裁量权的正当化模式

1、裁量权的正当化模式一一裁量正义中的理念、技术与应用步超北京大学法学院宪法行政法专业硕士研究生政治生活的一个重要问题，就是做出一种合理的安排，一种人间秩序，并 且使这种安排能够获得使人们对它服从的“合法”权威，使自身得以正当化。自 柏拉图追问道“什么是城邦的正义”时开始，到今天人们已经无比确信，一种基 于“主权在民”原则的法律秩序才是人间秩序的唯一正当化形式，遵守法治就是 正义。在法治之外，“城邦的正义”只能是暴力压迫下的服从。故西方有法谚曰: “法终暴政兴。”但是，当现代行政国家不得不在法律的边缘性地带，甚至是法 律之外运用自己的裁量权力，并且几乎已成为一种常态时，柏拉图的追问不得 不在一种现

2、代语境下被重新提出：“什么是行政裁量的正义？ ”当法律没有为权 力也不可能为权力确立规范时，权力所塑造的秩序，所规划的安排如何才能获 得一种正当化，才能有一种实质的合理化？戴维斯教授的裁量正义一书可 以说就是对解答本问题的一种初步尝试。尽管这是一份关于裁量权的早期研究， 但是通过对问题史本身的追踪与回溯，或许能够有助于我们理清目前的思路。 认真对待前人的成果，大多都会对时下有所启发。一、裁量与裁量正义（1）概念的界定戴维斯教授的首要关怀，在开篇就做了明确的表述：“如何保证在法律终止 的情形下不会出现暴政”（p2），如何在法治的边缘地带也让正义的阳光照射进 来。于是，什么是裁量，什么是正义，为何

3、是正义而不是“规则”，则成为必须 要回答的问题。裁量，是公职人员在权力的实际界限（而不是形式界限）内，对可能的作 为和不作为作出选择的权力。所以，现实就是实际拥有的权力往往比规则明确 赋予他的还要大一些，基于前者的裁量往往是不合法的或者合法性存疑的。比 如政府采购员无权规定私人企业的薪酬，但真正起作用的是权力而非职权，他 可以通过非正式的方式控制薪酬有意识地满足公共利益。从宏观的制度层面上 看，裁量广泛存在于权力过程的总体之中，比如行政过程中的政策制定与个案 裁决、法院制定、废除、适用法律的裁量，陪审团的裁量等等。而且中间过程 往往比最终处置拥有更多的选择可能，这也就说明了裁量既有实体性的，也

4、有 程序性的甚至其他附属性因素；从公职人员的内部视角看，裁量存在于对事实 的认定、对法律的判断解释，并进而选择可行的处理。但精炼的理论往往不能 展示实际情况的复杂性：“裁量可以为认定事实和运用法律的的一部分，而认定 事实也可以是裁量的一部分”（p3），实践中甚至大部分裁量决定都是直觉性的， 他的回应往往会排除关于价值的思考。本书的关注点则主要是“与正义有关的那 部分裁量，以及与单个当事人有关的那部分正义。”（p4）也就是就影响特定当 事人、做出公平处置的“司理正义”。实际上，从行政领域的现实来看，尽管许 多行政机关的一个重要任务是通过制定政策发挥管制性的功能，但是一些类似 社会保障部的重要行政

5、机关，其主要的关注点就是“司理正义”，管制功能仅仅 是“行政过程的冰山一角而已。”（p7）（2）问题与思路：反思和批判既然裁量如此重要，甚至是行政中的主要任务，那么现实中它的运作情况 怎样呢？戴维斯的提问由此开始。因为之前美国奉行过高的法治观念，竭力限 制裁量，其失败的结果就是裁量权反而得到了极大的扩张。同时，许多裁量权 的运用是不合法的或合法性存疑的，存在着滥用的风险。但又显然无法通过所 有官员遵守法律加以解决”（p11）。实际上，立法机关甚至默许和鼓励不合法的 职务行为，成为一种“行政惯行”，因为尽责的官员超越职权有时候能保护公共 利益或者得出常识所追求的结果。于是，现状就是裁量泛滥与裁量

