但发发展的速速度很快快。从数数量上来来看，从从事这一一行业的的单位和和工作人人员增长长迅猛。劳劳

48、动合同同法的的出台，首首次对这这一用工工模式进进行了专专门的规规定，一一方面维维护和平平衡了这这一用工工模式下下的各方方利益，尤尤其是劳劳动者的的合法权权益。另另一方面面，立法法者为了了达到上上述目的的而特地地明确了了用工单单位以及及用人单单位（即即派遣单单位）的的责任承承担形式式，即要要求二者者承担连连带责任任，从而而加强对对劳动者者合法权权益的保保护力度度，防止止派遣单单位和用用工单位位在其利利益受损损后不负负责任。侵权责任任法第第34条条第2款款明确了了我国对对于劳务务派遣过过程中所所出现的的雇主责责任的态态度，即即将其划划分为用用工单位位的侵权权责任跟跟用人单单位（即即派遣单单位）的的

49、补充责责任。具具体如下下：2.1用工工单位的的侵权责责任2.1.11用工单单位对外外承担侵侵权责任任在劳务派遣遣这一用用工模式式下，人人员的雇雇佣与人人员的使使用相分分离。当当出现侵侵权责任任时，首首当其冲冲的承担担责任的的主体是是用工单单位，再再者是派派遣单位位（即用用人单位位），这这是因为为前者是是真正的的使用员员工的单单位。此此外，在在整个劳劳务派遣遣模式下下，用工工单位是是整个模模式的下下的中心心，一方方面劳务务派遣单单位是在在其要求求下按其其标准派派遣相应应的员工工。在劳劳动者的的实际劳劳务过程程中也是是受到用用工单位位的直接接监督与与管理的的。以派派遣为分分界点，派派遣前派派遣单位

50、位承担相相应的选选任义务务，派遣遣后由用用工单位位负责相相应的监监管义务务。用工工单位是是劳动者者在提供供劳务过过程中的的主要监监管者和和控制者者其为派派遣的劳劳动者安安排相应应的工作作。并且且劳动者者要按照照用工单单位的工工作标准准、规章章、纪律律进行工工作。在在这一模模式下判判断侵权权的主要要责任者者，要以以以是否否进行直直接控制制作为核核心依据据。其主主要和核核心的依依据是其其直接的的控制因因素。从从这一用用工模式式下的三三方关系系来看，其其中派遣遣单位是是一种中中介的地地位，其其只起到到专业的的雇佣作作用，而而用工单单位与劳劳动者之之间的关关系并不不因这一一作用而而与一般般的雇佣佣有本

51、质质上的区区别，两两者归根根结底也也是一种种指挥和和监督的的用工关关系。所所以用工工单位在在其监督督和管理理的工作作人员的的工作行行为侵权权致人损损害时应应当成为为主要责责任承担担者。 张荣芳.劳动权论M.人民法院出版社，2016:86.2.1.22用工单单位承担担侵权责责任的构构成要件件用工单位承承担侵权权责任的的构成要要件主要要如下几几点：第第一，劳劳务派遣遣本身合合法存在在。这样样一来，在在这一用用工模式式下三方方的关系系合法存存在，具具体来说说，派遣遣单位与与其所雇雇用的员员工之间间存在合合法的劳劳动关系系，与用用工单位位之间存存在有效效的派遣遣合同关关系。被被雇佣和和派遣的的员工所所

52、进行的的工作行行为才会会因上述述合法合合同与关关系的存存在而合合法存在在，工作作行为的的存在才才能产生生侵权行行为，从从而造成成侵权损损害致使使责任的的承担。第二，造成成受害者者损害的的侵权行行为存在在于派遣遣工作相相关的工工作行为为中。这这是对于于侵权行行为本身身的一种种限制，这这一侵权权行为造造成的受受害者的的损害包包括人身身的和财财产的。并并且该侵侵权行为为只有存存在于派派遣工作作相关的的工作行行为中才才能使得得用工单单位承担担相应的的雇主责责任，反反之，如如果侵权权行为不不存在于于派遣工工作相关关的工作作行为中中，则只只能要求求派遣单单位承担担相应责责任。王全兴、侯玲玲.劳动关系双层运

53、行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例J.中国劳动，2014（4）王全兴、侯玲玲.劳动关系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例J.中国劳动，2014（4）第三，侵权权的派遣遣工作行行为与受受害人遭遭受的损损害之间间存在因因果关系系。对于于第二条条中造成成受害者者损害的的侵权行行为存在在于派遣遣工作相相关的工工作行为为中的判判断和界界定并非非易事，但但在具体体的实践践中应当当有一个个确定和和具体的的判断和和界定的的标准。如如果没有有这样的的一个标标准，那那么在侵侵权行为为的实施施阶段，到到底对侵侵权人的的侵权行行为或者者工作行行为受谁谁的控制制、指挥挥和监管管呢？在在这一阶阶段，其其既可以以

