非诉讼鉴定制度与研究

1、非诉讼鉴定制度与研究摘 要 本文通过对我国非诉讼鉴定制度现实存在的揭示和阐述，旨在理清司法鉴定和非 诉讼鉴定的关系，指出司法鉴定制度和非诉讼鉴定制度之间的界限，发现非诉讼鉴定 制度附有的问题进而提出对非诉讼鉴定制度完善的建议。为了逻辑上比较严密，文章 一共分为七个部分。 第一部分主要对非鉴定的概念进行了界定。本文通过对非诉讼鉴定的相对概念 司法鉴定的概念的界说，对比界定了非诉讼鉴定的概念，阐述如下:非诉讼鉴定是 指非为诉讼服务的，司法鉴定以外的鉴定活动。 第二部分通过对比司法鉴定制度，分析了非诉讼鉴定的内涵。这一部分主要以司 法鉴定的相关内涵的说明为参照，从以下四方面对非诉讼鉴定的内涵进行了阐

2、释分 析，包括(一)从鉴定的范围上分析(二)从鉴定的存在形式分析。从鉴定的形式来 看，鉴定存在作为鉴别、检验活动的鉴定和作为事实认定的鉴定这两种形式。(三) 从鉴定结论的证据特点分析(四)从鉴定人的地位和性质的差别进行的分析 第三部分对我国非诉讼鉴定存在的现状进行了分析。对非诉讼鉴定的现状进行分 析前，首先介绍了司法鉴定存在的现状，从而引出了如下四个问题:一是决定规 定侦查机关设立的鉴定机构登记管理问题，司法行政部门对侦查机关设立的鉴定机构 如何登记管理，司法行政部门是否能对其进行等级管理;二是决定禁止人民法院 设立鉴定机构后，如何落到实处不让人民法院对鉴定机构或鉴定人进行实质的名册管 理;三

3、是如何确定司法行政部门对鉴定机构和鉴定人的管理范围。 (四)是对鉴定机 构的分类和对鉴定机构的管理问题。通过对这四个问题分析比较详细的介绍了非诉讼 鉴鉴定存在现状。 第四部分对我国非诉讼鉴定产生的情形进行了分析，本文主要按非诉讼鉴定启动 权主体的不同，将非诉讼鉴定产生的情形分为三大类，即(一)基于行政权产生的非 诉讼鉴定;(二)基于侦查权产生的非诉讼鉴定;(三)基于私权产生的非诉讼鉴 定。并分别进行了阐述和举例说明。 1第五部分主要阐述了非诉讼鉴定制度存在的问题和完善建议。这一部分首先提出 了以下四个问题即(一)非诉讼鉴定含义不明引发的问题;(二)非诉讼鉴定的鉴定 结论与司法鉴定的鉴定结论之间

4、的关系问题;(三)非诉讼鉴定涉及的鉴定事项的范 围;(四)非诉讼鉴定的鉴定机构和鉴定人问题。然后分别针对这几个问题的存在提 出了相应的改进措施和完善建议。 第六部分对非诉讼鉴定制度健康存在的意义进行了阐述，主要介绍了四方面的现 实意义，即(一)非诉讼鉴定是私权神圣的一种体现;(二)非诉讼鉴定为社会纠纷 非诉讼解决提供了依据，节约了司法资源;(三)非诉讼鉴定和司法鉴定一起，构成 了鉴定的完整内涵;(四)非诉讼鉴定将司法鉴定的概念明晰化，有望使司法鉴定乱 象有所改观。 第七部分是余论，主要是对非诉讼鉴定的发展方向和潜力的展望。 关键词:非诉讼鉴定;司法鉴定;法院委托;私权;行政权;侦查权;制度研究

5、 2Abstract This article through to our country non-litigation identification system reveals the existence of, and the paper aims to clear the judicial authentication and non-litigation identification of the relationship, and points out that the judicial authentication system and non-litigation ident

6、ification system of the distinction between the, found that the problem with non-litigation identification system and put forward to non-litigation identification system improvement Suggestions. In order to logic is tight, the article are divided into seven parts. The first part of the identificatio

7、n of the concept is defined. This article through to non- litigation identification of the relative concept-the definition of the concept of judicial authentication, which defines the concept of litigation identification, expounds the following: non-litigation appraisal is to the service for litigat

8、ion, the judicial authentication outside of the appraisal activities. The second part by comparing the judicial authentication system, analyzes the connotation of the identification of litigation. This part of main to judicial authentication of the connotation of the relevant explanation for referen

9、ce, from the following four aspects: non-litigation appraisal explain the intension of analysis, including the (a) from the scope of the appraisal on analysis (2) from the form of the identification of analysis. From the form of identification to see, appraisal existence as a identification, inspect

10、ion activities identified and as a fact that these two forms of identification. (3) from the appraisal conclusion evidence characteristics analysis (4) from the status of expert witnesses and nature of the difference of the analysis The third part to our country non-litigation appraisal of the exist

11、ing analysis of the current situation, to non-litigation identification before the analysis on the status quo of, first introduced the present situation of the existence of judicial authentication, which led to the following four questions: one is the decision regulation investigation organ establis