6、领域正义质 量的降低。正是现状的糟糕使得确立裁量权的正当化模式成为必要。而造成现 状的原因，不外乎以下三条：（1）许多应当受到规则指引或者支配的裁量现在 没有规则（2）之所以没有规则是因为没有人知道如何制定规则（3）没有规则 也是因为裁量比规则更可取；个别化的正义比规则引导的结果更优。那么解决问题的思路是什么呢？传统的思路是通过法律规则取消裁量权， 即一种“过高的法治理念”。但这种思路实际上是立基于对立宪政府的误解上： 从来没有哪个政府是纯粹法治化的，“每一个政府都是兼有法治与人治”，“同时 涉及到规则和裁量”（p17）。更重要的问题是，不论法律的地盘究竟能有多大， 是否可以涵盖一切人类生活的

7、日常秩序，必然还会存在“某些不取决于法律的正 义剩余”（p18）。所以，就此而言，司理正义不能等同于执法。或者说，就实现 “城邦的正义”这一目的而言（套用柏拉图的话），执法只是与裁量同等重要的手 段罢了。当规则不能满足需要的时候，必然需要裁量加以补充；当裁量过于收 缩的时候，就要采取积极的行动加以恢复（p20）。法院可以有衡平法，一定程 度上使裁量取代规则，行政面对更多更具体的司理正义问题，同样也可以把裁 量作为自己实现正义的有效工具。此外，传统思想还体现了一种过分的自信与 雄心，法律实际上对于像费率确定和航线分配这样的具体问题是无能为力的。 关于上述问题的合理确定只可能通过行政过程、考察具体

8、的客观条件，通过行 政经验的逐渐积累，才能获得处理上述此类问题的某些适当标准。而正是通过 这种个案行政的过程，体现了裁量作为一种实践性活动的学习与创造性功能。 “它是我们政府和法律中创造性的主要来源。”（p27）伟大的发明都是在处理具 体问题时诞生的，明智的先例都是在一次次斟酌中确定的；而如果规则是可能 且可欲的，也正是通过这一裁量与先例积累的过程逐步形成的。“过高的法治理 念与任何管制方案都是无法兼容的。”（p44）这也就决定了规则化的努力即使 应该，但也不能主要落在立法机关身上，而应由行政机关完成。并且因为立法 机关自身的有限理性，欲解决问题的高度专业性，立法机关通常为达成妥协以 及时回应

9、社会需求而不得不牺牲法律规则的精确性，使得立法机关自身不适合 或许也不愿意承担规则化的工作。所以，传统观念不止是思路错误，更要害的是他的提问从一开始就错了。 不是如何通过规则取消或者极力限制裁量，不是要在裁量和规则间做选择题， 而是要根据事物的性质在裁量与规则的连续刻度上找到一个最佳的位置。所以， 问题应该这样问：如何确定一种适度的裁量权？如何在裁量与规则之间实现平 衡？在法律终止之处，个别化的正义如何开始？（3）裁量正义：从理念到技术方案“规则与裁量的混合要恰到好处”，“要恰当的界定这两种因素各自在司理正 义中的范围，并且在各自的范围内给予恰当的发展。” （p45）而根本的问题， 也可以说是

10、“恰当”的标准，就是要把目前裁量权运用中的非正义程度降到最低， 提升正义的品质。要实现上述理念，还同时必须直面行政的现实，对于不同的 裁量领域，根据现状的情况，会有不同的技术方案。这方面的讨论成为本书的 一个重要组成部分，涉及到警察裁量，刑事与行政检控裁量，假释委员会的假 释裁量，反垄断局与货币管理局的裁量权等等。在对以往做法的分析与评点中， 作者提出了自己的改革方案。然而无论如何，这些分散的讨论还是被纳入了一 套统一技术方案的框架之下。简而言之，“一半是要取消不必要的裁量权，另一 半则是要找到有效的方式控制必要的裁量权”。（p55）后者表现为通过限定、建 构、制约“必要的裁量权”，以实现在各

11、种情境下每一项权力的最佳范围，而不 是力求限定、建构、制约的最大程度。二、裁量正义的技术路径：原理与应用（1）限定裁量权“裁量权既可能失之于宽泛，也可能失之于狭隘。宽泛，正义就面临专断或 不平等之虞；狭隘，正义就面临具体化不足之虞”（p56）但现实中，行政官员 通常都会根据需要的情境作出个别化的结果，但对过于广泛的裁量权则显然防 范不足。正因为主要的问题是裁量过度而非裁量不足，所以就有必要取消和限 制不必要的裁量权。此即限定裁量之本义：把裁量权控制在恰当的范围之内，“防 止裁量超越界限”（p59）；范围之外则应当是规则的世界。但明确划界毕竟是一 种理想的目标，通常的情形是提供某些界限但在其他部

