物业管理条例实务操作研讨会（上）

1、精品文档 精心整理精品文档 可编辑的精品文档物业管理条例实务操作研讨会 地址：北京京都信苑饭店 时间：2003年8月10日 （上午） 最高人民法院法官 王达 第一个大问题，物业公司的行政责任与民事责任的冲突及民事责任的优先原则。 第一个问题，我们称物业管理条例行政法规的题目和名称讲起来，物业本来站的角度应该是服务，为什么不叫物业服务条例而叫物业管理条例，原因有以下三点。官方没有这么说也没有这么评论。 第一个原因，为什么是管理而不是服务。业主一般认为物业管理针对的是一个有很多个体的集合体。除非是一个办公楼，说这个楼就是我们公司的，这个楼就是我们政府的，除非这种情况，通常都是很多，一家一户，很多户

2、共同居住的小区，在小区里面就要考虑集体利益的问题，不仅考虑每一家每一户在这儿生活方便，环境好，各方面都满足生活的要求，同时有一个共同利益，小区每位业主的集体利益和公共秩序，每一个公民不仅仅考虑每一个公民，还要考虑一个社会利益、公共利益。物业公司在公共利益和公共秩序里面就起了一个核心的作用，起到管理的作用。很多个体和集体的利益难免不发生冲突，这种矛盾的存在是必然的。比如我自己住的院子也是习惯把生活垃圾扔下来，再下去里面还是随手乱扔，如果你一家一户买的别墅，扔可能没人管，你在小区里居住，可能就破坏了小区的公共秩序，这时候物业公司就起到一个管理者的作用。所以为什么不叫服务而叫管理。 第二个原因，随着

3、社会的发展，特别非典之后，社会对公共意识大大增强了，环境保护城市形象对于这些的要求也越来越高，小区的物业公司不仅仅要管理好内部，比如卫生，一些环保，还有城市形象，不仅要管理好这些事务，还要衔接好社会的公共行业，比如自来水公司、电信公司、网络电话、电视、这也有一个衔接，一个小区形成之后，比如说有线电视相应的公司就要在里面铺设管线，这必然要有一个出头来和它衔接的问题。所以也出现了一个管理，也有一个管理的问题。 第三个原因，为什么叫管理条例，物业公司属于企业法人，它没有公权利，一般国家机关、行政机关才具有公权利。对业主举办会议的同时介绍，很多同志是物业管理部门的。物业公司对业主没有管理权，就像行政机

4、关所拥有的行政处罚权、行政强制措施权，它没有。当然物业公司作为一个民事主体享有一个自救权，自我保护、自我救济的权利。什么叫自救？我办公室放的办公用品，随随便便来一个人要扛走，我拒绝扛走，我阻止他，这就是一个自救，自救权不能扩大，它没有处罚权。某物业公司业主公约或者管理规定，明确写到下列行为处罚款多少元钱，这种情况是违法，没有法律依据的。同时也没有措施权。比如电力公司委托物业公司来收电费，贴了一个条子，业主没有在规定时间把电费交去，你说直接把电停了，这是不行的，如果因为你停电造成的损失，你肯定是赔偿的。你没有权利停人家的电，停人家的水，停人家的气，包括停车场。小区内有的是地下，有的是地面上的停车

5、场，你停车费没交，你就是不让进，这是错的。你可以发个通知，要求多长时间内把停车费、物业费、电费、水费各种费用交纳，如果业主不交纳，你可以通过正当的途径，向法院提起民事诉讼。如果发了通知还不履行的，有的业主很忙把这个事忘了，结果没有交；有的个别因为一些原因，比如它认为服务不行，不到位所以拒绝交；第二步可以通过委托律师发一个律师函，还是催交性质的。如果还有一部分业主拒绝交纳各种费用可以通过向法院提起民事诉讼这是正当的权利。你物业公司就是物业公司，你不是物业管理部门，你不是物业管理局，不是物业管理处，你没有处罚权，没有强制措施权。 第二个问题，物业公司本身是一个民事主体，在国家相应的行政管理关系中，

6、仍然是行政相对人，比如工商局和你和物业公司的关系，工商局是管理者，你物业公司是被管理者，工商局就是行政机关，咱们物业管理公司就是行政相对人。在物业公司的经营服务过程中，出现了违反有关行政法律法规或者规章的规定，一般都要受到行政机关的处罚，他的行为如果出现违法就要受到处罚。比如经常可能出现的一些情况，像乱收费，业主举报，比如地下停车场，现在这个收费的问题比较严重也比较普遍。往往物业公司和物价管理部门有一些特殊关系，然后串通在一起，物价部门给他一个核准收费的收费许可证，所以收费价格就比较高。物价管理部门给他核准的时候有一个重要的问题，往往忽略了，比如说地下停车场，首先地下停车场的所有权问题，所有权

7、从法律意义上讲，这个小区停车场，它就是为小区的居民，小区的业主提供服务的。它的所有权就是全体业主，基于这种情况，你收费物价局给它核准价格的时候一定要考虑这个因素。我自己住的一个小区就存在这种情况，问价格为什么这么高，物价局给了核准，物价局说我们这有什么规定，说你规定的前提是停车场所有权是自己拥有的情况下才能定这么高的价格。当然普遍的情况，物业公司出现乱收费，业主向物价部门举报，物价部门调查核实，就对它处罚，比如罚款多少元。还有一种情况就是环保部门，物业公司的行为可能破坏了，违反了环境保护法，破坏了环境。还有一种情况就是公共卫生部门，对它进行处罚。另外还有一种咱们物业管理条例上面规定的，对物业公

8、司处罚的情况，物业公司经过业主委员会，业主大会讨论决定招标投标，那么你原来的先前所开发公司委托的物业公司，你将要被淘汰，将要出局，你赖着不走，或者走了把里面所有的资料带走，咱们物业管理条例上明确规定，房地产管理部门要对你进行处罚，而且罚款的额度还挺高。物业公司行为可能违反法律法规规章的规定可能受到处罚。 第三个问题，物业公司的行为可能存在着对业主的民事责任，通常包括违约责任，业主和物业公司有一个合同，委托物业管理的合同，物业公司的行为违反了合同的规定，所以承担违约规定，还有一种是侵权责任，由于你管理不善，造成了业主人身权、财产权的损害，甚至名誉权的损害，物业公司要承担。还有是不当得利。业主不知

