竞争法 刘继峰

1、竞争法引言我们用两天天的时间间研究这这样一个个科目，叫叫竞争法法，这个个科目从从学科上上讲，在在经济法法这个学学科里面面是非常常重要的的一个科科目，通通常理论论上把它它称之为为宪章或或者经济济法上的的核心科科目，或或者叫自自由企业业的大宪宪章，所所以在学学科体系系里面，它它的位置置是非常常重要的的。早期我们对对经济法法理论的的研究，主主要建立立在竞争争法相关关制度的的分析的的基础上上，比如如说800年代初初期，我我们基本本上这样样，国外外也基本本上允许许这样一一个路径径。在实实践过程程中，这这个学科科在我们们国家的的境况并并不是十十分令人人满意，主主要原因因是在一一定程度度上被边边缘化了了，实

2、践践中我们们可以看看到，有有诸多的的不正当当竞争行行为，甚甚至垄断断行为，市市场上大大量的存存在。法法律中也也有对应应的行为为的确认认标准，但但是这些些现象不不能被及及时的制制止，一一方面的的原因可可能是大大家视而而不见，另另一方面面的原因因可能是是执法部部门，由由于这样样或那样样的原因因，不能能及时的的将这些些现象查查处。最典型的比比如虚假假广告，这这个按说说应该是是广告法法上的一一件事情情，但是是在反不不正当竞竞争法中中明确也也讲到，不不得做虚虚假广告告。或者者这样一一种行为为在反不不正当竞竞争法中中把它视视为不正正当竞争争行为。除除此之外外还有像像假冒商商标、假假冒专利利等等这这样的现现

3、象，这这从我们们这个法法律上来来说，它它也同样样属于一一种不正正当竞争争行为。这这样的现现象大量量存在，其其实形成成了一个个很奇怪怪的现象象，一方方面法律律中有明明确的规规定，另另一方面面市场大大量存在在这种现现象，这这肯定是是某一个个环节出出了问题题。除此之外，我我们对于于当事人人来说，有有一些主主体，它它可能对对我们现现有法律律的认识识是单向向化的，或或者是单单层面的的。比如如单位的的一个商商标被侵侵犯了，有有明确的的证据证证明那一一方当事事人没有有经过你你的许可可，使用用了你的的注册商商标。那那对于当当事人来来说可能能更直观观的就是是引用商商标法的的相关规规定，而而忘了我我们这个个学科，

4、但但实际上上这是非非常不应应该的。因此我从这这样两个个角度来来说，这这样一部部法律在在中国目目前的市市场运用用情况，不不是特别别的乐观观，一定定程度上上它被边边缘化了了。但是是随着这这个法的的执法力力度以及及整个这这个法领领域中地地位的凸凸显，我我想这样样的情况况会慢慢慢的有所所改观。尤尤其是在在我们国国家反垄垄断法出出台以后后，就是是两年前前反垄断断法的出出台，对对于整个个这部法法的社会会形象有有一个非非常正面面的意义义。至少少它说明明了竞争争法体系系制度体体系在我我们国家家是完备备的，这这是一个个非常重重要的事事情。因因为你的的力量一一定要来来自整个个这个法法，它的的各个部部分积攒攒起来的

5、的合力。以以往我们们只有反反不正当当竞争法法，没有有反垄断断法。现现在大家家一提竞竞争法的的时候，自自然而然然的去讲讲可能是是这两个个具体的的法部门门中的事事，所以以就整体体上对于于这个法法的关注注度，比比以往有有重大的的提高。所所以在这这个意义义上，我我们也没没有必要要过于悲悲观，总总体上它它的执法法效力的的发展趋趋势还是是好的。我想利用两两天的时时间给大大家说三三个大的的问题，一一个就是是总论中中的问题题，另外外一个就就是反不不正当竞竞争法，再再一个就就是垄断断法。第一章 竞竞争法总总论一、竞争立立法模式式（一）分立立式立法法模式及及特点具有以下明明显的长长处：1、立法目目的明确确。2、立

6、法内内容界限限清楚。3、操作相相对容易易。（二）合并并立法及及特点合并立法的的优势在在于：1、突出反反垄断与与反不正正当竞争争所具有有的共性性，照顾顾到了两两法之间间的内在在关系。2、便于反反垄断法法内容的的制定，适适应市场场经济对对竞争法法立法的的整体需需要。3、有利于于对不正正当竞争争进行有有力的法法律调控控。二、法律上上对反竞竞争行为为的类型型化（一）垄断断行为包包括：1、协议限限制竞争争行为2、企业合合并3、滥用市市场支配配地位4、行政垄垄断（二）不正正当竞争争行为包包括：1、商业标标识的混混淆2、商业秘秘密3、商业贿贿赂4、虚假广广告5、商业诋诋毁6、不正当当有奖销销售三、竞争法法和