12、hed appraisal organization registration management problems, the judicial administrative departments to set up the investigation organ of the appraisal organization how to registration and management of the judicial administrative departments to the level of whether 1management; 2 it is decision to

13、the peoples court banned set authentication institutions, how does not let the peoples court into effect for the identification of institutions or expert witnesses to the substance of the register management; The third is how to determine the judicial administrative departments for the identificatio

14、n of institutions and expert witnesses management scope. (4) for the identification of the type of institution is and the existing management issues. Through the analysis of a problem for the four are detailed introduced the existing status identification discrimination litigation. The fourth part t

15、o our country non-litigation produced the appraisal situation analysis, this article mainly from the start by non-litigation appraisal of the right of different subject, will produce situation identification non-litigation divided into three kinds big, namely (1) based on executive power generated n

16、on-litigation appraisal, (2) based on the indictment produce identification non-litigation, (3) based on proprietary produce non-litigation identification. And this paper describes and examples. The fifth part mainly expounds non-litigation identification problems in the system and the improvement S

17、uggestions. This part of the first put forward the following four questions 1, non-litigation identification meaning unknown caused problem 2, non-litigation identification of the appraisal conclusion and judicial authentication of the relationship between the appraisal conclusion. 3 non-litigation

18、appraisal appraisal of the scope of the issues involved. 4, appraisal appraisal institution and litigation expert witnesses. And then in the several problems respectively the existence of forward the improvement measures and improvement Suggestions. The sixth part to non-litigation identification sy

19、stem health expounds the meaning of existence, mainly introduced the four aspects: the practical significance, namely 1, non- litigation appraisal is the sacred private right a reflection. 2, non-litigation identified as social disputes odr forum to provide the basis, save the judicial resources. 3,

20、 non-litigation identification and judicial authentication together, form the identification of the complete connotation. 4, non-litigation appraisal will the concept of judicial authentication exhausted, is expected to make the judicial authentication mess have improved. The seventh part is more th

21、an a theory, is mainly to the development direction and the appraisal non-litigation potential prospects. Keywords: non-litigation identified by the judicial authentication court private right indictment executive power system research 2目 录 引 言. 1 一、非诉讼鉴定的概念界说. 2 (一)非诉讼理论. 2 (二)鉴定理论. 3 二、非诉讼鉴定概念的内涵与

22、确定. 5 (一)从鉴定的的范围上分析. 5 (二)从鉴定存在的形式分析. 7 (三)从鉴定结论的证据特点分析. 7 (四)从鉴定人的地位和性质的差别分析. 9 三、我国非诉讼鉴定现状描述. 9 (一)对于侦查机关内部的鉴定机构的存废和管理以及性质的问题. 10 (二)我国人民法院对于司法鉴定机构和司法鉴定人的登记管理问题. 13 (三)司法行政主管部门对司法鉴定机构和司法鉴定人的登记管理问题. 14 (四)鉴定机构的分类和管理状况. 15 四、非诉讼鉴定产生的情形. 16 (一)基于行政权的非诉讼鉴定. 16 (二)基于侦查权的非诉讼鉴定活动. 17 (三)基于私权的非诉讼鉴定活动. 18

23、五、非诉讼鉴定制度存在的问题和完善建议 . 19 (一)非诉讼鉴定在实践中存在的问题. 19 (二)对非诉讼鉴定的制度的构建和完善的建议. 22 六、非诉讼鉴定的意义. 26 七、余论. 27 参考文献. 28 致 谢. 31 1非诉讼鉴定制度研究 引 言 长期以来，学界只有对司法鉴定问题的讨论或是争论，且对于司法鉴定的讨论和 争论大有越争越乱，互不相让，概念各执一词的现实和趋势。虽然 2005 年 10 月 1 日 实施的全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(简称决 定)及 2007 年 10 月 1 日实施的司法鉴定程序通则中已经明确了司法鉴定的法 定概念，然而在司法鉴定实

24、践活动中，仍存在许多鉴定活动不在司法鉴定的法定概念 涵盖之列，这些不属于司法鉴定法定概念范围的鉴定活动的法律地位无法得到承认， 由此，这类鉴定一直是司法鉴定法定概念含义之争的原因之一，这些鉴定活动若不纳 入司法鉴定概念之内，在理论与实务界将没有立足之地，所以，我们认为有必要在司 法鉴定以外再设一个关于鉴定的概念，用于涵盖鉴定活动中除司法鉴定以外的鉴定 非诉讼鉴定。 1西南政法大学硕士学位论文 一、非诉讼鉴定的概念界说 非诉讼鉴定存在于我们的社会生活中，但理论与实务界却一直没有一个关于非诉 讼鉴定概念的明确界定。对“非诉讼鉴定”的概念界说需要把这个词分解，即分解为 “非诉讼”和“鉴定”来进行说明