9、道，你钱多交了，你收了就收了也不退了。这是一种不当得利。也是一种民事责任，物业公司可能存在对业主的民事责任。 第四个问题民事责任优于行政责任，行政机关对你处罚，这边物业欠业主的债，这几种责任规定起来都是欠业主的债，一个是行政责任一个是债，物业公司就濒临破产，这时候怎么办？这时候优先满足对民事主体的赔偿。首先是民事责任优先行政责任。这个原因有三点。 一个是私权利实现优于公权，比如破产法提了一点，受偿顺序，其中欠国家的税是优先一般债权，优先抵押的债权，还有一个最前面的。拖欠职工工人职工，还优于国家的税，这个规定满足公民的基本生活生存权。通常的行为私权利实现优于公权利。在物业管理条例体现的就是民事责

10、任优于行政责任，你欠业主的钱先交，当你有足够的钱的时候两个都缴。 第二个原因，物业公司财产保值和增值来源于业主提供的物业管理费，物业公司和业主之间的合同关系里，业主享有很多权利。物业管理条例侧重保护业主的权利，业主也有一些义务，突出表现有向物业公司缴纳物业管理费的义务。 刚才讲的一个是民事责任一个行政责任，私权利实现是对业主权利的弥补，行政处罚是对物业公司违法行为的惩罚。私权利优先性有利于业主安居乐业，保护全体业主的利益。 第三个原因，民法通则里有相应的条款规定民事责任优于行政处罚。 第二个大问题，拆迁补偿与物业管理的衔接，这个问题比较简单，但是问题也很普遍。咱们有一个行政法规叫城市房屋拆迁管

11、理条例，这个条例是个行政法规，上面规定了，拆迁人对被拆迁人补偿方式有两种，一种是货币补偿，我这一片要拆掉，要建比如一个学校，或者国家机关，或者修路这种情况，拆迁人是代表国家公共利益的一个主体，这时候它不像商品房开发商，我在这建个楼盘建一个小区，我有足够的房子补偿你被拆迁人，这时候是货币按值补偿，给你多少钱，按你被拆迁房屋所在位置面积，还考虑家庭人口的结构，住房条件等等这种情况，有的城市考虑你有多少房子，被拆了多少房子，你所处的位置，来进行补偿。 第二种补偿方式是调换产权，因为我拆这片地，目的是为建一个小区，建了以后有很多的商品房，这商品房优先用于安置补偿，拆迁户的安置补偿。采取这种形式安置以后

12、，出现了新问题，拆迁的时候矛盾比较直接，开发商为了尽快的拆了，尽快的施工，它迫切的心情可以理解，在这个时候，他有一个协商，就是在补偿的问题有一个协商的程序，协商的时候，有的被拆迁人，就选择了调换产权，开发商许诺免交物业，免交暖气费。这之后开发商又委托了物业公司，物业公司在小区内进行物业管理，过了几年以后，这个开发商这个楼就完工了，就都走了，这物业公司长期的，我给你提供这么长期这么好的服务，你一点钱不交这个矛盾就出现了。根据城市房屋拆迁管理条例，两种补偿方式，调换产权。被拆迁人取得了新的房屋的所有权，你在这居住，同样是受到物业公司提供的服务，接受了服务，你就有义务，根据咱们物业管理条例，不管是商

13、品房的业主，还是拆迁户的业主，你都有义务交纳各种费用。 第二个问题，开发公司和物业公司相分离的原则。物业管理条例第24条。规定了这么一个原则，开发公司你不能直接来管理你开发所在的这个小区，应该分离。但是总有一个衔接的问题，比如开发商建好了，建了1千套楼房，陆续的卖，不可能一开始就能成立一个业主大会，开始还没买或者陆续的卖，你业主的人数不断增加，在这过程必然有一个衔接，这时候不可能出现一个业主委员会，只可能有开发公司委托物业公司管理，物业公司权利来源是一种委托，是开发商委托它，而不是业主委托。那么委托之后，物业公司就相应的有了一些义务，相应的也取得了一些权利。你经过产权调换的被拆迁人，你自然为业

14、主，业主你应当承担责任，承担交费的责任，回迁户没有特权，开发商也没有不交费的豁免权，这在实践中是一个误区。 物业公司对回迁户减免费用的行为同时也损害了其他业主的利益，比如这里面有30的房子是用于拆迁户的安置，进行产权调换，他就拒绝交纳各种费用，物业公司财产的保值和增值就受到损坏，本来你可以提供的服务更加完善，提供的设施更加完全，但是由于30拆迁户没有交钱，我物业公司的经济能力就有限，这必然损坏了其他业主的合法权利，作为物业公司，你不向拆迁户收钱，不仅损害了自己利益也损害了其他业主的利益。 第三个大问题，业主根据物权权重行使权力和义务，过去在物业管理条例规定之前，咱们是各个省，各个地方，一般有地

15、方法规，或者地方规章，对物业管理行为一般每一个省自治区直辖市都有一个规定。通常按一家一户，你家买200平米的房子和买50平米的房子都拥有同样的权利。但这一次比较明确的规定，业主拥有的面积，拥有的套数多。我有三套房子，有三票，你买一套房子就一票，然后按照票的多少来作出决定。这个规定可能存在着一些缺陷，可能没有根据价格和价值，比如我在这买了100平米在三次，如果是好楼十几层以上比较好的，另外买了同样面积，但是地下室的，但价格是我一半不到，这时候我拥有一票，他也拥有一票，这似乎不太公平，这个规定没有按价格行使权力。这将来是不是有实施细则，可以根据价格。这样可能造成业主行使的权利，我花那么多钱行使权利

