关于实证主义和法律与道德的分离一

1、实证主义和法律律与道德的分分离一HLAA 哈特 翟翟小波译 强强世功校法律实证主主义认为应当当在“实际是是之法”和“应应该是之法”间间作出区分，该该主张招致了了许多批评。哈哈特教授在此此为法律实证证主义进行辩辩护。他认为为，诚然，法法律实证主义义理论的其它它部分应该受受到批评，但但是，这与它它所主张的“实实际是之法”和和“应该是之之法”的区分分是两个不同同的问题，而而批评者则把把两者给混淆淆了。进而，哈哈特教授论述述了这一区分分的优点。在本文中，我我将讨论一种种观点并试图图为它辩护。霍霍姆斯(Hoolmes)法官等曾持持有此种观点点，他们也因因此遭到了很很多的批评。首首先，我将说说明，为什么么

2、对于英国人人来说，霍姆姆斯(Hollmes)仍仍将是法理学学中的一个伟伟大的人物，无无论他在美国国的名声怎样样变动沉浮。之之所以如此，是是因为他拥有有两种神奇的的能力：一是是想象力，这这是英国法律律思维(thhinkinng)中常经经缺乏的;二二是清晰性，这这是英国法律律思维中通常常具备的。通通过阅读霍姆姆斯，英国的的法律人意识识到：他们以以前认为是固固定不变事情情其实总是处处于运动变化化之中。在这这一过程中，霍霍姆斯就象一一位向导，他他的话可能不不会令你信服服，有时甚至至令你讨厌，但但从来不会使使你迷惑不解解。象我们的的奥斯丁一样样(他们二人人有许多共同同的理想和主主张)，有时时，霍姆斯明明

3、显是错误的的;同样和AAustinn一样的是，当当他错误时，他他总是错得清清晰明白。这这确是法理学学一个最重要要的美德。不不错，单单谈谈论清晰性是是不够的。但但是，正是因因为我们采用用了(为霍姆姆斯所唾弃的的)极含混的的研究方法，结结果，法理学学中的许多问问题被搞的混混乱不堪。也也许，法理学学注定要在许许多学科的边边际间极不确确性地摆动，因因而总需要有有人来“剥去去其神秘的面面具”(边沁沁语)1，这这正是本文最最主要的目的的。当下的各各种观点表明明，我们必须须承认，法律律实证主义者者(他们的时时代今天已经经终结)将某某些事情弄得得含混不清：在法律和道道德之间有某某种交叉2，或或者“实际是是”和

4、“应该该是”在某种种程度上是不不可分解的融融合在一起的的、是不可分分离的3(尽尽管实证主义义者否认这种种说法)，这这些表述意味味着什么?或或者说，在许许多可能情形形中，它能够够意味着什么么，实际上意意味着什么?哪些是实证证主义者所否否认的?为什什么这样否认认是错误的?一本文中，我我将对研究对对象作观念史史上的考察。在在18世纪以以末、19世世纪初的英国国，对法律和和社会问题热热切关注的思思想家和波澜澜壮阔的社会会变革的设计计师就是伟大大的功利主义义者。其中有有两个人即边边沁和奥斯丁丁，一贯地主主张要坚决地地、尽可能清清晰地区分“实实际是之法”(law aas it is)和“应应该是之法”(l

5、aw aas it oughtt to bbe ),这这一主张贯穿穿他们所有的的工作。他们们谴责自然法法思想家，就就是因为他们们混淆了这一一简单明了但但又极为重要要的区分。相相反，在这个个国家(美国国)，法律和和道德之间的的区分被视为为浅溥的和错错误的。这种种现象在英国国也存在，尽尽管程度不及及美国。一些些批评者认为为，这一区分分防碍了人们们对法律的真真正本质及其其社会生活根根源的认识44。还有一些些人认为，这这种区分不仅仅在理论上具具有误导性，而而且在实践中中亦非常有害害，最糟糕的的是，它削弱弱对专制和独独裁的抵抗55，至少，它它可能使得人人们不尊重法法律。“法律律实证主义”这这一毫无贬意意

