法律知识担保论反

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论反担保担保法第第四条质疑陈小君、樊芃中华人民民共和国担保保法(以下下简称担保保法)第44条规定：“第第三人为债务务人向债权人人提供担保时时，可以要求求债务人提供供反担保。反反担保适用本本法担保的规规定。”显然然，此法律条条文的用语十十分简洁、精精炼，更重要要的是其不容容置疑。但是是，它到底要要告诉我们什什么呢?也就就是说，从担担保法的机理理和司法实践践的角度看，它它到底表现和和揭示了什么么问题?又能能

2、切实地解决决什么问题?本文正是基基于该出发点点，对我国反反担保诸问题题进行了一定定的思考，以以就教于方家家。一、反担保保与担保之实实质的一般性性辨析反担保的概概念，无论是是罗马法还是是近现代大陆陆法系或英美美法系的担保保立法制度均均未见记载，但但在今日国际际贸易的实践践中偶见提及及，并将反但但保作为与借借款担保、保保释金担保、票票据担保等并并列运作的一一个担保种类类。 1唯担保法法则直接明明朗地界定了了反担保的内内涵。担保保法颁行后后，有代表性性的著述认为为：反担保是是指债务人对对为自己债权权人提供担保保的第三人提提供的担保， 2或指指第三人为债债务人向债权权人提供担保保时，债务人人应第三人的

3、的要求为第三三人提供的担担保。 33上述两种种定义都一致致认为反担保保是担保之一一种，债务人人是反担保关关系中的担保保人，第三人人为担保权人人。然而，从从这样的原理理剖析中，我我们只能看到到，反担保就就债务人与第第三人的关系系来说也不过过是一般意义义上的担保，即即相对于原始始担保(第三三人就主债权权设立的担保保)而言的。反反担保仍然具具有定限物权权、从权利以以及价值权和和变价权的特特征，也完全全符合一般担担保所具有之之不可分性和和物上代位性性的性质。如如此识别，完完全可以说反反担保与担保保本不应也确确无质的差异异，只是在形形式和用语上上与担保相左左，因而，反反担保之称谓谓仅具有一种种界别的作用

4、用。但是，作者者的认识并非非法律条文已已经和所能昭昭示的，“第第三人可可以要求债务务人提供反担担保”。这种种强调性条款款足以使人认认为债务人提提供的是“反反担保”而不不是“担保”，反反担保肯定是是区别于担保保且有其特殊殊之规定性的的。并且，这这一认识可以以立刻从担担保法第44条第2款中中得到印证。如如果立法者也也认为反担保保是担保的话话，又何须说说“反担保适适用本法担保保的规定”呢呢?立法者显显然在该法中中有意将担保保与反担保加加以区分，肯肯定地将反担担保作为特殊殊制度加以规规范。或许有有人会说：“这这不过是个小小问题，这种种表述并没有有引起什么误解，不不必钻牛角尖尖”，那么，我我们可以先把把

5、它暂且搁一一边，通过后后面的讨论再再来加深领会会，看看实际际上是不是小小问题。(但但是，用语的的不合逻辑足足以损害法律律的尊严，还还可以授人以以柄而认为我我国法律缺乏乏哲学内核，至至少可以说是是立法者缺乏乏深思熟虑!)二、原始担担保与反担保保之方式的原原则性识别依担保法法第2条第第2款的规定定，在我国有有五种担保方方式，依次为为保证、抵押押、质押、留留置和定金。担担保法接下下来便是反担担保条款。那那么，是否可可以认为原始始担保及反担担保方式本身身都有可能采采用以上任何何一种方式呢呢?其实不然然。从反担保保条文的表述述给我们提供供的内容可知知，反担保只只能适用于原原始担保方式式为保证或抵抵押或质

6、押之之情形，而必必须将留置和和定金排斥在在外。因为在在留置和定金金的担保中不不会出现第三三人为债务人人向债权人提提供担保的可可能，所以，有有权要求债务务人提供反担担保的第三人人，既可以是是保证人，也也可以是抵押押人，还可以以是出质人。这这是针对反担担保可以适用用于哪些原始始担保而言的的。还有一点点应指明的是是，反担保方方式本身是否否也有限制呢呢?结论仍是是肯定的。概概言之，当原原始担保为留留置时，不可可适用反担保保;而反担保保本身也不能能容纳留置这这种方式。这这是由于留置置是专用于担担保因保管合合同、运输合合同、加工承承揽合同等所所发生的债权权，具有确定定的法定性，而而不能担保基基于追偿权而而