16、只有一票，这感觉权利和义务不一致，这完全可以从数学的角度来。假如一块钱为一票，你花了50万，你就有50万票，最后全部加起来一计算还是能够算出非常精确的。 第二个问题，业主根据拥有的面积和套数承担义务。交纳维修基金，交纳物业费暖气费停车费这通常是根据你的面积，比如北京一般是集中供暖，每平米有30多，最低16块钱每平米，不管你住在楼上还是住在哪一层，物业费也基本按照你的面积来交纳，停车费就是按照你有车没车，另外收费政府有一个指导价，一般有一个地方的规定文件。一般是物价部门，作出一个指导价格。 第三个问题，是业主和物业实际使用人，有约定按照约定，比如我房子不住了，出租给一个承租人，我出租的时候就明确

17、写到所有的费用，一个月你给我多少钱，其他的费用都用你承租人承担，可能住了一年以后，拖欠了很多费用，拖欠以后对于物业公司来讲它的权利怎么保证，就看你出租合同上有没有约定，有约定规定承租人，那就由你承租人承担，如果承租人走了仍然没交，这时候业主要承担连带责任，你先赔，赔了以后你再找承租人要去。 第四个问题，物业公司行使自救权受到限制，你不能使用暴力等违法行为，媒体上经常报道了一些问题，比如说上海，业主拖欠了一些费用，当然拖欠费用从报道来看，还是有客观原因的，因为服务存在问题没有交，物业公司就雇了几个不明不白的人，去殴打谩骂业主，它认为是一种自救，你不给钱就骂你打你，这是违反法律规定的，物业公司在小

18、区内存在，哪怕业主都不交钱，仍然要服务，可以采取正当的途径，第一你自己发个通知表示礼貌，再不交我可以通过律师，我马上要进入法律程序了，给他一点点政策，通过律师函给他一个催交，再不行通过法院。这进入法律程序了，不能通过暴力和拒绝服务。 第四个大问题，受损业主对违约责任及损害赔偿责任请求的选择权。业主和物业公司，咱们买房子以后，到物业去领钥匙，我买房子从开发商买的，为什么到物业公司领钥匙，它完全受开发公司委托，我把钥匙就放在物业公司，放在那便于管理便于衔接，这都有它的科学性，你去物业公司领钥匙的时候，物业公司让业主办一些手续，签一些合同，一般包括物业服务合同，一般包括物业公司管理的事项，服务的质量

19、，服务的费用，双方的权利义务，还有维修基金的管理使用，以及物业管理用房合同期限违约责任做了一些规定，这是各个物业公司自己起草，有必要国家统一物业服务的合同，就像商品房买卖合同一样，由建设部统一制定，这比较合同，避免以各式合同损害业主的利益。 既然有一个委托被委托的合同，在服务过程中可能就出现一种与合同规定提供的要求和条件不符合的情况，就是说物业公司可能存在着违约的现象，同时也是由于物业公司的违约造成了业主的权利的损害，比如说下面将要讲的有一个案例，在小区签物业管理合同的时候，合同条款上有这么一条，物业公司要提供24小时全天候的录像监控系统，保证大家的安全。但是入主以后有一个女孩子在小区内被杀了

20、。应该说女孩子死亡完全由犯罪分子直接行为造成的。同时物业公司因为违约，就造成了损害，同时可以说侵权。后来法院判决小区存在着故意，犯罪分子也是故意，民事权利承担连带责任，贩子分子是穷光蛋一个，什么没有，然后由物业公司赔，民事权利的赔偿。当然这里面存在着像法院起诉，业主受到损害，或者物业公司违约了，业主向法院起诉，说你违约了或者侵权了。违约和侵权起诉，这两种主张的区别。 违约起诉举证一般是谁主张谁举证，而侵权是采用责任倒置，是物业公司承担举证责任，侵权有利于保护业主的利益。 第二点比较，违约直诉可以处罚违约金，侵权可以主张精神赔偿。最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释赔偿以后，对于人生权受到伤害

21、有精神损害赔偿。 下面一个比较就是诉讼时效的问题，通常的情况是两年，违约直诉是普通时效，侵权使用特殊诉讼时效，这时间就要求短一些。这两种是有区别的，业主就有选择权，比较之后用违约直诉还是侵权直诉。 第五个大问题。物业管理条例的出台对民事审判的影响。首先我从物业管理条例从它的正面来讲，从五个方面讲一下体现科学与创新。当然间接对民事审判产生影响。 第一个方面关于业主大会投票权问题的规定，没有按照过去习惯上的一家一户，这一次明确规定按照套数和面积来赋予业主的投票权利。 第二个方面，提出了一个全新的前期物业管理的概念，过去因为物业管理出现的纠纷很多，我们作为法院判决的时候，往往就考虑了，法律效果和社会

22、效果，一般考虑法律效果的时候，觉得出现了一个问题，明明是物业公司存在违约侵权损害业主的利益这种现象比较严重，但是判决的时候要考虑所谓的社会效果，因为物业公司进入这个小区以后，它有许多的投入，比如有一些小区内的公路、绿化。还有其他的一些设施的完善都是由物业公司提供，你现在判决解除它的物业管理合同，这就存在着对物业公司权利的损害，所以过去一般法院不判决解除这个合同，物业公司只要进来很难赶走。这一次做了明确的规定，你物业公司在前期的物业管理中，受开发公司的委托来进行管理，一旦业主入主的人数达到法定的人数之后就要召开业主大会，选出业主委员会，然后由业主委员会和建设行政主管部门来操作物业管理的招标投标问

23、题。 咱们物业公司好像绝大部分没有通过招标投标进来就是受开发公司的委托，进入前期物业管理，将来物业管理条例从9月份实施以后，应该陆续出现一些招标投标，因为你的管理达不到业主的满意，你很可能淘汰，你赖着不走，除了对你采取强制措施以外，还有要对你进行处罚。这样就给物业公司提出了一个挑战，你必须把服务放在第一位。这就解决了过去很难解决的问题，一旦入驻就很难赶走。 第三个方面，明确提出房地产开发和物业管理相分离的原则，你建设公司造好楼以后，不能重新注册一个物业公司这块肥肉要吃掉这不行的，要相分离的原则。 第四个方面，提出了物业管理服务的概念，这个提法是一个准确的提法，它里面有一个管理，刚才第一个问题讲