12、分很大程度上保持开放。 在此，立法机关虽然经常会尽可能明确授权的界限，但其往往缺乏在行政经验 提供了一定根据之后的后续跟进措施，无法纠正行政机关通过行政惯行取得的 合法性存疑的裁量权。这里最突出的例子就是警察机关不执行或者部分执行立 法的默许做法。立法机关对此应当予以削减。当立法机关如果赋予不具备有意义标准之裁量权时，行政机关就应该尽早 制定标准，通过原则或者规则进一步限定裁量。这可以通过各种形式的政策说 明、裁判性意见或者运用规则制定权的方式实现。后者是更有价值的方法。但 行政机关往往怠于行驶。这既是行政获得对具体规则的把握需要一个认识的渐 进过程之必然要求，但实际上也是因为“行政官员养成了

13、一种不必要的拖延规则 制定的习惯”（p61），或者对自身能力缺乏信心、担心其职员制定的规则会导致 不可预料的危害后果，并往往认为除非对相关事项的认知非常完整，否则应避 免制定规则。对前者，传统的“禁止授权学说”可以通过某种“创造性的转变”发 挥积极作用：法院要求明确标准的对象从立法机关转移到行政机关，并使其众 所周知。对后者，应鼓励他们较早制定规则，并且调整其思路：“规则无需采取 普遍化的抽象形式；可以仅限于解决一种或者多种情形的假定”（p65）行政官 员一旦确信某种假定情形的回答，就应当立即发布会则。所以，在形式上可以 是一种法律问答体或者对话体的规则，无须普适化。这有助于缩小行政机关与 相

14、对人理解内容之间的差距。并且应采用联邦行政程序法的公告评论程序制定 这类规则。作者认为公告评论程序是“现代政府最伟大的一项发明”。（p70）这 增强了行政过程对话功能，促进了交往理性。但这并不是说一切规则都应当采 取这种形式，甚至应该尽早制定规则本身。很多时候避免制定规则或者制定普 适化规则，而通过个案裁决制定规则是更为明智的：因为事先公告可能会引来 利益集团的政治压力，反而会使促进公共利益的规则流产。裁决制规的方法是 不可或缺的，尤其是当事人存在事实争议的时候。有人质疑，行政机关是否有权制定这样的规则。作者认为制规权是与裁量 权相伴的，根本无需单独赋予。如果法律允许行政机关裁量，行政机关当然

15、有 权公开说明自己准备如何行使这一裁量权。（p74）这本身是裁量权的题中之义， 并没有超越法律的限度。因为它本质上属于一种解释性规则，而非立法性规则， 对既有的法律没有增添新的内容，并未创设新的权力义务。且此等说明可以通 过制规程序加以固定。联邦贸易委员会的“香烟规则”就是实践这一方法的一例 成功个案。（p80）总之，行政官员具备固有权力宣告自己的立场与政策，并且 可以运用制规程序提出这些立场和政策，即使行政程序法并未要求解释性规则 适用制规程序，但也不排斥适用的可能性。（2）建构裁量权限定了不必要的裁量，于是下一步的问题就是如果裁量权是必要的，“如何 使其有条理，如何加以组织，如何形成秩序，

16、从而提升影响个别当事人之决定 的公正程度？ ”（p108）这需要根据具体的事项决定，但就整体而言依然可以有 一些通则性的措施构建裁量。而建构的目的则在于在界限范围内控制行驶裁量 权的方式，这与力求保证裁量权不越界的“限定裁量”不同。但在措施上，其实 都可以通过颁布法律、行政规则以及其他方法完成。毕竟，规则既可以规定界 限，也可以规定界限范围内的所作所为。建构裁量最有效的工具有七种：公开计划，公开政策说明，公开规则，公 开裁定，公开理由、公开先例以及公正的非正式程序。其中，公开是一种最为 重要、最为核心的技术。“它是专断的天敌，是对抗非正义的天然盟友”（p109） 这七种方法并非所有裁量权都会涉