25、，把这两个语素解释清楚了，非诉讼鉴定的含义也 就清楚了。 (一)非诉讼理论 其实，在法学界，我们经常会遇到“非诉讼纠纷解决机制”、“非诉讼法律事 务”等带有“非诉讼”这个词的一些法律术语。“非诉讼法律事务”是与“诉讼法律 事务”相对而言的。“诉讼法律事务”是指有中立于当事人之间的法院对纠纷做出具 有强制意义的裁决的活动。而非诉讼法律事务则指除诉讼案件和仲裁案件之外，由律 师接受的公民、法人或其他组织的委托，在其职权范围内依照国家有关法律、法规的 规定而完成的法律事务的总称。因此，“非诉讼法律事务”包含两层含义:一是指无 争议的法律事务， 如法律顾问、法律事务代理等，由于这些法律事务不存在争议之

26、 处，不具备诉讼的要件，故属于非诉讼法律事务的范畴; 二是虽有争议，但通过诉 讼以外的方式可以解决纠纷，例如和解，调解等。由以上可知所谓非诉讼法律事务必 须具备两个特征:一是它能够产生民事法律后果;二是它不通过法院进行诉讼解决问 题，或是不能通过诉讼解决问题。由此可知 “非诉讼”在以上特定语境中有其固有的 含义。这里面“非诉讼”的含义，简而言之，就是指不用诉讼的方式，也就是不上法 庭而解决争议的意思。把这一含义引入到“非诉讼鉴定”中，那字面意思即为“不在 诉讼中解决问题的鉴定”。我们认为“非诉讼鉴定”中的“非诉讼”与“非诉讼法律 事务”、“非诉讼纠纷解决机制”中的“非诉讼”的内涵不完全一致，“

27、非诉讼鉴 定”中“非诉讼”的含义应理解为“非为诉讼服务”，即鉴定结论不是为法院审判服 务的。 2非诉讼鉴定制度研究 (二)鉴定理论 接下来我们对“鉴定”进行概念的考证 。鉴定是指具有某项专门知识的人接受鉴 定委托后，利用其专门知识和技术手段，对客观事物的某种属性进行观察、验证，并 1 作出具有权威性的科学认定或判断。由定义可见，此处的鉴定是广义上的鉴定，它包 括商品鉴定、出土文物鉴定、科研成果鉴定、事故鉴定、法医鉴定等等。这种广义上 的鉴定活动涉足于我国诉讼领域的时间，最早可以追溯到周朝，当时存在着为解决纠 纷服务的伤情鉴定，接近现在意义上的司法鉴定的鉴定内容。 为了明确非诉讼鉴定的含义 ，我

28、们必须首先理清与非诉讼鉴定相对应的一些概 念，即专为诉讼服务的司法鉴定的含义。司法的基本含义并非专指司法机关，而是指 诉讼活动，这种诉讼活动强调活动的主体必须站在客观公正的立场和保持独立的诉讼 地位。司法鉴定在强调保障和服务司法活动的同时，其鉴定结论作为证据的类型，也 应具有中立的地位和不依附诉讼职能部门的独立性。我国学术界对司法鉴定的定义并 不是统一的，其中典型的有下几种:有的学者认为，司法鉴定是指在诉讼中对案件中 的专门性问题，由司法机关指派或者当事人委托、聘请具有专门知识的人对专门性问 2 题作出判断的一种活动;有的学者则认为司法鉴定是侦查、起诉、审判等诉讼活动中 依法进行的鉴定，是在诉

29、讼活动中，对案件中的某些专门性问题作出判断的一种活动 4 5 。有的学者支持诉讼法的规定。历年来，关于司法鉴定与非诉鉴定的区别，实务界的 普遍认识是:凡是以公安、法院、检察院等司法机关委托的鉴定都属于司法鉴定，凡 是非司法机关委托的鉴定都属于非诉鉴定。在司法鉴定学术定义和实务理解之外，司 法鉴定有其现行特别法规的法定解释。在决定中，不仅明确用了“司法鉴定”的 法律用词，而且还在第一条开宗明义地对司法鉴定做了规定，即司法鉴定是指在诉讼 活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并 6 提供鉴定意见的活动。司法的基本含义是诉讼，非诉讼鉴定可同意替换为非司法鉴 定。显而

30、易见，立法中的司法鉴定概念仅仅指 “在诉讼活动中”而且是“对专门性问 1 邹明理:司法鉴定导论，北京:法律出版社，2006 年版，第 1 页。 2 何家弘:司法鉴定导论，北京:法律出版社，2000 版，第 6 页。 4 王世凡:“鉴定与司法鉴定概念的引入及其严谨研究”,法律与医学杂志，2007 年第 2 期，第 2 页。 5 邹明理:我国现行司法鉴定制度研究，北京:群众出版社，2006 年版，第 1-2 页。 6 全国人大常委会:全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定， “司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运 用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。” 3西

31、南政法大学硕士学位论文 题”进行鉴定，换句话说，即使在诉讼中进行的鉴定，但该鉴定不是诉讼涉及的专门 性问题，那也必然排除在法定的司法鉴定的范围之外，而纳入非诉讼鉴定之列;或者 说虽然鉴定是针对该诉讼涉及的专门性问题进行的，但不是在诉讼中进行的，则该鉴 定活动也不属于司法鉴定，仍只能纳入非诉讼鉴定之列。 立法中司法鉴定的概念没有包括鉴定应含有的 “检验”活动过程，仅涉及“鉴别 和判断”活动，且属于两项活动同时存在，相对缩小了司法鉴定活动的范围，也就将 这种“检验”活动过程也划入了非诉讼鉴定的范围。众所周知，鉴定人的工作通常分 为两个部分:第一部分就是较为复杂的检验工作，如解剖尸体、化学分析、把犯