24、了为什么叫管理条例是出现了一个管理，为了小区的公共利益，为了大家的利益出现一个管理，同时要出现一个服务，你物业公司就是为全体业主提供服务的。你不要老大自居的感觉，我就是管理业主的，谁不听话就怎么着了。同时因为物业管理条例即将出台前夕，一些新闻媒体炒作侧重点都是业主的利益，说你服务质量不高，业主炒掉你。这就是新闻的宣传就误导了，是不是扩大了业主的权利。这也是错误的，因为物业公司一旦进入之后，你进来通过招标投标把它赶走，这中间的过程应该说比较复杂的。同时我觉得出现这种情况对业主本身也不利，所以我认为比较妥善的办法解决，尽量避免原有的物业公司被炒，这有两方面，一方面业主换位思考，咱们该交纳的费用要按

25、规定交纳。同时物业公司要千方百计提高服务质量，至少有一些问题，我居住的小区就感觉到，有一些亲身体验，你作为物业公司，至少观念上要转变，态度上要转变，有一些硬件达不到，耐心跟业主解释，业主觉得是这个道理，取得谅解，也不至于为一点小事，发生冲突，可能很小的事就出现以后公司被炒的状况。 第五个方面，关于物业使用与维护的规定。业主具有决定物业管理使用的模式，有选择物业管理公司的权利，有表决物业收费，触及法定规定的，业主有表决收费的权利。像小区并不一定必须由物业公司来管理，我有一个同事，他居住文化部有一个小区，那个小区很小，大概就是一栋楼两栋楼。他们说我们人也不多，大家很熟悉，我们不要物业公司了，后来就

26、没要，有几个退休的同志在那主持一下，请了保安保洁，管理的挺好，收费很挺低。就是说业主有选择物业管理模式的权利。如果说这个小区很小，业主大家很熟悉，把物业公司请走算了，我们自己来管，这也是法律允许的。 这前面五个，占到正面的角度来肯定，存在这五个方面，这五个方面对民事审判产生积极地影响，同时也存在两个方面的不足，也有专家提出两个问题，一个关于业主委员会的法律地位，从理论上讲业主委员会代表业主的利益，我业主委员会跟你对外发生法律上的关系，但是业主委员会产生，好像规定不很明确而且缺乏操作性，业主委员会动动作行使权利，业主委员会是很多业主选举产生的，本身业主是非常分散的，假如物业公司操作业主委员会是非

27、常容易的。贴上一个告示之类，很多业主觉得很忙，恐怕很多人都没有去参加那个大会，这个问题上，将来实施细则上是不是规定，业主委员会成立之前，由房管部门，因为物业管理公司的行政主管部门是建设房地产管理部门。来主持召开，可以采取一家一户发一个书面的通知，采取这个形式，考虑了可行性，星期天星期六周末召开这个会议，这样实现起来就比较容易，否则的话，业主委员会很难形成，另外业主委员会有什么权利和义务，业主委员会的成员有什么权利和义务这恐怕是个问题，我作为一个业主，我花费了很多的时间来为大家服务，我这中间可能难免要和物业公司发生冲突、矛盾，直接的矛盾是反映在我业主委员会的成员和物业公司的矛盾，这中间我有这么大

28、的风险，我究竟有什么利益，这上面没有规定。 第二个不足，物业管理条例上对物业公司的要求，对物业公司的义务规定的比较详细，但对业主违反公约或拒绝交纳管理费很少，甚至没有。你不交怎么办，有没有处罚，没有处罚。这时候是不是如果说一条规定，假如物业公司的收费是非常合理、合法的。你业主仍然拒绝交纳，我首先通过行政的手段，通过房管局向你发一个通知，你再不交，我给你做一个处罚决定或者裁决，有一个行政权督促他，你不交我给你罚款滞纳金，这一次物业管理条例没有考虑到对业主违反规定拒绝交纳费用的处罚。这不利于维护物业公司的合法权利，同时也不利于其他业主的合法权利，因为作为物业公司在这生存，它的目的很明确，它是一个企

29、业法人就是要盈利，大家不交钱怎么盈利，不盈利怎么给业主提供优质的服务呢？这样对民事审判产生影响。 第十条从七个方面谈一下对民事审判的影响，物业管理条例50条公共建筑和公共设施的用途改变必须经业主大会通过，并由业主办理有关手续，否则是违约和侵权，购买商品房的时候，咨询也好，或者开发公司给你书面的说明也好，这一些内容，应该说都是商品房买卖合同的内容。物业公司受开发公司委托，进行物业管理，你仍然要遵循原来购买商品房合同的条款，有一些公共设施，公共建筑，比如地下一般有一个游艺室，健身室，建了以后，这是小区的配套设施，开发商说我把这个地方出租出去，每个月有几万块钱的收入，这不行的，没有经过业主大会的通过

30、，你物业公司不能改变用途，否则就构成违约或者侵权。 第二个方面，咱们物业管理条例第51条，小区内的道路场地不得占用或者损害，必须经业主委员会同意，临时占用，要在最短的期限内恢复原状。小区公共设施包括道路有一些场地，物业公司不能擅自的，咱们想怎么改想怎么挖都行，这是违反规定的，要进行长期占用必须经过业主委员会同意，如果临时占用，比如出于对小区建设小区发展有利，这个是可以的。但是在施工之后，应该尽快恢复，像过去比较突出的，我们说电信局，小区内要铺设电话线，当时在小区铺设电话线究竟是电信局来铺，电信公司来铺还是物业公司来铺，还是开发商铺这规定不明确，这样挖的沟管道很多。后来明确做了规定，小区内的电信