17、及：有些根本不涉及，有些仅涉及其中一部 分。但如果多个或大部分方法都能得到适用，则会产生一种总体的效果，将一 种混乱的、往往导致非正义的非正式决定制度转变为一种有序的，完全可以将 非正义降到最低程度的制度。但需要提醒的是，我们的目的并非最大化的运用 七种建构方法，而是要确定各裁量权各个方面的最优建构程度。这也就为将来 更进一步的研究指明了努力方向。以下，仅就各方法并结合具体情况，给出一 种一般性的说明。公开计划：行政官员如果对权力行使的长期目标有所思考，就开始了对裁 量权的建构工作。应当努力根据成型的目标作出选择。但是行政机关的判例往 往是点状的，所以管制法在相当长的时间内是不确定的。故就整体

18、计划而言现 状存在明显不足，并且仅就已存的计划，亦没有宣告其结果。民航局曾经在这 方面试图突破，但以失败而告终。管制机关不得不面对处理大量个案的日常案 头工作，消耗其全部时间。探究潜在的考量之希望不得不随时间而逐渐消散。 但是，单就实现某种计划的组织机制而言，已经进行了充分的思考并取得了成 功。这就是证券交易委员会的专门研究机制，并且应当应用于其他领域。公开政策与规则：行政机关如果已经了解其正在从事的事务，它就应当以 某种形式把它的认识加以说明。由此，可以缩小行政机关及其职员对法律与政 策的了解与局外人可了解内容之间的差异，即使并不能完全取消。公开的形式 丰富多样，从最不正式的私下说明到裁决性

19、意见中的正式说明都有。一般，政 策说明要比规则宽松，运用的形式应该更自由，且不像立法性规则那样对行政 机关必然具有约束力。但它非常必要，尤其当尚未适合完全发布正式规则时。 这本质上是行政机关某个活动领域的计划宣告，在建构裁量方面帮助很大。当 然，政策说明可以向解释性规则甚至立法性规则转化。但是多快的时间内进行 这种转化本身是一个需要根据实际需要进行裁量的问题。公开认定和理由：认定和理由有助于防止草率和仓促的行为，有助于确保 主要事实和观念得到考量，有助于高级官员监督并利于当事人决定是否寻求司 法审查。公开的压力，使得任何决定都不得不至少要做得表面上看起来合乎理 性。所以，它不应仅适用正式的听证

20、程序，一切程序中除非特殊原因都应当公 开。而这可以通过技术的创新在不需要过分增加行政开支的前提下实现。比如 移民局为36种申请的每一种都准备了印刷好的卡片，罗列了相应的常见拒绝理 由。官员只需要在卡片上将适用的理由勾划即可。公开先例：追求一致性是判例法的特征，而且这通常伴随着撰写说理意见， 然后进一步得出原则，最后是规则。但判例法对于行政机关而言究竟有什么意 义呢？是否应该发挥与对法院一样的作用呢？通常法院会追求一致性，一致就 意味着平等，就意味着减少专断。然而对行政机关，这会影响个别化正义之实 现，导致不当的僵化。先例约束力的程度有以下五种：几乎总是有约束力；总 会被考虑而且通常有约束力；通

21、常会得到考虑但是很少有约束力；偶尔会得到 考虑但是从来不具有约束力；几乎从不得到考虑。前两种就属纯粹的判例法， 后两种就是裁量，第三种则在判例法与裁量之间。我们的目标不是最大化法律 而是最小化裁量，不是最大化一致性，而是最小化不一致性。”（p119）应当确 定先例对于每一具体事项约束力的最佳程度，它的最优约束力故而通常是一个 变量。所以在某些宽松的公法领域，先例就应该发挥后三者的作用。比如任何 行政机关宽泛的政策立场都不应被先例过分地限制。但对那些可能反复出现的 问题，通过裁量，行政官应该形成某种先例。这时重新思考是没有效率的。然 后在某些事项上还会发展为原则，甚至发展为规则，来指引、建构裁量

22、权。但 这一切必须以公开为前提，否则行政官员违反或者忽略先例，进行歧视偏袒就 不会被察觉。没有公开，其他所有制约措施都是不足的，正如布兰代斯法官所 言邛阳光是最好的防腐剂，电灯是最有效的警察。”（p125）非正式程序的公正性：当时学界的关注过分集中在了审判型听证等正式程 序的公正性上，而忽视了不举行听证时行政程序的公正性。作者对此提出了批 评。因为许多非正式程序中存在着明显的非正义与不公，而且数量远超过正式 程序。比如中小企业管理局运用从联邦调查局以及众议院非美事务委员会获得 的信息作为拒绝提供贷款的依据，但是却不向申请人披露，也不给其反驳解释 的机会。虽然正式程序对许多事务并不恰当，但是优良