7、有关关部门法法的关系系（一）和经经济法的的关系从属于经济济法及其其理由地位：自由由经济大大宪章（二）和民民商法的的关系总体而言：和知识产权权法的关关系竞争法和知知识产权权法的关关系主要要有三个个方面：一个就就是补充充性，竞竞争法补补充知识识产权法法调整的的不足。商商标法主主要保护护的对象象是注册册商标，可可它的在在反不正正当竞争争法当中中又出现现了另外外一个叫叫做知名名商标。不不给予任任何法律律保护的的就是非非注册、非非知名、非非驰名商商标，竞竞争法对对专利同同样可以以保护，同同时竞争争法可以以对专利利进行兜兜底保护护。案例原告：中英教教育测量量交流中中心（以以下简称称中英中中心）诉诉被告中中

8、国青年年出版社社（以下下简称青青年出版版社）、被被告北京京盛世华华文出版版科技有有限公司司。1996年年7月115日，原原告与剑剑桥大学学考试委委员会订订立关关于知识识产权协协议书，英英国剑桥桥大学考考试委员员会承认认中英教教育测量量学术交交流中心心独家拥拥有在中中国组织织、管理理和推广广剑桥少少儿英语语培训系系统和考考试系统统的权利利，同时时也承认认中英教教育测量量学术交交流中心心拥有剑剑桥少儿儿英语培培训和考考核系统统项目中中所有模模式的知知识产权权。2000年年12月月，署名名为原告告组编的的剑桥桥少儿英英语系系列出版版物出版版。先后后制定了了剑桥桥少儿英英语学习习系统管管理规则则、剑剑

9、桥少儿儿英语承承办机构构补充管管理规定定、剑剑桥少儿儿英语学学习系统统考生报报考手册册、剑剑桥少儿儿英语手手册。2002年年9月，被被告青年年出版社社出版了了剑桥桥少儿英英语系系列教材材，并由由被告盛盛世华文文公司发发行，系系列教材材包括：剑桥桥幼儿英英语（磁磁带版、光光盘版和和教学挂挂图）、剑剑桥少儿儿英语启启蒙教材材（磁带带版、光光盘版和和教学挂挂图）、剑剑桥少儿儿英语、剑剑桥少儿儿英语词词典、剑剑桥少儿儿英语歌歌曲、剑剑桥少儿儿英语教教材、剑剑桥少儿儿英语同同步训练练、剑剑桥少儿儿英语考考级辅导导与模拟拟自测、剑剑桥少儿儿英语启启蒙教学学指导、剑剑桥少儿儿英语教教学指导导。竞争法和知知识

10、产权权法有竞竞合，两两个或两两个以上上的对某某一个现现象同时时符合叫叫竞合。这这种竞合合有别于于传统民民法上的的竞合，合合同法里里讲到了了违约行行为和侵侵权行为为如果竞竞合的话话，当事事人只能能选择其其一。反反不正当当竞争法法可以被被同时提提出，并并且可能能被同时时承认。在商标保护护的问题题上，商商标法是是特别法法，竞争争法是一一般法。而而在竞争争客体的的保护上上，竞争争法是一一般法，商商标法是是特别法法。在某某些特定定条件下下，二者者互为特特别法和和一般法法，这个个问题就就不用说说了，所所以它就就不是一一般法和和特别法法的关系系。因此此在诉讼讼请求上上，二者者可以同同时提出出。在反反垄断法法

11、上就有有一些关关于知识识产权滥滥用的情情形。2和公司司法的关关系3和合同同法的关关系四、竞争法法律关系系的特点点竞争法的特特点和竞竞争法律律关系的的特点是是两个概概念，竞竞争法的的特点：一个就就是成文文法和判判例法相相结合。在在英美法法系是非非常好证证明的，因因为英美美法原本本就是一一个判例例法。另另外在英英美法系系国家，对对于竞争争法律制制度又制制定了相相关的成成文法的的条文。大大陆国家家的法律律风格基基本上是是成文，就就是相信信立法者者，不相相信法官官。它的的基本理理由就是是集体智智慧优于于个人智智慧，所所以法官官个人的的判决仅仅仅是他他个人的的理解，因因此法官官不能造造法。在在竞争法法上