7、发生的债权权。定金作为为反担保方式式时，在理论论上说得过去去，但定金用用于原始担保保时的作用并并不强硬，较较其他约定担担保的方式要要软弱得多，加加之担保法法还有特别别比例的限制制，定金罚则则也未必十分分符合公平原原则让人信服服。所以，实实践中运用定定金作为反担担保以切实达达到担保第三三人债权的目目的恐怕较难难。而不加分分析地认为“债债务人为第三三人提供的反反担保方式既既可以是保证证，也可以是是抵押、质押押、留置和定定金”， 4则让人人疑惑不解。三、反担保保方式用于原原始担保的具具体评判经过上述初初步的原则性性梳理与论证证，反担保方方式适用于原原始担保时，最最有可能采用用的是保证、抵抵押和质押这

8、这三种之一种种。那么，接接下来的问题题在于，应当当考虑反担保保方式是否会会因原始担保保方式为保证证、抵押或质质押而适用时时有所差别。首先，如果果担保方式是是保证的话，那那么这里的反反担保就意味味着债务人得得担保保证人人由于为之代代为履行或承承担责任后所所拥有的追偿偿权能得以实实现。我们可可以继续假设设反担保方式式也为保证，那那么，整个担担保与反担保保关系则必须须作如下表述述：主债保证证人(第三人人)代为履行行或承担责任任后，得由债债务人保证其其追偿的实现现。但是，我我们立刻便发发现此种表述述违反了保证证担保的基本本法律机理。因因为债务人不不可能自己向向债权人提供供保证;否则则，这一保证证就沦为

9、一般般担保，而非非法律通常所所谓反担保。因因此，可以排排除在原始担担保方式为保保证的情况下下反担保方式式为保证的可可能。同理，也也可以排除原原始担保方式式为质押、抵抵押时，反担担保为保证的的可能，因此此，也就可以以将保证整个个排除在反担担保方式之外外了。但问题题是实际运作作时并非如此此简单，我们们的推理与想想象也较容易易逃离逻辑的的轨迹和文字字的束缚。换换一个角度思思索同一个问问题，可否这这样理解担担保法第44条：第三人人为债务人向向债权人提供供担保时，可可以要求债务务人为其提供供保证中的“保保证人”，由由该“保证人人”向第三人人提供保证担担保。这样解解释似乎比较较恰当，比较较符合或接近近担保

10、法立立法的本意和和若干担保法法读物作者的的本意，保证证又被纳入反反担保方式之之中了。值得得注意的是，我我们这种宽容容的揣度性解解释也只能是是通过法律条条文的文字表表述来展开，凡凡是逾越了文文句内涵所作作的解释，都都只能是想象象，而不应以以此作为本文文写作的逻辑辑底线。担担保法第44条的“总体体表述”，恰恰恰没有将担担保人放宽到到债务人之外外。可让人更更为难的是，司司法实务领域域亦存在上述述理解：“例例如我国国内内银行受企业业委托向国外外贷款银行立立保证书时往往要求求其上级主管管部门开立反反担保。” 5其中中，反担保之之保证人并非非企业(主债债务人)而是是企业的主管管部门。显然然，在保证作作为反

11、担保方方式的问题中中，担保法法的规定与与实际理解及及操作到底是是有差距还是是具有一致性性，应引起立立法者的注意意，并望通过过一定方式给给司法工作者者和民事主体体以明示，以以保证执法与与司法的统一一。基于此，在在原始担保方方式为保证的的情况下，反反担保只能采采用抵押、质质押或定金的的方式，而且且可以排除是是债务人之外外的第三人为为保证人提供供抵押或质押押担保的情况况。既然债务务人可以为第第三人就自己己的财产设立立抵押、质押押或定金，为为什么不直接接就此向主债债权人设立担担保呢?依照照法理，物的的担保比人的的担保具有更更强的效力，债债权人理应更更乐于接受物物之担保方式式才是。的确确，如果我们们仅停

12、留在理理论层面的话话，那么我们们甚至可以断断定：原始担担保为保证时时不可能出现现反担保。而而现实生活纷纷繁复杂易变变，从认识论论的角度看任任何理论都可可能是滞后和和欠完整的。事事实上在一定定情况下确实实有保证的效效力被认为高高于物的担保保效力的情况况。如债权人人更信任银行行的信誉，宁宁愿以银行作作保证人设立立保证担保而而不愿就债务务人的不动产产设立抵押担担保，从而避避免由于市场场波动可能带带来的不利。这这样，原始担担保为保证，而而反担保却是是抵押或质押押或定金是很很自然的了。其次，如果果原始担保方方式为抵押的的话，反担保保就意味着债债务人得担保保抵押人(即即第三人)在在其财产受偿偿后，其追偿偿