23、的程序应当至少让当事 人了解不利于他的证据属性并听取其陈述。这就需要投入更多的时间精力开辟 非正式程序这一荒野以求增进正义。（3）制约裁量权制约主要是指公职人员彼此制衡以防止专断。就行政裁量而言，这种制约 既有行政系统内部的制约，也有来自其他权力机关甚至私人组织，新闻媒体的 制约。但制约原则的效用有其适用范围，在矫正专断或者不法行为时它通常是 有效的，但如果包括重新审查则相对无效了。因为重新作出决定本身往往就会 开启专断或者不法行为而不受制约。这也是行政行为司法审查主要是有限审查 而非重新审查的主要原因之一。内部制约：“或许对裁量行为最重要的制约就是行政机关自身的监督。” （p161）首先是机

24、构对个人的制约，通常机构作为集体作出的决定会比个人决 定更多地运用到制约原则，就像数位法官组成的法庭优于一人独任的法庭一样。 其次是行政机关的层级监督。其形式可以包括但不限于预先的指示，随机抽样 制约，下级将疑难问题移送上级处理和利害关系人向上级申诉。足够充分的监 督可以成为预防裁量权专断行使的良好措施。常见的弊端就是，在处理数量巨 大、个人缺乏代理律师且金额较小的案件中，官员们会有计划、有步骤地劝阻 受害人将案件诉诸上级，上级有时也为逃避工作量而对此等惯行故意视而不见。 因而有必要在行政程序法中增加规定要求行政机关书面说明复议程序或者法律 允许的复审。但因为上下级之间的紧密联系有可能损害上级

25、的公正性，所以也 有必要通过设立独立性的官员接管现在上级官员的复审功能以提升正义的质 量。这种行政申诉在很多方面都比司法审查更为可取，尤其是对小额案件而言， 成本较低，无需代理律师，通常会触及案件的实质问题而不是纠缠于让法院头 疼的诉讼资格、成熟性等等技术性问题。申诉机构应当是灵活而且针对性强， 有些程序正式，有些则可以类似会谈；有些有正式记录，有些则自己调查取证; 有些有限审查，有些则重新决定，有些既不应有行政申诉制度，也不能司法审 查。外部制约：立法机关的制约质量比较复杂，难以作出统一评判。各委员会 由于受到不同动机、利益的驱动，有时会对制约的方向产生分歧。而且手段多 样：游说关键的议员以

26、影响官僚如何作出决策；通过颁布法律修正或者推翻行 政机关的立场；启动调查以便影响尚待行政机关制规或者裁决的事项；专门委 员会的主席向行政机关首长施压，其职员则可以向行政机关的职员施压。立法 对行政的监督作用到底如何不能一概而论，有时增进正义，有时则显然受到了 利益集团的过度压力而不利于公共职责的履行。但总体而言，立法机关对重大 行政政策的监督，最终效果可能是有益的，但对具体个案正义的过分关注，其 最终效果则可能是有害的。但这不排除在个案上的相反情况。比如游说者影响 相关委员会的成员以反对行政机关按照自认为适当的方式保护公共利益，就未 必仅仅是单纯的利益转移。谴责行政政策对强大压力的回应性，其实

27、也就是谴 责民主政府的内核本身。立法机关对个案的复审也有矫正行政机关不当行为的 例子。但即便如此，议员有时候会给行政施加压力要求作出优待而不顾实际情 况，这就成为弊政的制造者而不是防卫者了。所以，可行的矫正措施就是将这 些反映民众诉愿的“社会工作”交给独立的监察专员。他们应当地位较高，其职 责在于接受因职务行为或者不作为而遭受侵害之公民提出的公诉，进行调查、 批评并公开其认定结果。但并没有主动的、直接的纠正非正义的权力。夏威夷 州以及数个美国城市已经采纳了这一制度。毕竟，议员本身更感兴趣的是赢得 投诉之选民的信任，而不是确保案件的实体问题得到公正的考虑。所以，长远 来看，应当由与具体监察结果没