12、似乎乎例外，德德国的一一些大陆陆法国家家，在竞竞争法上上非常重重视有关关的判例例，原因因在于我我们所列列举的反反竞争行行为，无无论如何何也不可可能是全全部的，因因为立法法者的理理性是有有限的，经经济发展展的不同同阶段，它它所展现现的反竞竞争行为为类型也也是有限限的。所所以随着着经济的的发展，必必然会出出现一些些新型的的不正当当竞争行行为和垄垄断行为为。举例：邮寄寄包裹。五、竞争法法律关系系的特殊殊性如果这部法法律的违违法者可可能是什什么人的的话，这这个问题题是特殊殊的。几几乎所有有类型的的人都可可能成为为这个法法的违法法者。第二章 反不正正当竞争争法一、调整方方法（一）列举举条款（二）一般般条

13、款包含有权利利、义务务、责任任（三）原则则条款2003年年10月月20日日，黄某某到南京京市金鹰鹰国际购购物中心心“范怡怡文”专专柜为女女友买了了一件标标价39980元元的羽绒绒服。两两天后，黄黄某以其其女友穿穿这件嫌嫌太大为为由要求求退货。售售货员办办理了退退货。但但没过多多久，“范范怡文” 在金鹰鹰购物中中心对面面的一条条巷子里里发现了了一家名名为“羽羽绒服名名衣工作作室”的的小裁缝缝店，门门口的模模特身上上穿的一一件黑色色羽绒服服和专柜柜卖过的的那件一一模一样样，开价价是9880，经经讨价还还价，降降到7000块钱钱。裁缝缝店的老老板恰是是几天前前来买衣衣服又退退货的黄黄某。经证实，该该

14、款式服服装是“范范怡文”专专柜花了了5万元元设计费费请专业业人士设设计的新新式样。黄某认为：因为自自己仿制制的服装装并没有有贴上范范怡文的的品牌，自自己这么么做并没没有什么么不对，只只是参照照而已，做做服装，书书上所有有的东西西都可以以参照，商商店所有有的东西西都可以以参照。地地方工商商局人员员认为：由于黄黄某仿制制的衣服服并没有有盗用品品牌衣服服的商标标，因此此，他的的行为没没有违反反有关商商标法规规；反不不正当竞竞争法中中也没有有明确的的规定。故故不违法法。地方方版权局局有关人人士认为为：由于于仿制不不是抄袭袭设计者者的产品品设计图图，且这这种设计计样式并并没有申申请专利利，故不不侵犯著著

15、作权和和专利权权。第三章 商商业标志志混淆问题：和商商标侵权权的关系系？云南思茅兴兴洋茶叶叶有限公公司的“兴兴洋”牌牌茶叶很很有名气气。某店店以每个个2元的的价格从从鸿丰纸纸箱厂购购买了兴兴洋公司司带有商商标的包包装箱550个。做做如下使使用：（11）压在在柜台上上破损的的玻璃下下。（22）买的的品种多多一点，有有些顾客客要带远远一点，使使用塑料料袋、食食品袋不不好带，用用纸箱装装起来方方便携带带。2004年年，兴洋洋公司把把店主告告上了法法庭，理理由是他他们侵犯犯了兴洋洋公司的的注册商商标专用用权，请请求法院院判令赔赔偿自己己经济损损失。兴洋公司认认为：（11）你不不用方便便面的箱箱子，不不

16、用酒厂厂的箱子子，偏偏偏用我的的茶叶包包装箱来来装你自自己的茶茶叶卖，就就是为了了利用纸纸箱上的的商标来来误导消消费者。（22）拿我我们的箱箱子去乱乱包一些些茶叶，卖卖到消费费者手里里去，至至少给他他们造成成的印象象，这个个公司做做的产品品那么差差，茶叶叶以次充充好。这这给我们们公司造造成很大大的损失失。兴洋公司的的律师认认为，按按照商商标法第第五十二二条第一一项，其其属于侵侵犯注册册商标专专用权的的行为。店店主是茶茶叶经销销商，他他买那些些纸箱是是用来装装茶叶，就就是在茶茶叶这同同一种商商品上使使用兴洋洋公司的的商标，那那当然是是侵犯了了自己的的商标专专用权。同同类产品品的包装装，不能能是用

17、他他人的包包装，这这个很容容易使人人产生误误解。店主强调，他他并没有有指定要要买哪种种纸箱，只只是碰巧巧看到兴兴洋公司司退回的的那批茶茶叶包装装箱，大大小合适适，价格格又很便便宜，所所以才买买的。（接）第三三章 商商业标志志混淆一商业标标志的范范围从我国反不不正当竞竞争法的的规定看看，被利利用从事事不正当当竞争行行为的商商业标志志主要有有如下八八种：注册商标、商商品名称称、包装装、装潢潢、企业业名称或或者姓名名、认证证标志、名名优标志志、产地地。其他商业标标志没有有规定，这这带来的的实践问问题就是是出现的的涉及其其他商业业标志的的案件的的定性没没有法律律依据。二混淆的的认定（一）关于于混淆的的