54、以派遣遣单位的的名义，又又可以作作为用人人单位的的员工。但但是侵侵权责任任法第第34条条第2款款所要求求的是侵侵权人的的侵权行行为是一一种派遣遣工作行行为，或或者说存存在于派派遣工作作相关的的工作行行为中，这这样一来来才能排排除派遣遣单位的的单独雇雇主责任任，而使使得用工工单位承承担相应应的责任任。从现现实的判判断因素素而言，存存在于派派遣工作作相关的的工作行行为中的的造成受受害者损损害的侵侵权行为为应当有有以下几几个因素素构成：首先，这这一侵权权行为所所存在的的工作行行为属于于用人单单位的业业务范畴畴之中。其其次，侵侵权行为为发生地地和发生生时间是是用人单单位的工工作场所所和正常常的工作作时

55、间。再再次，侵侵权人实实施的侵侵权行为为是以用用人单位位的名义义。最后后，用人人单位指指挥侵权权人所进进行的工工作行为为与其实实施的侵侵权行为为之间存存在因果果关系。用用人单位位的侵权权责任，从从时间上上来说，产产生于劳劳务派遣遣后，且且是派遣遣工作相相关的工工作行为为造成的的侵权损损害。2.2派遣遣单位的的过错及及补充责责任2.2.11派遣单单位的过过错责任任 一一般来说说，派遣遣单位承承担的是是相应的的补充责责任。这这是因为为，在这这一工作作模式下下，雇佣佣与实际际使用相相分离，一一旦派遣遣完成后后，派遣遣单位没没有对于于其雇佣佣员工的的直接管管理、控控制和监监管的权权利。虽虽然其是是实施

56、侵侵权行为为的员工工的合法法雇主，但但在现实实中并没没有直接接干预的的作用和和效果，所所以让其其承担主主要的雇雇主责任任不仅不不公平，也也会影响响这一用用工模式式的健康康有序发发展。反反之，让让其不承承担一定定和相应应的责任任也不合合理。因因为，仅仅仅让用用人单位位承担全全部的责责任，不不仅使得得派遣单单位处于于有责不不罚的状状态，更更会助长长了其逃逃避法律律规制的的恣意妄妄为的心心态和行行为，更更不利于于公平正正义的维维护和这这一用工工模式的的健康有有序发展展。所以以对于这这一用工工模式下下的侵权权行为所所造成的的损害责责任的承承担应当当具体去去划分和和确定，达达到责任任合理分分担、平平衡各

57、方方利益、保保护受害害者和维维护公平平正义与与社会稳稳定发展展的目的的，所以以对于派派遣单位位来说，如如果其主主观上存存在相应应的过错错的，其其应当承承担相应应的过错错责任。（1）派遣遣单位的的注意义义务派遣单位承承担的是是一种过过错责任任，这是是由其所所做工作作的本质质决定的的。但是是对于其其“过错错”到底底有什么么要求或或标准条条件，我我国的侵侵权责任任法并并没有进进行明确确规定。作为派遣单单位，其其一般是是选派工工作人员员给用工工企业或或者单位位，代替替后者给给予劳动动者相应应的报酬酬，并为为其缴纳纳相关的的社保。由由此可见见，派遣遣单位从从事的实实际上是是一种对对劳动力力资源进进行专业

58、业的经营营跟管理理，并从从中获得得盈利的的活动。经经过了派派遣单位位这一环环节之后后，不仅仅在雇用用员工方方面更加加专业化化和系统统化，同同时也为为用人单单位在人人力资源源管理方方面节省省了资源源和资金金。更重重要的是是，用工工风险和和成本得得到显著著降低，这这些都是是这一行行业前景景广阔且且不断壮壮大的原原因。但但上述一一切都要要建立在在派遣单单位在雇雇佣员工工时所应应尽到的的注意义义务。因因为选用用员工的的素质和和水平，只只有其尽尽到注意意义务之之后才能能真正的的掌握和和考察，用用人单位位接受这这些员工工也基于于对其注注意义务务的信赖赖，但是是这一注注意义务务仅止于于这一环环节，因因为被雇

59、雇佣的员员工在具具体的工工作分配配和进行行都不受受其监督督和控制制。这一一注意义义务的作作用在于于在用工工的开端端就防微微杜渐，从从开始就就防止那那些不能能尽职尽尽责的员员工进入入工作岗岗位，这这样一来来也尽可可能的从从一开始始就防止止其给用用人单位位造成损损失。综上所述，派派遣单位位必须尽尽到注意意义务，在在雇佣工工作人员员时，以以用人单单位的需需求和要要求为标标准和指指引，尽尽其所能能的对这这些被雇雇人员的的素质、能能力、资资格、技技术水平平等多方方面进行行全方位位的审查查和考核核。如果果其没有有尽到这这一注意意义务，致致使这些些员工的的工作行行为为他他人和用用人单位位带来损损害，且且就表

60、明明其存在在过错，则则就这些些这些员员工的工工作行为为造成的的损害由由其负责责赔偿。王天玉.劳务派遣的规制重点与法律对策兼评劳动合同法的修订J.社会科学研究， 2013(5)：114.王天玉.劳务派遣的规制重点与法律对策兼评劳动合同法的修订J.社会科学研究， 2013(5)：114.（2）受害害人负担担举证责责任在举证责任任的承担担方面，对对于派遣遣单位来来说，如如果其能能够举证证证明自自己没有有过错，那那么其不不承担责责任，但但是反之之，其应应当承担担对于损损害的补补充责任任。因此此，从整整体上说说，对其其应当适适用过错错推定原原则。谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评我国(