28、有直接或者间接利害关系的独立官员对行政进 行有效的批评。就司法制约而言，首先要纠正一种错误的观念：司法为矫正非正义，必须 消灭绝对的裁量权，即不受制约不可审查的裁量，否则就意味着自由末日的来 临”。（p172）司法对裁量的制约非常必要，但是绝对的裁量是不可避免的。即 便能够消除，我们也应当倾向于保留它，否则代价太大。显着的例子就是法院 对先例的推翻以及总统和州长的赦免权。还有一些实际上处于绝对性质的裁量， 比如总统根据“不宜向外界公布的情报部门的报告”而只授予两家航空公司中的 一家对于某条海外航线的运营许可。但法院可以更多地去主动消除那些不必要 或者无法证成自身的绝对裁量。其次，面对司法审查的

29、昂贵成本，对于那些小 额案件的当事人而言，就无法获得正义。因而需要设立一种对小额案件进行有 效司法审查的特殊裁判机构。同时，由政府支持的法律援助，也可以降低成本， 降低司法审查实际上的过高门槛。第三，要消除不必要的司法审查障碍。政府 律师总是通过各种技术性辩护阻碍法院对诉讼的审查进入实质阶段，而且以此 来提升诉讼成本迫使当事人撤诉，封锁了就实质问题进行司法审查的大门。这 要求政府律师的职能必须作出调整：其角色应当包含一种准司法性的功能，当 其认为当事人受到了政府不公正的对待，除非适用技术性辩护背后的政策理由 让人信服，否则政府律师就不要提出技术性辩护。而且，这样做，最糟糕的结 果也不过是法院对

30、案件作出实体判决而已。而且国外甚至还有政府出钱为原告 提供“技术性辩护”的情况，比如英国在原告不能确定适格被告时，可由司法部 长指定适合被告承担全部责任。（4）裁量正义的一个应用检控权领域（一）裁量正义的匮乏：检控权的选择性执法问题与特惠权美国的现实情况是，几乎所有有权保护公共利益的行政机关，即便在显然 合适采取行动的情况下，都有避免作为的裁量权。比如，管制机关通常具有拒 绝对认为不合理的税率进行处理的裁量权。反垄断局拥有检控、威胁检控、调 查和警告、政策说明、劝说等积极执法的裁量权，也有按兵不动、接受承诺、 保证不检控等裁量权。这就产生了选择性执法的权力：可以执行或不执行法律， 执行一部而不

31、知执行另一部，执行一部法律之整体或者只是其中之一部分。（似 乎不同于现在选择性执法的论述，既是针对对象的选择性，也是针对法律的选 择性。）法律通常表达了一种共同体对于政策目标的完整期望，而且正因为这一表 述通常是完满的，也就意味着它会是彻底的、过高的。而且由于相信执法会有 折扣，法律本身就倾向于规定的过一点。结果就是，过高的期望，过分彻底的 表述，使得为了实现正义，行政官员通过裁量权使法律削减到切合实际的程度 成为一种社会默认的行政惯行。毕竟完全执行是不可容忍的，每个人都会违反 许多技术性规定。所以，以下情况就似乎是理所当然的：对甲、乙执法的法律 基础相同，如甲遭到检控而乙没有，则甲不能以对乙

32、不检控违法为由进行辩护， 除非岂能证明自己是有计划的故意差别对待的受害者。因而法律的平等保护条 款在选择性执法领域基本没有适用可能，公众对此已经习以为常了。但是，大量的选择性执法裁量权可能是不必要的，并且往往有严重的不公 平问题。即使现实要求我们只能对少数案件执法。但是裁量权行使的方式也应 该是“提出检控的案件应当比那些没有提出检控的情形更应当检控”（p189）。一 个为选择性执法辩护的理由是，执法方案的适当目标甚至本来就并非是惩罚所 有违法者，这不切实际；而是惩罚足够多的违法者而带来令人满意的普遍服从 这一现实目标。“正义的根本目标就不是要惩罚所有的违法者而是避免惩罚无 辜：只要被惩罚者罪有

33、应得，就实现了正义。”（p191）但这忽视了执法制度不 可避免的缺陷导致的不公平与官员有意识选择造成的不公之间的区别。尤其是 存在执法的动机来源于正义之外的其他考量，比如个人恩怨情仇或者政治压力 等等时，选择性执法的非正义问题就更加突出。另一个辩护理由是，选择性执 法提供了宽大为怀的可能。但宽大的裁量权与不予宽假的裁量是相伴而生的。 因为不予宽大造成的非正义很常见，所以滥用宽大造成的歧视也异常明显。社会福利等政府特惠权，是未加限定、建构、制约裁量权的另一领域。因 其被认为是一种特权，所以对它的保护措施不需要如法律权利那么强烈。当时 已经出现了将这些特权权利化，削弱特权学说以加强保护力度的倾向。