18、状态混淆淆的事实实和混淆淆的危险险（二）关于于混淆主主体的认认定相关公公众（三）混淆淆内容的的确定一是使相关关公众对对市场主主体产生生混淆二是使公众众对商品品或服务务的来源源产生混混淆三是使相关关公众对对市场主主体之间间存在着着某种关关联关系系的混淆淆（四）认定定相关公公众混淆淆的方法法统统计调查查法三、商标的的混淆四、商品名名称的混混淆知名商品，是是指在市市场上具具有一定定知名度度，为相相关公众众所知 悉的的商品。前前款所称称使购买买者误认认为是该该知名商商品，包包括足以以使购买买者误认认为是该该知名商商品。特有，是指指商品名名称、包包装、装装潢非为为相关商商品所通通用，并并具有显显著的区区

19、别性特特征。知名商品特特有的名名称，是是指知名名商品独独有的与与通用名名称有显显著区别别的商品品名称。一、四种情情况：商标 名称商品 商品问题：120-1121页页，关于于驰名商商标的处处理。值值得注意意的是，我我国有关关法律法法规为了了提高制制作商标标的保护护力度，一一度做出出了与上上述结论论不相符符的特殊殊规定，对对于商品品名称的的使用的的行为的的定性几几度摇摆摆，并最最终跳出出了商标标侵权。关关于商标标与商号号对应关关系到底底怎么定定性的问问题，现现在选取取了关于于驰名商商标认定定和管理理暂行规规定，这这个规定定经历过过三次变变化，其其中第一一次的规规定19996年年将驰名名商标与与驰名

20、商商标相同同或相似似的文字字作为企企业名称称一部分分使用。如如果可能能引起公公众误认认的，视视为商标标侵权行行为。工工商局对对这个问问题的处处理，和和最高人人民法院院对这个个问题的的处理不不太一致致。998年修修订后的的驰名商商标认定定管理暂暂行规定定，上述述行为定定性为驰驰名商标标淡化了了违法行行为，并并且提供供了两种种违法机机制，也也就是纠纠错机制制，自驰驰名商标标认定之之日起，他他人将与与该驰名名商标名名称相同同或近似似的文字字作为企企业名称称一部分分使用，可可能引起起误认的的，工商商机关不不予核准准登记。已已经登记记的，驰驰名商标标注册人人可以自自知道或或应当知知道之日日起两年年内请求

21、求撤销。2003年年再次修修订的保保护规定定，当事事人认为为他人将将其驰名名商标作作为名称称登记，可可能欺骗骗公众或或对公众众造成误误解的，可可以申请请撤销该该名称登登记。对对于驰名名商标有有人把它它作为商商号来使使用的，最最终工商商行政管管理机关关对这这这种行为为的认定定，是可可撤销行行为。将将他人的的商标包包括注册册商标和和驰名商商标，作作为企业业的名称称使用，这这应该属属于一种种不正当当竞争行行为，而而不应该该是一种种商标的的侵权行行为。反不正当竞竞争第二二款规定定就涉及及到知名名商品的的名称的的混淆，知知名商品品特有名名称的混混淆。对对于名称称问题，法法保护的的都是主主体的名名称，给给

22、一个主主体叫姓姓名权。名名称至少少可以分分成一般般名称和和特有名名称，并并不是所所有的名名称都给给予保护护。对于消费者者来说，更更亲近于于消费者者的那样样一些商商业符号号，可能能主要是是商标、商商号。还还可以找找其他相相干的表表示来区区别，其其中商品品的名称称就是一一个很重重要的区区别的标标志。所所以一些些商家认认识到这这是一种种无形的的财产，更更多商家家没有觉觉得这块块是个具具有开发发价值的的富矿。所所以这类类型的案案件也不不是特别别多，但但是成功功的商品品特有名名称确实实很多。（接）一、四四种情况况问题：1、是否包包括服务务。案例：“九九头鸟”2、书籍的的名称 。 “黑黑猫警长长3、其他作

23、作者的姓姓名二、商品名名称、包包装、装装潢混淆淆反不正当当竞争法法规定定：“擅擅自使用用知名商商品特有有的名称称、包装装、装潢潢，或者者使用与与知名商商品近似似的名称称、包装装、装潢潢，造成成和他人人的知名名商品相相混淆，使使购买者者误认为为是该知知名商品品。”（一）假冒冒或仿冒冒行为所所侵害的的客体名称称，包装装，装潢潢（二）对知知名商品品的认定定一是商品知知名度的的地域认认定二是相关公公众的界界定（三）对近近似使用用的判定定一是客观方方面二是主观方方面三、企业的的名称和和姓名混混淆歌手罗林以以“刀郎郎”为名名并作为为署名以以表明罗罗林对其其作品220022年的第第一场雪雪等66首歌曲曲的词