31、设施，地下的水管，还有天然气，还包括网络，还有有线电视，这都由相关的部门铺设，还规定应该衔接好与小区管理的关系，这就比较明确了，你铺尽快铺，我们物业公司配合你，但是你也要尽快铺好，铺好以后，物业公司要责令它尽快恢复原状。 垄断行业的服务企业应当承担小区内管线和设施设备的维修养护责任。有线电视出现了问题谁来承担责任，就是由有线电视公司，最近产生了一个诉讼，北京的歌华有线电视公司，每个月涨了6块钱，媒体给它报道了擅自涨价50，6块就是12块的50。涨价幅度之大，侵害用户的利益之广，媒体炒的很不好，然后有一家律师事务所律师，起诉了这个公司。这么大的责任，小区内铺设管线都是我们责任，我们涨六块钱你们还

32、有意见。 第四个问题，业主装饰装修应当告知物业公司，物业公司应当告知注意的事项和禁止行为，因为判断物业公司的过错，就是决定它是否承担民事责任的前提，比如我的邻居来装修，把卫生间防水层破坏了，弄好以后，楼下总是滴水。这时候找楼上的邻居，一考虑面子上的，不愿意把邻里关系搞得很差，另外出现邻居很蛮横，也不愿打交道，这时候想找物业公司不行的，这要判断物业公司有没有过错，判断业主进行装修的时候，你有告知的义务，告知注意事项，不得怎么样不得怎么样？通常有的比较成熟的物业公司采取这种办法。这个业主来找物业公司咱们就签订一个协议，这个协议上明确写出了，业主应当注意的事项和一些义务，这样等于告知了，将来产生诉讼

33、以后，我物业公司没有过错，我就不承担民事责任，这时候只有由你的邻居来承担了。 第五个影响，维修资金的管理与使用。物业管理条例54条做出了规定。业主应当按照国家有关规定，交纳专项维修资金，这通常是2。就是商品房购买价格的2，来交纳房屋的维修资金，维修资金只能用于公共设施和房屋的维修，不得挪用。具体的收取使用管理的办法，咱们行政法规，物业管理条例授权主管部门就是房地产管理部门和财政部门来制定，财政部和建设部制定，制定以后涉及到具体对维修资金怎么管理怎么使用这中间是不是要审批，可能要做出明确的规定，这个规定对民事审判有什么影响？如果说出现了一些纠纷，涉及到维修资金这一笔资金的问题，就可以参照上面的规

34、定，有明确规定，你违反了，你作为民事主体你就有过错，你就要承担责任。 第六个问题，55条规定的，利用公共设施经营的收入应当归业主所有，可能有一些公共用房，对业主来讲也没有大的用处，对物业公司来讲也可以不用，然后就把它进行经营商业性活动，出租或者开一个什么公司，开一个什么商店，这一笔收入明确规定归业主所有，这个小区里公共设施，它的所有权是业主。所以所有物产生的收益也应该归全体业主所有，如果被物业公司占用了，那它就是一种侵权或者是违约，咱们就可以由业主委员会授权进行诉讼，相关的将来会产生主体资格的问题，比如说公共设施营业收入，这个小区收入10万块钱，业主委员会本身是比较松散的一个组织。业主委员会很

35、难形成决议去行使授权。但是里面假如有一两个特别坚持原则的业主，他直接向法院提起诉讼，要求法院判决物业公司把钱发还给全体业主，这在将来诉讼的时候，法院不会受理个别的诉讼，也许将来有一个司法解释允许诉讼。目前出现个别业主针对收益问题提起诉讼，恐怕法院不会受理。但是业主可以通过行政的途径，比如向房管部门举报，房管部门可以责令物业公司把这笔钱发还给业主。 对民事上盘第七个影响。相邻权人的义务及物业代行责任人的义务，然后行使追偿权。邻居造成我生活不便，物业公司可以先承担责任，物业公司来修，修好之后这一笔费用，由物业公司向侵权人，向侵权的业主来行使追偿权。这是物业管理条例明确规定，从而对民事审判产生影响的

36、七个方面。 第六个大问题，物业公司的管理，及司法救济。因为物业公司是一个企业法人，对它的管理的行政机关，一般表现在这几个部门，第一个是县级以上房地产行政管理部门，对物业公司的处罚，因为你物业公司违反了物业管理的有关的规定，那么房地产管理部门要对你物业公司进行处罚，救济当然可以提起行政复议，可以向人民政府，或者上一级的房地产建设部门，提起行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。 第二个行政机关是工商行政管理部门，因为你作为一个企业，工商局有权对你违法行为进行处罚，第三个是物价部门，你乱收费了，你违反了价格方面的法律规定，要进行处罚。比如突出的非典期间，有的小区打着检查或发证的幌子，给每个小区，像石

37、景山有一个小区很大，这个物业公司里面停的车很多，物业公司给每一个车发一个出入证，出入证收费20块钱。后来在这期间看大乱收费现象很普遍，北京市物价局就发了一个通知可以举报，有一个朋友就举报了，物价局派人暗访，确实存在这问题，然后就对他进行处罚。还有城市管理部门在门口乱搭乱建。城市执法大队可以对物业公司处罚。物业公司仍然是经营，就要纳税，不纳税就要处罚。对于税务部门的处罚，物业公司的救济有所不同。假如说物业公司因为欠税被税务局做了罚款决定，除了补交税还要35倍的罚款，物业公司要救济，有复议权，或者提起行政诉讼，你要复议必须先把税交了才能复议，比如工商局处罚罚款可以不交就可以提起诉讼可以申请复议，税

38、务部门对你的处罚，国家制定税管法的时候，就保护国家的税收，加大了这样的力度。当时征求我们意见的时候，我们提出来，这么规定对纳税人不公平也不利，我们有接触的一个案例是山西，有一家民营企业，可能注册资金也不大几百万资产，确实存在着偷税漏税的现象，税务局就罚它款，怕他复议，就罚到最高限，一下子几百万一弄，拖欠税可能是100多万，这一弄，整个罚款交齐，他的公司财产全部没有了。当时山西一个案子就这观点，起诉法院之后，法院是否受理我们进行研究，你这对人太不公平了，连救济的途径都没有。这个案子是在新的税收征管法颁布之前，当时我们用这个案例说服朱总理改变这个规定，我们的观点是可以不履行就可以救济，你申请复议可