34、但作者 认为这是一种错误的方向。社会保险法规定的社会保险与联邦援助本身就是 权利；而像商业补贴、福利补助则应当仍处于特惠权的领域。不应不分青红皂 白的谴责特权学说。只要立法并未确立，福利“权”就并不存在；而且立法必须 可以调整福利的给付，否则依据基本权利的“不可克减性”，就有可能给国家财 政扣上一个僵化的包袱。保护它们的方式不是把利益权利化，更多得让律师介 入，而是提升相关裁量权的正义质量，更好的限定、建构、制约裁量。一种反 对观点认为，政府特惠权的本质就是恩赐，没有人有权要求恩赐，故限制裁量 就违反特惠权的本质了。对此，作者认为，法院确实不能制约美国对个人的恩 赐，但是它可以制约“山姆大叔”

35、代理人（行政机关）的滥用权力，这反而是帮 助实现山姆大叔的意志。故就防止滥用权力而言，实施特惠权与保护财产权所 需要的保障措施是同样的。不能将特惠和权利的二分法对应于规则和裁量的二 分法。是权利还是特权甚至也是不重要的，主要还是在保护方式的差异上。如 果保护足够严密，利益也会转化为权利。（二）建构检控权的裁量正义既然美国的法律制度在通常情况下都假定有必要制约人性的弱点，所以习 以为常的检控裁量就必须要受到制约。因为这一领域近乎绝对的裁量权而不受 司法审查使得它们更容易受到人性弱点的影响而产生巨大的非正义。首先就限 定裁量而言。联邦德国可资借鉴。其刑事检控权并非官员的一种权利，可以行 使或者不行

36、使，而是一种责任。通常只有非常有限的裁量。美国的检控裁量权 的大部分在德国则属于司法权的范畴。这就使得美国的选择性执法在德国几乎 不存在。他们必须对案件建档登记，没有书面理由不能封存，并且受到上级与 受害者的监督。此外，就建构裁量而言，反垄断局使用刑事检控或者衡平诉讼 时，应当公布指导方针以表明其检控政策；而且应当通过制规程序制定这一方 针。因为除了公开的法律之外还有其他东西会决定检控政策。例如，反垄断局 曾表示他们将起诉那些应当赢的案件，而不是按照现有法律可以赢的案件。而 且政策必须指明违法、合法与存疑情况之间的界限。通过公布认定和理由的方 式能也更清楚地阐明检控政策。在制约方面，目前白宫通

37、过任命权可以对独立 管制机关的检控权进行一定的控制，但总统往往倾向于避免干预。而立法机关 的监督即便存在也意义不大，司法审查则基本缺位，背后的理由可能是宪法的 分权原则，避免法院代行政作出决定。但由于目前大量滥权的存在，纠正其中 的非正义并不会触及分权的本质，比如对存在明显的不合理考量时就是如此。 毕竟，如果一些判例已经承认了联邦贸易委员会这样的管制机构存在滥用裁量 的行为时可以司法审查，那么就有理由对任何检控官员的任何滥权行为都进行 司法审查。三、余论：在研究方法与方向上的启示传统的研究方法似乎就是通过关注法律规范与诉讼实践，通过对适用法律 的行政实践与大量司法判例的综合分析、再点评批判，研

38、究一下法院到底又发 展出了什么新原则、新方法，司法政策到底有何变化，预估一下对行政实践有 何积极或消极的影响，自己再为改进某种做法提出一点创建，或许一篇不错的 研究就可以出来了。在司法中心主义的法治国家，尤其像英美这样的普通法国 家，抛弃对法院的判例研究，就是故意视而不见行政法的现实情况。也恰好就 在这里，对行政法规范的法律分析才有生存空间，使得行政法保持了自己作为 法学的一种“定在”，一种确保自己不予公共行政学混淆的“身份”的边界性。然 而，面对中国这样法治现代化的后发国家，司法判决没有什么地位，行政法学 应当采取一种怎么样的研究进路与方法呢？虽然不是只有司法判决才涉及法律 的规范分析，但是很大程度上也只有能进入司法程序时，除非行政机关能够主 动纠错，对规范的分析才有实际意义。或许目前行政法学的某种公共行政学化的转向，正是法治中国之法治性不 足之现状的结果。“巧妇难为无米之炊”，给什么材料就做什么菜。而学者的作 用，就是要不