24、曲曲作者身身份以及及演唱者者身份，从从而用以以表明罗罗林与其其创作之之作品、与与其演唱唱之歌曲曲之间的的联系。被被告潘晓晓峰在非非罗林创创作的作作品上署署名为“刀刀郎”；在非罗罗林演唱唱的作品品上标注注“西域域刀郎”，虽虽在“刀刀郎”前前加以“西西域”，在在具体使使用中“西西域”二二字仅以以印章方方式置于于“刀郎郎”二字字左上角角，字体体大小与与“刀郎郎”二字字不成比比例。问题：如何何适用法法律？“著作权法法、不正正当竞争争法并非非民法通通则的下下位法，且且因侵犯犯署名、不不正当竞竞争之构构成要件件与侵犯犯姓名之之构成要要件存在在上述交交集，相相对于姓姓名权而而言应属属于特别别规则。因因此，就

25、就本案争争议而言言，在罗罗林主张张已超出出一般姓姓名权的的保护范范围，而而其不主主张不正正当竞争争的情况况下，按按照特别别法优于于普通法法的原则则，应当当优先适适用著作作权法。”法院的表述述是否有有不当之之处？甲厂19991年获获准并生生产“醋醋酸洗必必泰溶液液”（醋醋酸氯已已定溶液液），并并产品包包装获得得实用新新型专利利。后甲甲厂发现现，乙厂厂生产与与己产品品名称相相同和包包装类似似的产品品。（乙乙厂于119955年开始始生产）对比两者的的外形及及包装，双双方产品品的内部部都由外外包装纸纸盒、白白色泡沫沫塑料盒盒组成。外外包装均均为长方方形，大大小一致致。甲厂厂的外包包装为蓝蓝色，乙乙厂的

26、为为粉色双方产品每每盒均为为10只只，每只只大小一一致，塑塑料瓶装装，形状状为椭圆圆型瓶体体上有一一直管，甲甲厂的直直管与椭椭圆型瓶瓶体有一一斜度，乙乙厂的垂垂直于瓶瓶体。问题：1、案案件的类类型2、作作为甲方方的代理理人你的的工作思思路3、作作为乙方方的代理理人你的的工作思思路原告哈尔滨滨啤酒有有限公司司成立于于19000年，是是我国最最早的啤啤酒生产产企业，哈哈尔滨啤啤酒是该该公司的的主要品品牌。近近年来，哈哈尔滨公公司在各各种媒体体上投入入1亿多多元广告告费宣传传哈尔滨滨啤酒，广广告中以以“哈啤啤”二字字简称这这个品牌牌。被告告哈尔滨滨圣士丹丹啤酒有有限公司司（以下下简称圣圣士丹公公司）

27、成成立于220000年5月月。自220022年以来来，在圣圣士丹公公司生产产的多种种听装、瓶瓶装啤酒酒的包装装装潢上上，有分分两排印印刷的四四个文字字，一种种是“哈哈啤”二二字在上上“金酒酒”二字字在下，一一种是“哈哈啤”二二字在上上“豪酒酒”二字字在下，这这些啤酒酒在哈尔尔滨本地地和外省省市销售售。原告告以被告告擅自使使用其商商品特有有名称“哈哈啤”构构成不正正当竞争争为由，向向法院起起诉。四、认证标标志、名名优标志志质量认证：企业质质量认证证和产品品质量认认证名优标志：国家级级质量奖奖伪造质量标标志、产产地第四章 侵侵害商业业秘密行行为一、关系特特点和性性质（1）商业业秘密法法律关系系的特

28、点点1、权利主主体的多多元性2、权利客客体的独独特性3、期限的的不确定定性二、商业秘秘密权的的特殊性性1、财产权权说2、债权说说3、知识产产权说三、侵犯商商业秘密密的行为为156-1157页页，讲到到了侵犯犯商业秘秘密的行行为一共共有四种种，侵害害商业秘秘密的行行为要求求主观状状态吗？比如这这样一个个东西我我不知道道它是商商业秘密密的东西西，我用用U盘带带出去了了，后来来才发现现这是企企业的一一个商业业秘密。我我的行为为算不算算侵犯商商业秘密密呢？不不要求主主观状态态的，但但也不是是全部都都不要求求。最后一条就就是第三三人的一一条，第第三人恶恶意获取取使用或或披露商商业秘密密的行为为，就是是明