6、的名称，象象大多数在知知识论战中被被用做炮弹的的其它术语一一样，已渐渐渐地成了形形形色色的多种种不同罪恶的的代名词。其其中真实的或或被宣称的罪罪恶之一是：像边沁和奥奥斯丁所做的的那样，主张张“实际是之之法”与“应应该是之法”的的分离。然而，这种种倒退是怎样样产生的?这这一区分的理理论上的错误误是什么?象象边沁和奥斯斯丁那样，强强调这种区分分，其实践后后果真是有害害吗?对这种种区分，我们们现在是应该该抛弃抑或继继续坚持?在在思考这些问问题时，我们们应当考查与与功利主义相相伴随的社会会哲学。功利利主义者将关关于法律和政政府的自由主主义原则牢固固地但也仅仅仅是建筑于功功利主义基础础之上。从来来没有人

7、如同同功利主义者者那样，拥有有这样的平静静心态，将改改革的热情与与对法律的尊尊重和控制权权力(即使权权力在改革者者手中)滥用用之必要性的的正确认识结结合起来。但但是，在边沁沁的表述中，你你会逐步发现现法治国(RRech ttstaatt)的要素和和自然法术语语在现时代复复兴后所捍卫卫的全部原则则。这些原则则是：言论出出版自由，结结社权利6，法法律在执行前前应当公布和和广泛被人知知晓的原则77，控制行政政机构的原则则8，无过错错即无责任的的原则9，法法制(leggalityy)原则的重重要性,法无无明文规定不不受罚( nnulla poenaa sinee legee)10。我我知道，一些些人认

8、为，功功利主义者的的政治及道德德识见非常简简单，但是，我我们不应该将将这种简单误误认为是浅薄薄;也不该忘忘记，与其它它思想家的深深奥相比，他他们的这种“简简单”是多么么有益。这仅仅通过一个例例子，即边沁沁对奴隶制的的论述便可得得到说明：边边沁说，问题题的关键不在在于那些被视视为奴隶的人人是否能够理理性地思维，而而在于他们是是否遭受痛苦苦11。有些些人认为，奴奴隶制问题实实际上是，上上帝是否让某某些人仅仅作作为其他人有有生命的工具具的问题。难难道前者的论论述不比后者者要高明吗?今天，我们们不再对该问问题进行讨论论，不在依该该方式去分析析类似的社会会政策，这主主要归功于边边沁，而不是是别人。所以，

9、边沁沁和奥斯丁不不是无聊地玩玩弄语词区别别的枯燥的分分析家面面对正被大火火毁掉的城市市作壁上观。相相反，他们是是社会运动的的先驱者，他他们热情地争争取理想的社社会和完美的的法律，并且且取得了巨大大的成功。那那么，他们为为什么主张“实实际是之法”和和“应该是之之法”的分离离呢?他们想想说明什么?首先，让我我们看看他们们说了些什么么?奥斯丁这这样说道：法律的存在在是一回事，它它的优缺点是是另一回事，法法律是否存在在与它是否符符合某假定的的标准是两个个不同的范畴畴。一个法律律，我们可能能恰巧不喜欢欢它，或者它它可能不符合合我们用以认认可法律的标标准，但只要要它确实地存存在，它便是是法律，这是是一个事

10、实。在在此事实作为为抽象命题被被正式提出后后，人们觉得得这是显而易易见且过分简简单的说法，坚坚持该观点没没有太大意义义。不错，这这种观点确实实显然易见且且过于简单。这这一观点的太太多内容被人人们遗忘和忽忽略了，要从从理论上对这这些内容做抽抽象地论述恐恐怕要用一大大部书才能说说清楚例如，在一一篇评论(英英国法释义)中，布莱克克斯通爵士曾曾讲道，在义义务的履行上上，上帝法(the llaw off god)优于所有其其他法律;任任何人法(hhuman law)都都不得与他们们相冲突;否否则，人法是是无效的;所所有法律的效效力都来自某某种神圣的起起源。这里，布莱莱克斯通的意意思可能是：所有的人法法都

11、应符合神神法(divvine llaws)。如如果确实如此此，我欣然接接受这种说法法。或许他的的意思是说：立法者在制制定法律时(法律的执行行要诉诸于某某种终极原则则)必须自觉觉受到神法的的约束，否则则将会受到上上帝的惩罚。对对此，我也完完全同意然而，上节节所述并不是是布莱克斯通通这段话的意意思。他真正正要说的是：所有与神法法冲突的人法法不具有法律律的强制力和和约束力，换换句话说，与与神法相冲突突的人法不是是法律112奥斯丁只是是笼统地反对对混淆“实然然法”(whhat laaw is)和“应然法法”(whaat it oughtt to bbe)的区分分，他认为，不不论我们的应应然标准是什什么