32、罪现 场遗留下来的指印与嫌疑人的指印相比对。这种检验工作是一种具体的操作过程，而 该操作过程必须严格按照相关规定和操作规程进行，从而把一定的事实证据 确定下来，例如鉴定人确定尸体的肝脏破裂原因、在某人饮用的食品中发现有某外源 性毒物的存在，并能确定其含量、犯罪现场遗留的潜指纹与嫌疑人的指纹有一定数量 的细节特征相吻合，等等。鉴定人的第二部分工作就是将他已经确定的事实进行说 明，即鉴定人将鉴定中自己所用的专门知识或特殊经验的原理告诉不通晓这些原理的 法院，务使这种事实为法院理解，并为其所用。由此可知，鉴定活动本身不仅存在 “鉴别”和“判断”的过程，而且也存在“验真”的检验活动，但司法鉴定的法定含

33、 义中并未包含检验活动，也就是说将鉴定中的检验活动也归入了非诉讼鉴定的范围 。 决定将司法鉴定界定为鉴定人提供鉴定意见的活动，且这种提供鉴定意见的 活动与鉴定人对专门性问题进行鉴别和判断的逻辑关系定义为“且”的关系，认为它 们属于一种连续性的活动，缺少任何一项则不具有完整的意义，换句话说，如果一次 鉴定活动有鉴别和判断过程，然而没有鉴定意见，或有鉴定意见，没有鉴别和判断过 程，则这次鉴定活动不具备完整的法定意义，即这次鉴定活动不能作为司法鉴定。也 就是说，决定中司法鉴定的定义明确包含司法鉴定既存在鉴定人对专门性问题进 行鉴别和判断行为，也存在这种行为的结果，即提供明确的供鉴定意见。如果鉴定人

34、没有对专门性问题进行鉴别和判断，直接给出结论性意见，则该结论性意见不能为诉 讼服务，因为这种活动违反了鉴定行为的“连续性”，不符合司法鉴定概念的本质要 求，这就不是司法鉴定;如果鉴定人对专门性问题进行了鉴别和判断，却没有提供鉴 定意见，则鉴定不能达到委托或聘请的目的，也出现“连续性”中断，这也不是法定 4非诉讼鉴定制度研究 意义上的司法鉴定。当然，对因鉴定客体不具备鉴定条件，或因鉴定人自身能力的不 足，无法得出鉴定意见，或不能给予符合鉴定条件的鉴定事项明确的鉴定意见，仅提 出倾向性的意见，这几种情况不能完全地排除在司法鉴定范围以外。笔者认为，还原 法定概念，凡是诉讼活动中，由当事人委托具有司法

35、鉴定资格的鉴定机构所做的针对 法定鉴定范围内鉴定事项的鉴定，均是司法鉴定。 比对着司法鉴定的法定含义我们得 出，非诉讼鉴定的是指不在诉讼中而起，不旨在为诉讼服务，鉴定结论不作为法庭证 据使用的鉴定活动，非诉讼鉴定是司法鉴定以外的鉴定活动。通俗地讲，凡是不能被 司法鉴定的法定意义涵盖的鉴定活动，都不属于司法鉴定，而是非诉讼鉴定。 二、非诉讼鉴定概念的内涵与确定 从广义上看,非诉讼鉴定是指司法鉴定以外的鉴定活动，若要对非诉讼鉴定有更明 需要对其内涵有深入和稳妥的理解。做到这一点，我们认为也不能将非诉讼 确的定义,鉴定孤立起来谈，而应当同时对非诉讼鉴定的相对概念司法鉴定的内涵予以确 定，因为司法鉴定

36、是法定概念，界定起来比较容易，唯有这样，才能更容易和深刻的 理解非诉讼鉴定的内涵，把握其基本的内容。我们认为，对非诉讼鉴定的内涵可以比 照司法鉴定的内涵从以下几个方面进行理解。 (一)从鉴定的的范围上分析 1.司法鉴定有其法定的鉴定范围,主要指决定规定的三大类，决定规定以外的 鉴定事项和鉴定技术也有作为司法鉴定的情况，这里主要讨论几例不能作为司法鉴定 内容的鉴定活动。有些科学技术，由于技术本身存在不稳定性等诸多原因，总体来 看，它们的应用可能对诉讼特别是对侦查是有意义的，但是由于技术自身的不稳定 性，容易出现错误结论，这些错误结论不会对诉讼产生良性的推进的作用，因此将他 们作为定案依据的鉴定技