29、知或或应知侵侵害他人人商业秘秘密，仍仍然去获获取使用用或者是是披露的的，这属属于侵犯犯商业秘秘密。所所以第三三人的主主观状态态是要考考察的，如如果不是是第三人人，你仅仅仅是另另一方当当事人，就就是直接接把它的的商业秘秘密偷过过来了，偷偷过来就就构成了了，偷过过来使用用了也构构成了，偷偷过来卖卖出去也也构成了了。所以以各个环环节都不不考察当当事人的的有关状状态，只只有第三三人这种种情况才才考察。我们说第三三人恶意意获取，恶恶意和善善意是民民法上的的一个很很重要的的概念，在在民法上上怎么判判定当事事人的行行为是恶恶意还是是善意的的呢？一一个方面面就是当当事人主主观上确确实知道道。还有有一个推推定标

30、准准，就是是你接受受了这个个产品的的价格和和产品的的市场价价格明显显不符，有有差距。侵害商业秘秘密例外外独立研制出出的相同同或相近近似的商商业秘密密，自己己研究开开发的或或者独立立开发的的。反向工程的的问题四、商业秘秘密竞业业禁止（一）商业业秘密竞竞业禁止止的意义义（二）竞业业禁止关关系的协协调1、合理约约定竞业业禁止协协议中的的时间期期限2、划分一一定区域域内的竞竞业禁止止协议的的地域限限制3、规定竞竞业禁止止协议的的具体领领域限制制4、给予竞竞业禁止止协议的的义务人人合理补补偿五、商业秘秘密竞业业禁止问问题 （略）六、商业秘秘密侵害害的赔偿偿赔多少，标标准？兜兜底的形形式，以以侵权人人因其

31、侵侵权行为为而获得得的利润润，或者者被侵权权人因其其被侵权权而受到到的损失失作为赔赔偿的标标准。第五章 商商业贿赂赂一、商业贿贿赂的特特点（一）主体体范围广广泛性（二）目的的经济性性（三）手段段多样化化（四）侵犯犯客体复复杂化（五）隐蔽蔽性强表表现形式式“多样样化”暂行规定第第二条第第二款：经营者者为销售售或者购购买商品品而采用用财物或或者其他他手段贿贿赂对方方单位或或个人的的行为。这这个条文文中受贿贿者是单单位或个个人，也也有可能能是第三三人。二、商业贿贿赂的类类型反不正当当竞争法法第八八条：经经营者不不得采用用财物或或者其他他手段进进行贿赂赂以销售售或者购购买商品品。在帐帐外暗中中给予对对

32、方单位位或者个个人回扣扣的，以以行贿论论处；对对方单位位或者个个人在帐帐外暗中中收受回回扣的，以以受贿论论处。（一）一般般商业贿贿赂是指经经营者为为销售或或者购买买商品而而采用财财物或者者其他手手段贿赂赂对方单单位或者者个人的的行为。（二）回扣扣型的商商业贿赂赂是是指经营营者销售售商品时时在帐外外暗中以以现金、实实物或者者其他方方式退给给对方单单位或者者个人的的一定比比例的商商品价款款。注意的问题题：回扣扣和一般般商业贿贿赂的区区别：主体：经营营者合同的效力力和附赠的关关系允诺是否构构成可诉性举例：政法法大学与与新华书书店三、商业贿贿赂的效效力某医药公司司和一家家医院签签订了一一份合同同。标的

33、的额就是是今年买买1000万的药药品，我我给你值值10万万元的救救护车。合合同已经经签订了了，占有有已经转转移了。现现在工商商局知道道了，他他认定这这样一个个行为属属于商业业贿赂，把把救护车车没收。现现在留给给我们的的问题就就是，我我们之间间买卖药药品的合合同，是是否还有有效？一些人提出出了这样样的理由由，说这这个合同同实际是是两个合合同，买买卖药品品的这个个合同是是主合同同，给付付救护车车的合同同是从合合同，它它是一个个赠与，或或者说附附条件的的赠与。现现在工商商局把救救护车带带走了，理理由就是是它是一一个影响响交易的的贿赂财财物。从从合同无无效并不不影响主主合同无无效，所所以他说说合同有有

34、效。对于医院来来说他不不想履行行这个合合同了，对对于医药药公司来来说，他他要坚持持这合同同一定要要履行。我我个人以以为这个个合同是是无效合合同。由由于工商商局的权权利现在在被限缩缩了，所所以这个个问题就就出来了了，因为为现在对对于合同同效力的的认定主主体有两两个，一一个是法法院，一一个是仲仲裁机关关。以前前工商局局是有权权认定这这个合同同是有效效还是无无效的，由由于他现现在没有有这样的的效力的的认定，他他的权限限仅限于于认定了了这个是是商业贿贿赂，然然后把相相应的东东西拿走走了，剩剩下至于于有效没没效不管管，自己己去法院院、仲裁裁机关解解决。所所以对于于法院和和仲裁机机构面临临这样一一个问题题