12、，也不论论我们用以认认可法律的依依据是什么，混混淆二者界限限的做法都是是错误的。然然而，他的论论述却经常混混淆“实际是是之法”(llaw ass it iis)和“道道德原则所要要求之法”(law aas morralityy woulld reqquire it too be)。对对他来说，有有一点是必须须注意的，即即基本的道德德原则是上帝帝的命令，“功功利”原则只只是通往道德德境界的指南南(indeex)，即在在“功利”之之外还存在着着某社会团体体事实上接受受的道德或“实实证”(poositivve)的道德德。边沁也主张张在“实然法法”和“应然然法”之间做做出区分，但但与奥斯丁不不同，他没

13、有有借助于上帝帝，而是当然然地纯粹用功功利原则来定定义道德。两两位思想家坚坚持该区分的的理由是：让让人们能够冷冷静地对待“道道德上恶的法法律”存在的的事实所明确确提出的问题题，理解法律律秩序之权威威的具体特性性。人们在“法法律政府”之之下该如何生生活呢?边沁沁的答案很简简单：“严格格地遵守，自自由地批评”(to obbeypunnctuallly, tto cennsure freelly)13。然然而，基于对对法国大革命命的忧虑，边边沁很清醒地地意识到，仅仅仅这样做是是不够的，我我们进入这样样一个时代，即即任何一个社社会，只要其其法律的命令令极为可恶，它它都不得不面面临这样的可可能：其法律律

14、将会遭到的的抵抗。这是是一个关乎全全局的重要问问题，对此我我们既不可作作过于简单化化的理解，也也不可故意含含混其辞144。然而，混混淆法律与道道德的做法却却恰恰犯了这这样的错误。边边沁发现，这这种混淆的后后果体现在两两个截然相反反的两个方面面。无政府主主义者主张：“这不应当当是法律，因因此，它不是是法律，我不不仅可以批评评它，而且可可以违反它。”与与此不同，反反对者主张：“这是法律律，因此，它它是应该的。”于于是，便在法法律产生时就就抑止了法律律批评。边沁沁认为，这两两种错误都可可在布莱克斯斯通的著述中中发现。后者者武断地宣称称，与上帝法法冲突的人法法是无效的115。我们的的法学家好象象是忠诚

15、的“寂寂静教”(qquietiism)信徒徒，由于受无无为、顺从精精神的影响，几几乎意识不到到“是”和“应应该是”之间间有什么区分分16。“在在法律人眼中中，是和和应该是是不可分割割的一个整体体，更不要说说一直被他们们蒙骗的老百百姓了”117。边沁看看来，这确是是法律人的职职业毛病，它它导致了两个个危险：其一一是，人们关关于“法律应应该是什么”的的观念可能会会消解法律的的权威，甚至至对法律存在在本身提出挑挑战;其二是是，法律可能能会取代道德德作为人类行行为的最终评评价标准，从从而逃避了法法律批评。只只有经常是与与应该是的区区分才能帮助助我们度过此此一危险。在主张法律律与道德分离离的过程中，一一

16、些内容功利利主义者并没没有明确谈道道，考虑到下下面的批评，非非常必要对此此予以澄清。毫毫无疑问，功功利主义者承承认有许多事事物属于“法法律与道德的的交叉领域”。首首先，一方面面，法律体系系的发展受到到道德观念强强有力的影响响，这是历史史事实，他们们从未否认过过;另一方面面，法律也深深刻影响了道道德标准，所所以许多法律律规则的内容容反映了道德德规则或原则则。虽然，要要在事实上探探寻这种历史史上的因果关关系非常困难难，但是，边边沁肯定乐于于承认它的存存在。在奥斯斯丁讲到实在在法和道德间间“频繁的巧巧合”18而而且在他将“实实际是之法”和和“应该是之之法”的混淆淆归咎于这种种巧合时，和和边沁一样，他