37、术是不合适的。如警犬识别技术，它属于破案的技术应用， 在侦查中有时是一种有效的技术手段，但正如我国许多学者的观点:“警犬鉴定结论 作为法庭证据存在不够直观、客观的缺陷，且警犬鉴定结论不完全具备科学证据所应 5西南政法大学硕士学位论文 7 该具有的适用性、可靠性、有效性、错误的可证实性以及能被同行复核等要素”， 8 “从法庭科学的角度去分析，还有很多因素都影响着警犬鉴别结果的准确性”因此， 警犬识别技术本身在审判中是不能以“鉴定结论”的方式作为事实认定的依据的，更 不能作为判决依据。又如测谎技术，作为一种具有较高技术含量和认可度的侦查方 法，其在侦查中具有广泛的应用价值，许多国家的实践表明，它是

38、一种准确性较高的 方法，至少比目击证人的可靠性高得多，但几乎所有的证据法都不允许将其作为定案 的依据，甚至不具有作为法庭调查的证据材料的资格。这些鉴定技术，鉴定范围都被 排除在司法鉴定的范围以外。但是非诉讼鉴定没有法定的鉴定范围，非诉讼鉴定可以 接受诸如警犬鉴定和测谎技术等等被司法鉴定排除的但具有一定科学性的鉴定技术， 也在非诉讼鉴定的话语权范围内接受并运用这些技术得出的鉴定结论。 2.鉴定的范围除了鉴定对象的范围以外，还有时间意义上的范围，本文将侦查阶 段存在的鉴定活动定义为非诉讼鉴定的一种。侦查阶段不是法庭审判阶段，不是狭义 的诉讼阶段，然而决定在司法鉴定的定义中，所指的诉讼，明显是狭义的

39、诉讼， 所以存在于侦查阶段的鉴定活动是非诉讼鉴定活动的一种。 我国刑事诉讼法将鉴定规定在“侦查”一章中，更多的是表明侦查阶段侦查 机关的鉴定活动是一种侦查手段，它属于服务侦查活动的措施，有学者认为这一部 9 分鉴定活动应当叫做“诉前鉴定”，笔者也在此予以借鉴，并认为诉前鉴定是非诉 讼鉴定的一种。至于在审判阶段，关于鉴定的规定，其鉴定结论是作为证据的内容 予以考虑的，它是标准的司法鉴定范围。虽然采用的鉴定技术一样，采取的鉴定标 准一样，甚至鉴定结论都一样，但一旦分别处于侦查阶段和审判阶段，鉴定活动的 类别就不一样，前者是非诉讼鉴定后者是司法鉴定。由于侦查阶段的特殊环境和条 件，以及我国诉讼阶段的

40、超职权主义的模式，侦查阶段的鉴定活动产生的鉴定结论 有可能作为最终法院定案的依据，但这并不能改变侦查阶段的鉴定活动是诉前鉴定 的事实，这些鉴定应当属于非诉讼鉴定。 7 王淳浩、王彦吉:“犯罪现场人体气味鉴别的研究发展”，中国人民公安大学学报，2005 年第 53 期，第 25 页。 8 吴德华、徐汉坤:“人体气味的证据价值及检验技术进展”，刑事技术，2006 年第 4 期，第 21 页。 9 贾治辉、唐佳、陈如超:“我国诉前鉴定中的问题与对策”，中国司法鉴定，2008 年第 4 期，第 30 页。 6非诉讼鉴定制度研究 总结上面谈到的两点，可以看出，非诉讼鉴定的范围要远大于司法鉴定的范 围。

41、(二)从鉴定存在的形式分析 从鉴定的形式来看，鉴定存在作为鉴别、检验活动的鉴定和作为事实认定的鉴定 这两种形式，对于司法鉴定和非诉讼鉴定而言，鉴定存在的形式是没有什么质的差别 的，但这两种形式鉴定的存在对于不同的鉴定活动中的当事人来讲，所具有的意义是 不一样的。在鉴定活动中，作为鉴别、检验活动的鉴定是运用案件中的痕迹、物品以 及其他资料与可疑的人或者物进行比对而确定其与案件关系的判断和认定，在司法鉴 定中，这更可能是法院主动发起的鉴定，这种形式的鉴定对了解案件真相和查明案件 事实具有很重要的作用，在非诉讼鉴定中，这种形式的鉴定活动更多的是作为一种为 当事人解决疑惑的途径存在，当事人为了证实自己

42、的观点或看法而发起鉴别、检验活 动的鉴定;在鉴定活动中，作为事实认定的鉴定是通过一定的鉴定技术对鉴定事项达 到一种专业的认识高度或深度，在司法鉴定中，这是种鉴定形式的意义更重要是在一 定程度上弥补了法官的知识上的不足，在非诉讼鉴定活动中，作为事实认定的鉴定活 动更多的意义是在于满足了当事人对真相的追求。 (三)从鉴定结论的证据特点分析 一般来讲，证据具有合法性、关联性和客观性的特征，具有这些特征才具有证据 的资格。对于司法鉴定来讲，它的鉴定结论也应当具备证据的特征，因为它是法定的 证据种类之一。而对于非诉讼鉴定而言，其鉴定结论不是为诉讼服务的，它的鉴定结 论不是法定的证据种类之一，最多只能作为