13、权能得以实实现。至于此此处适用的反反担保方式，我我们首先可以以排除保证，其其余可选择的的方式中，抵抵押为优，如如果是质押，除除非出质财产产的价值与抵抵押物的价值值相当时才近近合理，才能能保证抵押人人就自己的财财产替债务人人履行义务后后可从抵押或或出质财产的的变价中优先先且充分受偿偿。反担保方方式的抵押不不直接用于原原始担保，但但可因债务人人和第三人之之间的特别利利害关系，出出于双方特殊殊利益考虑而而发生。至于于动产质押方方式作为反担担保也未必完完全行不通。当当第三人考虑虑到债务人无无可供抵押之之物，而质押押担保总比没没有担保还是是有利得多时时，第三人定定会乐意接受受。定金方式式在反担保中中适用

14、也可基基于前因而发发生，但不常常见。最后，如果果原始担保方方式为质押时时(动产质押押抑或权利质质押应无不同同)，反担保保方式可以是是债务人就自自己的财产设设定抵押、质质押甚至定金金应属无异，此此不赘言。四、结语综上，反担担保只能在原原始担保为保保证、抵押和和质押的情况况下，由债务务人就自己的的财产设立抵抵押或质押甚甚至定金的担担保方式。所所以，我们可可以认为反担担保可选择的的方式相对狭狭窄，至少不不像担保法法第4条所所昭示的那样样宽泛。并且且，针对原始始担保的多样样性，某些可可适用的反担担保方式还有有不便利和不不充分之弊。届届于此，或许许有人会认为为，反担保方方式之可能选选择的范围既既然有限，

15、而而担保的方式式肯定的有五五种之多，你你还能认为反反担保与担保保无本质之异异吗?对此，我我们认为，反反担保只是担担保的子概念念，它们处于于同一法律理理念的规制之之下。我们不不能抽象地谈谈论说：“这这是反担保”，而而只能就某一一具体案件中中反担保的事事实说：“这这是反担保”。那那么，在某个个案件中的反反担保或原始始担保与他案案中的担保之之间怎么会存存有本质的区区别呢?反担担保只是在一一个法律关系系中已有了一一个担保再在在特定条件下下设一个担保保而已，这两两个担保之间间有一定内在在联系。反担担保也是担保保，从某种意意义上说，担担保的若干规规定本来就是是为它而设立立，而不是什什么可以适用用的问题。我

16、我们考虑，如如果担保法法第4条这这样表述，虽虽有臃肿之嫌嫌却既可避免免歧义又可避避免疏漏：“第第三人为债务务人向债权人人提供担保时时，可以要求求债务人为之之提供担保或或担保人，以以担保其代为为履行或承担担责任后所得得追偿权的实实现。该债务务人或他人为为第三人提供供的担保即为为反担保。”或或许只有用这这种稍罗嗦的的描述性方法法解释反担保保才为恰当。最后，笔者者有一个怀疑疑，即是否有有把反担保反反映到立法上上的必要。若若没有规定反反担保是否意意味着可以否否定反担保现现象的存在?是否意味着着法律就否认认某一反担保保之担保效力力?也是否意意味着第三人人为债务人向向债权人提供供担保，不可可以要求债务务人

17、提供反担担保?显然不不能。我们认认为担保法法第4条的的立法意图，在在于告诉那些些意欲为他人人提供担保却却又担心利益益受损的人去去放心地作担担保人，因为为他们可以要要求得到反担担保。这样的的意图只会给给人们一种法法律是如此善善解人意的印印象，仅此而而已。其实，法法律(此处暂暂指民法)不不应扮演母亲亲或保姆的角角色，它只是是一种公共产产品，是市民民们增进自己己及公共福利利的一种工具具。当我们作如如此理解并展展现自己的观观点时，对前前文所述反担担保的思考似似乎有些多余余。但反担保保在适用中的的障碍及其形形式技巧并非非每个民事主主体都能在自自己的行为中中充分认识到到，并主动克克服或选择而而求得自己利利益的最大限限度的保护，那那么，本文对对反担保若干干方面的思考考就不具法律律意义，至少少解决了立法法在反担保性性质与功能模模式上的模糊糊与混杂性，也也许正充分地地体现