39、以维持，向法院提起行政诉讼可以维持，位置之后确定处罚决定是合法的，再让纳税人再履行也不迟，但是后来很遗憾没有采纳。这一要提醒物业公司注意，税不要轻易拖欠，否则给你处罚，你不交纳还不能救济，不能复议不能诉讼。 另外对物业公司行政管理部门，还有环境保护部门，你乱扔垃圾，乱排废气废水，造成环境破坏，环保部门要对你进行处罚。 还有一个就是卫生局，卫生行政管理部门，你的垃圾乱扔，造成公共卫生破坏也要进行处罚。 行政机关对物业公司的处罚，一般有三种方式，一个是吊销你的营业执照，还有物业管理的资格，第二种方式是警告，你的行为比较轻微，行政管理部门对你警告，第三个处罚方式就是罚款。 第七个问题因物业管理产生行

40、政诉讼合法性审查问题。第六个问题讲大物业公司违反行政法律法规规章的规定，要受到行政机关的处罚，处罚之后物业公司觉得委屈了亏了就提起了行政诉讼，站在法院的角度对行政诉讼合法性审查的问题讲六个小问题。 第一个对主要证据是否充分的审查，这个证据是由按照行政诉讼法的规定，由举证行政机关承担，物业公司是被审查人提起的诉讼，你工商局物价局对我处罚，证据是否充分，比如刚才很多同志提到地下停车场收费问题，业主向物价局举报，说物业公司乱收费，说我们买房子的时候地下停车场视为公共分摊面积，已经分摊业主了，你收费还这么高，向物价管理部门举报，一查你确实乱收费了，对它进行一个处罚，物业公司觉得很委屈，认为这个停车场是

41、我们花钱建造的，根据谁拥有谁收益的原则，我可以根据在法定的幅度内定级，我不是乱收费，产生诉讼以后法院要审查，你行政机关拿出证据来，没有就撤掉，有就维持。 第二个适用法律法规是否正确的审查，物业公司受到处罚，觉得工商局适用法律法规错误，对物业公司的处理是由根据咱们物业管理条例规定，你工商局没有处罚，所以你超越职权，你适用的法律法规错误。 第三个是行政程序，你要处罚，允许消费人申辩的权利，如果数额较大消费人应该申请听证，你没有按照法定的程序。 第四个审查是否存在超越职权的问题，比如物业公司有对维修资金挪用的现象，房地产管理部门和财政部门要对它进行处罚，你处罚有没有权利，工商局有没有这个权利呢，它就

42、没有这个权利，工商局因物业部门挪用资金处罚，那就属于超越职权。 第五个方面是否滥用职权，比如对罚款有一个规定的幅度，超出了这个幅度就是属于滥用职权。 还有一个是否属于不履行法定职责的审查，比如业主向物价部门举报，要求物价部门对物业公司乱收费问题进行行政处罚，物价部门就不处罚，不理睬，这就产生了行政诉讼，要求物价部门履行职责，你是不是有这个职责不履行，有法院判你履行职责，合法性审查从这六个方面。 第八个问题，行政主管部门强化管理保护处于弱势地位的合法权益，我们物业管理条例指导思想是保护处于弱势地位的业主的合法权益，突出强化对物业公司进行管理，物业管理条例从57条到66条。57条规定保护业主自主选

43、择物业公司的权利，入住率达到法定比例以后就可以召开业主大会，业主大会选举一个业主委员会。然后由业主委员会通过招标投标选择物业公司的权利，你物业公司服务不行，收费太高，我就给你换了，炒了。 第58条保护业主所有权，建设单位擅自处分属于业主物业公共部分，公共设施设备的所有权或者使用权，由县级以上人民政府房地产主管部门处5万以上20万以下的罚款，对业主造成损害还要承担赔偿责任。比如这属于共摊面积的地下车库，在业主购买商品房的时候，已经作为分摊建筑物，物业公司又把停车场出租给另外一个企业法人，出租一个公司，公司拿到承租来的地下停车场来进行对外服务，收费过高，这就是物业公司擅自处分业主的使用权。这条规定

44、实际保护业主的所有权和使用权。 59条保护物业资料的完整权，因为小区里面涉及了有一些管线怎么走，甚至电路，我在装修的时候我想怎么，那埋设了电线，我可能要注意不能把墙壁里面的电线破坏，还有现在建筑房屋，暖气在地板下，我用木地板，有隆起，是不是把地下的散热片破坏了，或者地下有管线，物业公司有完整的资料，开发商把这一套完整的资料移交给物业公司，物业公司如果丢失损坏，或者被炒以后拒绝交纳，有关部门可以有权利对于它进行处罚。 60和61条保护业主享有合格的物业服务前，这对服务作出了一些规定。 62条物业服务权不能交易，比如开发商委托我物业公司进行前期管理，开发商开发了好多，我在外面关系很神通广大，又联系

45、了一家小区，人手不行，我把服务权转让这是不行的。 63条保证维修基金合法使用，只能用于公共设施，房屋的维修和完善。 64条必要的物业管理用房，开发公司在开发这个小区，开发这个项目的时候就要考虑公共用房，配电配水配气由小区统一管理统一收费，还有一些健身类，游乐类，停车类，绿化类等等，这一些功用设施和必要的物业管理用房要配备。 第65条擅自改变物业用房应受处罚， 第66条保护小区公共设施的功能。比如小区有一个健身场地，小区物业公司，你有义务要保证健身器材的正常使用，比如今天坏了，你不管不问，后来健身造成了损坏，你物业公司有过错，你就没有维护，没有保证公共设施的正常功能。一般物业公司和业主发生的纠纷