43、事实资料或是案件线索一类的材料。尽管 非诉讼鉴定中的鉴定结论与司法鉴定的鉴定结论法律地位不一样，但相同的鉴定对象 在相同的鉴定条件下，其鉴定结论应当是一致的，这一点毋容置疑。但是非诉讼鉴定 中的鉴定结论并不完全和司法鉴定的鉴定结论的要求一样。对司法鉴定来说，证据的 客观性要求的不仅是检材、设备等的客观性，而且还要求鉴定结论和实际情况一致。 需要说明的是，司法鉴定活动虽然不排除有创造性的因素，但其所依据的科学原理是 7西南政法大学硕士学位论文 早已存在的、成熟的，并且具有较高的被认可度，而不应当是负责鉴定的人员自己新 创且尚未得到科学界公认的标准，也不应当是仍然还在实验阶段的一些方法和待证实 的

44、原理，更不应当是没有人知道没有得到任何人认可的所谓“创新的”、“秘密性科 学原理”。这一点非诉讼鉴定也是必须坚持的，这样要求，鉴定工作才是严肃的，才 符合科学的基本要求，鉴定结论才值得信赖。 对于司法鉴定来说，待检材料的来源合法性是首要条件，其次才是证据的关联 性，待检材料来源的合法性要求来源必须真实可靠;关联性要求的不仅是作为证据的 待检材料本身与案件的关联性能对案件有证明作用，而且要求检材、设备、所依 据的科学原理等与鉴定结论之间有实实在在的因果关系的关系。而对于非诉讼鉴定， 鉴定机构不用考虑待检材料的来源是否具有合法性，鉴定机构只需要针对委托人提供 的鉴定材料，按照鉴定规程，依据科学原理

45、和相关鉴定标准进行鉴定即可，因为非诉 讼鉴定的鉴定结论不会作为法院审判时的证据使用，不会影响司法公正，鉴定人和鉴 定机构仅需考虑其鉴定结论的科学可靠性，也即注重关联性。 鉴定程序合法性是开展司法鉴定活动的保证。鉴定程序合法性包括司法机关依照 法律相关规定选择鉴定机构和提请鉴定事项，鉴定机构依法对合乎鉴定条件的材料进 行评断，然后受理并依法开展鉴定工作，最后出具鉴定结论。但鉴定结论的合法性要 求的不仅仅是鉴定程序的合法，而且还隐藏有更多的内容:如鉴定机构和鉴定人的从 业范围的合法性、鉴定机构的各项指标具有合法性、鉴定人应当具有法定的鉴定人资 格、鉴定书的书写规范的合法性等等。其中要强调的是鉴定人

46、不仅要求有专家的身 份，还要是中立的，不符合中立条件的鉴定人应当回避。对于非诉讼鉴定而言，对鉴 定机构的选择是委托鉴定方自定，尤其是在基于私权的非诉讼鉴定活动中，委托方自 主选择鉴定机构是对私权神圣理念的一种程序体现，但鉴定机构的受理过程和鉴定实 施过程必须事先规定完整，有章可循，笔者建议其整个过程可借鉴司法鉴定实施程 序。非诉讼鉴定中，鉴定人仍然应当是专家而且最好是与鉴定事项无利害关系的相关 专家。非诉讼鉴定的合法性要求并没有司法鉴定的合法性要求这么高，特别是基于私 权的非诉讼鉴定活动，只要当事人愿意委托，甚至连司法鉴定中的鉴定人回避制度非 诉讼鉴定也可以不用理会，但是，任何鉴定的初衷是都是

47、为了追求真相，一旦鉴定人 失去中立的地位，那么鉴定结论的中立性势必受到影响。为了鉴定工作实质目的实 8非诉讼鉴定制度研究 现，笔者建议，任何时候，任何鉴定人在非诉鉴定的鉴定活动过程中仍然要保持中 立，要实现鉴定人中立，最好的办法莫过于借鉴利害关系人回避制度。 对于鉴定结论的科学性来讲，非诉讼鉴定和司法鉴定一样，它的鉴定结论必须具 有科学性。其含义是，科学性绝不意味着正确无误，而是鉴定符合科学技术标准，他 们运用的仪器、设备均符合科学要求，鉴定所采用的步骤是科学的，依据的原理是科 学原理，采用的鉴定技术也具有一定的科学含量。追求鉴定结论的科学性是所有严格 意义上的鉴定活动的应有之义，只有科学性才

48、能最大的保证鉴定结论的正确性，才能 最大可能的还原真实，才能最大限度的追求到鉴定的目的，进而体现鉴定本身存在的 价值。 (四)从鉴定人的地位和性质的差别分析 首先看司法鉴定中的鉴定人的地位和性质。在不同的诉讼模式下，司法鉴定中的 鉴定人具有不同的法律地位，其性质也是不同的。在欧美法系中，奉行当事人主义的 诉讼体制，鉴定人是作为科学的代言人或是专家证人。这意味着只要具有非一般人所 不具有的知识、经验、技能并且能够解决诉讼案件中所涉及的专门问题并被案件当事 人所委托或是聘请，什么人都可以作为鉴定人即专家证人。而大陆法系中，法官聘请 鉴定人仅是为了补充自己的知识的不足，在案件中处理专门问题时，专家是