17、他也承认法律律与道德间历历史因果关系系的存在。其次，边沁沁和他的追随随者们也不否否认下述事实实，即通过明明确的法律规规定，道德原原则可在不同同程度上被引引入法律体系系，进而构成成法律规则的的一部分;法法院也可能负负有依(其所所认为的)正正义或善的标标准做出判决决的法律义务务。与奥斯丁丁不同，边沁沁确实认识到到，即使是最最高的立法权权也可能受到到宪法的法律律约束19，我我们不应该否否认，道德原原则(如第五五修正案)有有可能构成宪宪法性的法律律限制。与边边沁不同，奥奥斯丁认为，对对最高立法权权的限制不能能有法律效力力，它只能是是政治的或道道德的制约220。当然，他他本应认识到到：一个法律律可能授予

18、立立法权，同时时又可参照道道德原则对该该立法权行使使的范围进行行限制。边沁和奥斯斯丁急于要说说明两个简单单的道理：其其一，在缺乏乏宪法和法律律明确规定的的情况下，我我们不能仅仅仅因为一个规规则违背了道道德标准而否否认它是一个个法律规则;相反，也不不应因为一个个规则在道德德上是令人向向往的，便认认为它是一个个法律规则。这一简单学学说在19世世纪的历史太太遥远、太复复杂，今天已已无法对它进进行细致追踪踪。我可以对对它作如下概概括：在奥斯斯丁向世人提提出该学说后后，它主导着着英国法理学学;在对整个个英国法理学学的整体评述述中，它构成成了不可缺少少的一部分，尽尽管它可能被被认为是不受受欢迎的。在在奥斯

19、丁的讲讲演稿于18863年出版版之后，关于于此学说一系系列论著陆续续出版。每一一本书都阐述述了这样的观观点，即功利利主义法律与与道德的区分分能够使法律律家对法律获获得新的明晰晰的认识。阿阿莫(Amoos)英英国的一位奥奥斯丁的继承承者说，“奥奥斯丁将法律律从仍旧纠缠缠于法律的道道德r僵尸中中解放出来”221。在这一一点上，就是是那对奥斯丁丁百般挑剔的的梅因也不曾曾有过质疑。在在美国，诸如如格林(NStJoohn Grreen)222、格雷(Gray )和霍姆斯斯等人认为，该该学说有助于于人们更好的的理解作为社社会控制手段段的法律，从从而在法律研研究中促成一一个富有成效效的新开端。他他们认为该学

20、学说是不言而而喻的，且富富有启发性如同一揭揭示了真理的的同义反复。当当然，该区分分也是霍姆斯斯的一篇著名名论文“法律律之路”233的主题。该该学说在学者者心目中的地地位，格雷在在世纪之交所所写的法律律的性质和渊渊源一书中中，给予了最最好的说明。他他说：“上个世纪纪，法理学在在基本概念方方面的重要成成就是认识到到了这样的真真理，即国家家的法律不是是一个理想，而而是实际的存存在，不是应该是， 而是实际际是。该观观念明确地在在普通法的法法理学中得以以确立，是奥奥斯丁的功绩绩。”24二以上说的是是这一学说全全盛时期的情情形。现在我我们来转向它它所遭受的批批评。当边沁沁和奥斯丁主主张“实际是是之法”和“

21、应应该是之法”的的区分时，毫毫无疑问，他他们所考虑的的特定法律是是意义明晰，且且不存在争议议的。他们认认为，这种法法律，即使是是不道德的，仍仍然是法律。然然而，在考虑虑后来所遭受受的批评时，如如果要认识此此种不满的根根源，我们就就不该仅仅考考虑针对法律律与道德的分分离这一特定定问题的那些些批评;而必必须进一步考考虑下述反对对意见：即使使功利主义在在此具体问题题上是对的，但但是，他们用用以阐述其主主张的术语，表表明了“法律律是”和“法法律应该是”间间存在着大致致的鸿沟，从从而掩盖了二二者在其它方方面存在着的的实质联系的的这一事实。因因此，接下来来，我们不仅仅要分析功利利主义者已经经考虑过的那那些批评。而而且要考虑下下述主张：即即如果我们考考虑一个含义义上有纷争的的法律是怎样样在具体案件件中被解释和和适用时，我我们便会发现现，法律和道道德之间存在在着重要的联联系;而且如如果我们拓宽宽自己的视野野，不是问，一一个特定的法法律规则为成成为法律是否否必须符合一一最低限度的的道德，而是是问，一个不不符合此要求求的规则体系系能否称为一一法律体系时时，便会再次次发现法律与与道德间的重重要联系。然而，这些些批评根本没没有弄清楚：功利主