46、，一般都是民事权益的争议，这个争议判断通常看你有许多过错，有的违反了合同规定，有的违反了法律规章，或者规范性文件的规定，你都视为有过错。 第九个大问题，房屋抵押登记相关法律问题。房屋抵押登记现在出现的纠纷和争议是越来越多，而且争议的标底很大，北京朝阳区最近要判决一个，因为抵押登记涉及金额是4千万美金。抵押效率问题，抵押登记是否有效，因为这样有一个银行行长还逮捕了。深圳广东高院判决了一个，报纸上有登了，深圳房管局因为违法抵押登记造成抵押权人的抵押权不能实现，完全是伪造的房地产，到房产局以后就抵押了登记了，后来银行贷款870万人民币不能实现，赔不了就由房管局来赔，而且已经执行了。据说前一段执行的，

47、执行以后检察院立案侦查，相关责任人要追究玩忽职守的责任。今天举的例子，有一个高级法院向我们请示的，我把它作为一个典型案例给大家介绍一下。 A与B有一个合同，A是债务人，A以他的房产，一个商场作为抵押物，对合同的履行进行担保，97年3月10日，在房产所在地的房管局办理了抵押登记，过了半年多点，9月25日，A公司伪造了一套假的材料，就是债务完全履行的材料来到房管局，申请注销97年3月10日的登记，房管局一看就给他注销了，说有一个债务已经履行了。主合同不存在，从合同就撤销，他把商场作为抵押物，A公司向C银行申请贷款，C银行要求提供担保，他就提供他那个商场作为抵押物，C银行到房管局一查，过去有过，但是

48、后来注销了抵押登记，证明这个房产权属是清楚的，没有权利负担，然后就给他贷了款，房管局在97年10月10日也给他办理了抵押登记，抵押登记之后B公司发现了，我们已经抵押登记了。你怎么又给我注销了，必然要影响B公司的抵押权，他又向房管局申请，一个是恢复97年3月10日我们合同的抵押，你给我恢复，同时要求你撤销注销行为，97年9月25日的注销行为，这个实际上从案例图来看，是房管局有四个行为，一是A与B的登记，第二是注销，第三是与银行的，第四是恢复行为，房地产以不动物必须经有权机关登记才生效，商场是不动产，签订抵押合同不生效，必须登记之日起才生效，这登记行为在实际中发生了一些争议，这登记究竟是什么行为，

49、现在已经基本上达成共识，即行为是一种具体行政行为，是一种行政权对抵押合同确认的行为，没有你的登记我就不相信，你登记了，我作为债务人我就相信，这个抵押物我将来拥有优先受理的权利，对于登记行为是一种具体行政行为，这个案情发生之后，就出现两种权利的矛盾，一种是B公司的抵押权，另外一个是C银行的抵押权，这两个抵押权，哪一个是一方实现了，另一方必然实现不了，一个是排在第一，一个排在第二。现在两家都在争第一，大家判断一下哪个是第一。认为B公司排在第一位举手，看来有1/3同志认为B公司排在第一位，C银行是排在第二位的。我们经过认真的研究，并请了一些专家论证，最后一致认为是C银行排在第一位的。这里面有一个问题

50、，抵押登记是什么？抵押就是行政权确认合同，对外有一个共示的作用，房管局有一个本或电脑对外是公开的，什么时候A与B有一个登记了，过一段时候就注销了，对后来人一看看不到了，看不到意味着权利是干净的，B公司没有过错，我登记了，在我不知道的情况下，你被欺骗了，给我的抵押权实现不了，我也没过错，应该说从这个案子来看，B公司没有过错，C银行没有过错，有过错的是A公司是一种恶意行为，另外房管局登记机关，它存在着我们不说过错，产生行政诉讼以后，就说它违法，因为行政判断是具体行为的合法性，民事是判断是否有过错，所以这个产生了一个行政诉讼，就是抵押登记，A公司诉房管据的注销行为，C银行诉房管据登记行为，因为商场当

51、时估价很高的，是两个亿，担保的额度是一千万美金，从理论上讲两个都能实现，事实上那个抵押物的价值，甚至一个亿都达不到了，一家实现了，另外一家必然落空，所以两家，一个B公司一个C银行都在争第一。刚才我们研究认为，C银行享有优先受享前，排在第一顺序。 现在涉及大物权分类。简单分静物权和动物权，国家保护交易安全，实际上保护动物权前，对静物权就不保护了吗？我房屋在这，我还担心有一天被房管局划了我还不分心。我们就从登记簿上看，先是B有权利，房管局擦掉了，我登记的时候清清楚楚是空白，没有权利负担的情况下，我才签订了抵押合同，才把这笔款贷给他，所以我们要保护交易安全的角度，保护C银行，那么B公司权利怎么保护，

52、这个过错应该说原因，如果从因果关系判断，两个原因，一个是A公司的恶意欺诈行为，当然是一个过错。第二个原因是房管局的审查不严，违法造成的，但这有一个细节，我没介绍，A公司拿着一套债务已经履行的手续去申请注销，注销的时候因为办理房地产抵押登记还要颁发一个证书，你是抵押权人我就给你颁一个证，上面记着事项金额时间等等一些项目，结果他项权利证书在B公司手里，A公司注销的时候自然而然拿不到，因为双方债务人债权人，都一并到房管局才能办理注销手续，但是只有A公司一家去了，并且也没有拿他项权利证书，说有一个书面的，其实是假的。另外他项权利证书写一个证明丢失了，这种情况下，房管局97年9月25日注销了，这房管局是

53、违法的。建设部有一个规定，办理注销抵押登记，必须双方当事人要到场，另外对于他项权利证书丢失，应该先登报申明作废，这没有做的情况下，房管局就注销了，这是第二个行为注销行为违法，造成B公司权利损失的原因，就是有两个原因，一个原因是A公司，一个原因是房管局，现在怎么办？C银行享有优先受享权了，B公司就不行了，这有信赖利益保护问题。你国家机器，你政府弄的我不可信了。从小的来讲，损害了抵押权人的利益，从大的方面来讲，你破坏了社会的诚信，破坏了交易安全，整个买卖就必须一手交钱一手交货，提供担保还怕你跑了，提供抵押还怕你是假的。那社会加以秩序就混乱了大时候大家小心谨慎的交易，我买一个东西担心你是假的，我到银