49、法官请来 的帮手，在诉讼中具有比其他诉讼参与人更高的诉讼地位。不管在哪种诉讼模式下， 司法鉴定中的鉴定人都是作为一个具有诉讼参加人的身份的主体参与到诉讼之中的， 都是为诉讼服务的，具有专家和证人的双重身份。然而，在非诉讼鉴定里面，鉴定人 完全是专家的身份，没有证人的身份，也不和法官有关系，只是和当事人有委托和被 委托的关系。当然，他们都是鉴定人，两者具有基本的相同点。就他们本身的相同点 来说，司法鉴定中的鉴定人和非诉讼鉴定中的鉴定人都具有专门的知识、技能或特殊 经验，并可以据此解决一些特殊或是专门性的事实问题;一般来说，他们均与鉴定事 项不存在利害关系;两种鉴定人都以个人的名义或是团体的名义提

50、供鉴定结论或是鉴 定意见。在权利与义务方面两种鉴定人也具有基本的共同点:权利方面，鉴定人对自 己的鉴定结论必须负责，有权独立地进行鉴定，不受任何非法的干预;义务方面，诸 如恪尽职守，遵守行业道德，合理收费，按程序鉴定，严格执行鉴定标准等。 9西南政法大学硕士学位论文 从以上分析可以认识到，对非诉讼鉴定的内涵的理解应当是全面的，相对的，联 系的，既要看到它司法鉴定的区别所在，也要看到它与司法鉴定的联系。 三、我国非诉讼鉴定现状描述 介于我国当前的鉴定语境，非诉讼鉴定现状还得从司法鉴定现状说起。我国的司 法鉴定一直在试图改革，我国的司法鉴定从初期的只具有单一鉴定事项的鉴定机构的 设置逐步地发展到了

51、对鉴定管理体制的确定，方向是建立全国统一的司法鉴定管理体 制，司法鉴定统一管理又以规范鉴定机构和鉴定人的登记管理为主要内容，我国试图 通过统一的管理体制解决“多头管理”的问题，从而减少 “重复鉴定”对司法公正与 效率的冲击。在决定颁布实施以前， 我国司法鉴定管理实践比较混乱，两套登记 管理系统并存。司法行政部门对鉴定人和鉴定机构进行登记管理，同时，法院也有自 己对鉴定人和鉴定机构的登记管理系统。决定专设了第三和第七条，意在肃清对 10 司法鉴定的登记管理乱象。从决定规定的逻辑结构可以推出，决定禁止我国 人民法院设立鉴定机构，其登记管理司法鉴定的权力也被抹去，司法鉴定的“两个管 理系统”已经只剩

52、下一个系统了，那么统一的司法鉴定管理的体制在立法上就自然形 成了。但是，由于决定规定的相对原则等，其实施后，人们期待的统一管理司法 鉴定的体制并未能完全建立起来，对有关“鉴定事项发生争议”而需要重新鉴定等等 问题仍然存在并且解决不了。决定面临着尴尬的境地，其问题主要涉及以下方 面:一是决定规定侦查机关设立的鉴定机构登记管理问题。焦点在于，司法行政 部门对侦查机关设立的鉴定机构如何登记管理、司法行政部门是否能对其进行等级管 理;二是决定禁止人民法院设立鉴定机构后，如何将此规定落到实处，不让人民 法院对鉴定机构或鉴定人进行实质的名册管理;三是如何确定司法行政部门对鉴定机 构和鉴定人的管理范围;四是

53、对鉴定机构的分类和管理问题。 10 全国人大常委会:全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定规定了国务院司法行政部门全国鉴定人和 鉴定机构由国务院司法行政部门主管，人民法院不得设立鉴定机构，司法行政部门不能设立鉴定机构。侦查机关设 立鉴定机构只为侦查工作服务，不得从事由社会委托的司法鉴定业务。 10非诉讼鉴定制度研究 (一)对于侦查机关内部的鉴定机构的存废和管理以及性质的问 题 根据决定第 7 条规定，满足一定条件的侦查机关可以设立鉴定机构，但不得 从事司法鉴定业务。这一规定明确了侦查机关有权设立鉴定机构，但没有明确侦查机 关对其内设的鉴定机构是否享有登记管理权力，是否因此而排除司法行政部门对

54、此的 登记管理权。这些问题因决定规定的缺失，导致理论上存在分歧，实践中各职能 部门自行授权，如公安部针对决定的颁布下发了自己的规定，从而产生了各种实 11 质上的非诉讼鉴定活动。也就是说决定出台以后，公安机关所做的鉴定业务都只 能是非诉讼鉴定业务。 公安机关主管行政部门还规定，各级公安机关刑事科学技术主 管部门要进一步加强对鉴定工作的管理、监督和指导，公安机关鉴定机构和鉴定人一 律不准到司法行政机关登记注册，也就说公安机关的鉴定机构自成体系。公安机关主 管行政部门规定还要求各级公安机关要根据公安机关鉴定机构登记管理办法和 公安机关鉴定人登记管理办法对所属内部鉴定机构和鉴定人的资格进行登记管 理