35、，到底底是有效效还是无无效。有有一些把把它认定定为有效效，就是是合同与与主合同同关系，我我觉得这这样认定定不合理理，它一一定是一一个商业业贿赂的的合同，这这个才够够合理。如果双方在在合同中中讲到给给付对方方财物，但但是没有有给付，算算不算商商业贿赂赂？也算算，理由由是允诺诺构成合合同的效效力。所所以在联联合国反反腐败公公约，包包括德国国的反不不正当竞竞争法就就讲到了了几种状状态，交交付、允允诺交付付都算。四、商业贿贿赂案件件的可诉诉性竞争者可不不可以通通过诉讼讼的方式式来维护护自己的的利益？目前的的法律没没有讲到到竞争者者有诉权权，但是是在实践践过程中中有一些些法院受受理了商商业贿赂赂的诉讼讼

36、案件。第六章 虚虚假宣传传我国反不不正当竞竞争法第第9条规规定：经经营者不不得利用用广告或或者其他他方法，对对商品的的质量、制制作成分分、性能能、用途途、生产产者、有有效期限限、产地地等作引引人误解解的虚假假宣传。广广告的经经营者不不得在明明知或者者应知的的情况下下，代理理、设计计、制作作、发布布虚假广广告。一经营者利利用广告告进行虚虚假宣传传二经营者利利用其他他方法进进行虚假假宣传需要注意的的问题：反不正当当竞争法法第55条与第第9条的的规定，即即虚假标标识行为为与虚假假宣传行行为两者者之间的的关系。明星代言广广告的问问题我的观点：广告代代言人要要承担利利益有限限责任。理理由：广广告代言言人

37、对于于消费者者的选择择和购买买有紧密密的联系系。现在在商家的的选择一一定是通通过高成成本，把把这个人人的出现现转加过过来。例：郭德纲纲、葛优优接广告告所引发发的问题题有关磨合期期往往都都是表达达不清楚楚、模糊糊的情况况下，需需要把你你的真实实的东西西拿出来来，但是是现在他他表达不不清楚，所所以它不不是一个个模糊的的问题，而而是一个个不可行行的问题题。利益益有限责责任是拿拿钱给谁谁？是给给消费者者吗？也也不太可可行。所以这里我我主张建建立一个个基金，把把这个钱钱放到这这个基金金里面去去，这个个基金用用来赔偿偿消费者者的损失失，还有有做公益益广告，还还有做一一些有关关消费者者维权的的势力，以以基金

38、的的形式来来吸纳这这一部分分钱。但是在广告告代言人人的问题题上，还还有一些些人提出出意见，比比如要广广告代言言人必须须亲自使使用，然然后以这这个来确确定他承承担责任任的前提提。在一一些产品品上是可可以的，但但是有一一些产品品是做不不到，就就是能试试用的，比比如饮料料、食品品等等是是没有问问题的，其其他范围围的一些些东西可可能就不不见得合合适了。所所以这个个思路是是有限制制的，它它的前提提条件要要明确。第七章 商商业诋毁毁侵害的客体体：商业业信誉、商商品声誉誉是否要求被被侵害主主体特定定？例如如千滚水水事件。我我们国家家90%以上集集中在媒媒体广告告，这样样一些媒媒体又是是官方的的，所以以这样一

39、一个特色色，我们们很少见见到中央央电视台台被报虚虚假广告告，应该该承担相相应的责责任。所所以广告告法对这这样一个个问题作作了一个个特殊的的处理，就就是广告告的发布布者、经经营者如如果不能能指明广广告主的的真实姓姓名和地地址的要要承担责责任。赔偿？赔偿偿的额度度如何计计算。第八章 不不正当有有奖销售售一、欺骗式式的不正正当有奖奖销售二、抽奖式式的不正正当有奖奖销售奖项额度最最高不得得超过五五千块钱钱，是指指最高奖奖项的奖奖金额不不得超过过五千块块钱。第九章 多多层次传传销我们国家单单独制定定两个法法：禁禁止传销销条例和和直销销条例。这这个问题题在若干干年以来来，我们们一直对对于传销销态度都都比较

40、明明确：禁禁止传销销。由于于这样一一个字眼眼的近似似性，传传销和直直销之间间，很多多年以来来一些人人都比较较模糊。但但是近几几年来基基本上都都界定出出来了。即即使西方方国家传传销有两两种类型型：多层层次的传传销和单单层次的的传销。在在我们现现有市场场上更多多是多层层次传销销，也就就是金字字塔型结结构。卖卖东西同同时还有有人头费费，所以以它的资资金流向向两部分分，或者者收入也也是两部部分：一一个是卖卖东西的的钱，还还有一个个是拉人人头。传传到极端端的时候候就没有有产品，只只要你拉拉人进来来就给你你人头费费，至于于卖什么么大家都都不知道道。因此此传销就就成了一一个变相相的集资资，非法法集资行行为。