54、行贷款，金融恐怕就完蛋了，银行的钱贷不出去，银行不敢贷，你提供担保我不相信，你提供抵押，我又怕房管局给你注销了，这后果非常严重的，一开始有一些领导，还犹豫这个是保护哪一个是保护B公司还是C银行，干脆提出一个两个都保护，两个是并列的，是平均受偿，各受偿50不就公平了，即便这样，两个公司都不满意，我一千万才受偿5百万，那5百万仍然是没有诚信，而且经过行政机关登记仍然造成损失，最后形成意见，由国家赔偿，你登记机关赔，这将来能够实现，能够赔，我们国家行政赔偿最大数额的。目前深圳870万是最大的一笔。 这个从小的利益来讲，可能赔偿的资金是哪儿的？由所在地的房管局作为赔偿义务人，这钱是哪的，同级财政有赔偿

55、基金，就地方政府来承担了，恐怕这一笔资金要赔，这个市是一个比较落后的市，可能市的财政1/3要赔这款。这样一来虽然是一个地方的利益损失了，但是保护了没有过错的抵押权的人利益，维护了社会交易的信誉，交易的安全，不然政府说的话白扯靠不住，我银行贷款不敢贷了。 这个涉及到国家赔偿的问题，国家赔偿有几种观点，有一种观点认为是侵权的民事主体和登记机关视为共同过错，承担连带责任，我找你行政机关主张权利也行，找你民事主体债务人主张权利也行，这出现了一个连带责任。还有一种观点是按份责任，就是各打50大板，三七开，A公司是主要责任主体承担70，房管局承担30，这叫比例责任，还有补充责任，这个问题有一些争议，我个人

56、主张补充责任，在去年法律适用11期上，我写了关于登记的赔偿问题研究，我的观点主张配种责任，先由民事主体赔，赔不了由我行政机关赔，主要还是由你民事主体欺诈造成的，你赔不了差多少我行政机关补多少，这对抵押权人比较公平，第二个保护社会的交易秩序，第三个还有一个原则，行政赔偿最小化原则。 第二个案例就是我介绍深圳的，印的资料上有。 第十个问题就是典型案例分析，大家从这个题目上可以看得出来，主要是有一些媒体上介绍的案例，第一个是4个小孩在小区垃圾堆里玩，什么水一点就点着了，有一个小孩烧成重伤，后来死掉了，这物业公司有责任有过错。直接行为人也有过错，这视为按比例原则，认为物业公司承担主要责任，直接行为人次

57、要责任，还有自己的父母监护人，监护不到位也有责任。 第二个是业主在住所遇害，物业与罪犯共同侵权。中间介绍的有一个女士在住所里被杀，物业承诺有24小时录像监控，但是这一套设备没有到位，视为共同侵权，罪犯没有权没有能力，连带责任由物业公司承担责任。 第三案例进门发放出入证车辆丢失谁赔偿，开始有争议，后来统计了。客人来看朋友，到业主家，物业公司在门口给他发了一个出入证就拿着了，后来出来车被偷了，物业公司说第一我没有收费，我是免费的，我尽到了我的一般义务。第二个你不是业主，我没有义务为你服务，后来法院认定，客人来看业主，他实际上是业主权的一种延伸。第二个说没有收费，为小区业主服务，保障人生财产权安全。

58、在物业费里已经交给你了。第三个发放的出入证，这成为判断过错主要原因，你有出入证，我车被盗没交出入证的情况下就放行了。所以物业公司赔。 第四天降暴雨，房顶漏水，房地产开发商和物业公司都赔，开发商赔的钱是基于商品房买卖合同，开发商有义务提供，符合质量要求的房屋，但是现在漏水，说明质量不符合，另外物业公司，我作为业主，入主交了维修基金，造成我装修电器损害。 第五个很明显了，一业主对物业管理员辱骂，你不满意可以通过正当的途径，不能采取这种手段，这是法律禁止的行为。 第六个咬人电梯物业赔偿，电梯把他夹住了，物业公司说责任在电梯商。业主说我主张权利找电梯商可以的，我觉得找你物业公司更便捷更方便，你提供服务

59、就包括电梯的质量，电梯的服务，说你违约也行，说你侵权也行。 第七个是小孩在那玩、奔跑，结果下面藏着一堆玻璃，摔到上面把动脉割断，死了。物业公司赔偿。 北京万科物业管理有限公司副总经理 李瑞军： 对于本次万科成长过程当中，一些自己的做法和观点，也希望在座的专业人士提出建议，我讲的物业管理实务操作和分析。 第一个谈的商品房物业管理第一个问题，在这个环节我会很简单概述，这方面各地物业公司工作人员应该有很深的切身体验。首先作为一个物业管理企业来讲，企业的运作肯定必然要遵循国家制定的法规的要求，在实际操作中物业公司要面对不同的市政主管部门和业主，在整个服务过程当中，法制建设必然会成为企业发展的支撑平台，

60、所以在这里，通过我们在物业管理这几年的服务过程当中，有一个比较深的体验，如果法制建设滞后必然会成为物业管理发展的瓶颈，在这里简单介绍四种情况。 第一种相关主体法权人不清，这在昨天和今天上午专家演讲当中，基本上原则性和定型有了明确，物业管理企业，我们毕竟是一个企业，在实施提供物业管理服务当中，所面临责任关系，从自己收费当中难以看到，比如一个很简单的例子，我们对公共区服务有一个安全管理，随房产商，按原有的24小时执勤，可是不同小区出入口多的，和一个小区一个出入口或者两个出入口你的安全管理在难度成本必然是增加的，我们虽然有安全管理服务的义务，可是24小时就是代表有人24小时提供服务，但是占地面积比较