55、。公安机关实行自成体系且相对独立的鉴定机构和鉴定人名册制度。被准予登记的 鉴定机构和鉴定人，统一编入公安机关内部鉴定机构和鉴定人名册，这意味着自 2005 年 10 月 1 日起，已经登记注册于司法行政主管部门登记注册的公安机关内部鉴定机构 12 和鉴定人自动失效。此外，公安机关还进一步细化自己鉴定机构的鉴定业务范围，将 “1.医类鉴定;2.证类鉴定;3.声资料鉴定扩大为 1.法医类检验鉴定 2.痕迹检验鉴定 3.理化检验鉴定 4.文件检验的鉴定 5.声像资料的检验鉴定 6.电子证据的检验鉴定 7. 心理测试 8.警犬鉴别以及 9.根据科学技术的发展和公安工作的需要，公安机关内部鉴 13 定机

56、构可以申请开展的其他鉴定项目。 11 公安部:“关于贯彻落实全国人大会常委会关于司法鉴定管理问题的决定进一步加强公安机关刑事科学技 术工作的通知”。通知认为“决定里面所说的司法鉴定机构和司法鉴定人，是专指在诉讼活动中面向社会提供 司法鉴定服务的鉴定人和鉴定机构。公安机关内部的鉴定机构和鉴定人不属于决定规定的司法鉴定机构和 司法鉴定人的范畴，不应当受司法行政机关的登记管理。根据决定精神，公安机关不可以继续面向社会接 受委托，提供涉及诉讼的鉴定服务。” 12 2005 年 12 月 29 日公安部在细化决定明确规定登记管理的事项的基础上，发布了公安机关鉴定人登记管 理办法和公安机关鉴定机构登记管理

57、办法公安部公安机关鉴定机构登记管理办法 13 2005 年 12 月 29 日，公安部发布了公安机关鉴定人登记管理办法和公安机关鉴定机构登记管理办法。 同时规定登记的机构还包括了公安部、厅、局所属院校、医院和专业技术协会的鉴定机构。 凡是公安机关内部审 核登记的鉴定机构和鉴定人必须统一编入内部名册。省级公安机关登记管理部门编制本地的鉴定机构和鉴定人名 11西南政法大学硕士学位论文 公安机关的内部规定，符合决定的精神，它将公安机关内部的鉴定机构和鉴 定人管理制度单列出来，形成了一整套对于有关公安机关的内部鉴定机构的非诉讼鉴 定的规定。这是基于侦查权的非诉讼鉴定的一个典型，而且是相关部门规章的典型

58、性 代表，是我国非诉讼鉴定存在现状的一种，本文在后面还要详细阐述。我国具有侦查 权的部门不仅仅限于公安机关，人民检察院和国家安全部门以及部队保卫部门和监狱 在不同的领域也行使着相关的侦查权力，这些部门，以人民检察院和国家安全部门为 例，也规定了相关的内部鉴定机构和鉴定人的管理办法，因为各种规定和公安机关的 相关规定雷同，而公安机关的规定相对具体和具有可操作性，本文只比较详细讨论公 安机关对内部鉴定机构的管理登记和性质的规定。其他具有侦查权的部门的相关规定 14 仅作一列举说明。其中，国家安全机关的行政规章不同于公安机关、人民检察院的规 定，其规章中不含有“登记”的词语，其职权仅为“管理”。 侦

59、查机关对其内部设立的鉴定机构是否应当享有管理权，我们可以从以下分析得 出结论。由于侦查机关内设的鉴定机构长期以来承担大量侦查工作的事实，立法机关 在决定(草案)的讨论中，代表们提出了建议，认为侦查机关保留鉴定机构的目 的在于为侦查犯罪提供技术支持，其性质是侦查机关的内部组成部分，所进行的鉴定 工作也只是侦查工作的一部分。从代表的建议可知，代表们认同侦查机关有权力对内 部设立的鉴定机构进行管理。从正式颁布的决定的立法规定可知，侦查机关设立 的鉴定机构是为办理侦查案件提供科学依据和收集证据的手段或者措施，从事的是非 诉讼鉴定业务的一种。侦查机关内部的鉴定机构设定目的法定化了，即是为侦查工作 的需要

60、设立的，主要目的在于推进侦查机关的侦查工作，侦查机关通过指派内部鉴定 机构和鉴定人员进行鉴定迅速确定侦查方向、划定侦查范围或者甄别证据材料的真 假。立法部门认为，在研究如何进一步对侦查机关设立的鉴定机构从事鉴定工作进行 规范的过程中，许多方面都提出，侦查机关所设立的内部鉴定机构，是专门为侦查活 动提供技术支持的机构，是侦查活动不可分割的一部分。侦查机关设立的鉴定机构既 然是侦查机关的组成部分，其实施的鉴定行为属于侦查行为，这与我国刑事诉讼 册，应统一使用公安部制定的名册格式。在向公安部登记管理部门上报的同时，要主动抄送同级人民法院、人民检 察院，并在公安专网上公告，必要时，还应当提供地方相应的