41、为什么禁止止多层次次的传销销？本质质上讲，传传销是一一种金融融行为，直直销是一一种营销销行为，所所以直销销是允许许的。大大家的直直销条例例里面讲讲到的直直销企业业的资质质要求非非常苛刻刻，直直销条例例里面面讲：设设立直销销企业，它它的注册册资本额额要达到到80000万元元人民币币，而且且是实缴缴资本。除除了这个个之外还还要交330000万元的的保证金金，这样样加起来来就是一一亿多，而而且直销销里面有有30天天的犹豫豫期。总总之设置置了这么么多的情情形，因因为它没没有厂址址这样一一个情形形，如果果出了问问题去找找谁呢？他可能能有这样样的一些些担忧，所所以在这这个方面面就设置置了那么么高的门门槛，

42、意意图来保保证消费费者的利利益。我们现在修修改的反反不正当当竞争法法还涉涉及到了了一些情情况，比比如可能能会有一一些市场场上比较较常见的的，这样样一个百百货商店店，现在在采用租租赁柜台台的方式式，你的的企业的的专有品品牌想到到我这里里面来，我我把这个个柜台给给你，但但是我管管你要柜柜台的人人头费、宣宣传费、进进场费，要要很多很很多，你你如果不不给我这这些就不不能进来来。所以以就涉及及到有关关的优势势地位的的问题，这这一方当当事人利利用他的的优势地地位来限限制对方方当事人人，或者者提出很很多苛刻刻的条件件，这在在修改的的反不不正当竞竞争法会会列进来来。第十章 反反垄断法法在我们国家家反垄断断法的

43、制制度是一一个较晚晚出现的的制度，这这个制度度之所以以晚，和和我们国国家的政政治制度度以及体体制有一一定的关关系。计计划经济济时期基基本上不不需要竞竞争，当当然也不不可能出出现反竞竞争的问问题。计计划经济济时期很很多行业业和产业业都是垄垄断的，国国家垄断断经营，所所以不可可能反垄垄断。在在进行体体制转型型的时候候，有了了竞争的的问题，进进而有了了反竞争争的问题题。继而而在竞争争领域，我我们就要要反垄断断。在一一些特殊殊的领域域又要给给它以合合法的垄垄断身份份，于是是反垄断断法才出出来。我们在933年之前前在制定定反不不正当竞竞争法的的时候，也也同时提提上了日日程。只只是说由由于当时时的那种种经

44、济转转轨，还还不是很很成熟，诸诸多的行行业还处处于垄断断状态，所所以把这这一部法法律就搁搁置下来来了，114年以以后反反垄断法法出来来了。这这一部法法律在中中国现在在的威力力越来越越明显，现现在很多多的垄断断现象这这一部法法律是可可以管的的。所以以这部法法律涉及及到整个个行业和和产业，也也涉及到到老百姓姓的利益益，因此此它是一一个比较较重要的的法。在在西方国国家这一一法的威威力，怎怎么夸张张我觉得得也不太太过分。第十一章 反垄断断法基本本原理一、竞争、垄垄断与垄垄断竞争争关系论论（一）竞争争、垄断断的含义义（二）竞争争与垄断断的关系系1、垄断来来源于竞竞争2、垄断会会限制竞竞争二、反垄断断法的

45、适适用除外外与域外外效力（一）反垄垄断法适适用除外外的范围围1、自然垄垄断行业业水、电、气气、油等等2、某些特特定的行行为食盐、烟草草等3、知识产产权的行行使行为为4、特定的的组织和和人员（二）域外外效力在他国发生生的一些些行为，对对于本国国有不利利影响的的，本国国可以适适用。第十二章 限制竞竞争协议议一、限制竞竞争协议议的概念念及分类类（一）限制制竞争协协议的概概念在法条里它它明确给给定了一一个概念念，是指指排除限限制竞争争的协议议决定或或其他协协同行为为。个人人不太赞赞同此解解释。如如果是概概念性的的说明，在在概念的的标识语语言不能能用是是指，所所以这个个是有逻逻辑问题题的。总总体上它它想

46、讲的的是，这这样一种种行为，我我们叫限限制竞争争协议，它它既是一一种协议议，也是是一种行行为，以以协议的的形式、决决定的形形式表现现出来，也也可能以以协同的的形式表表现出来来，主要要是想说说它的渊渊源。但实际上渊渊源的表表达上也也是有问问题的，其其他协同同行为，这这个概念念的用法法是不准准确的，逻逻辑上也也是有毛毛病的。首首先从各各国对于于限制竞竞争协议议渊源的的归纳上上主要是是三个，就就是协议议决定和和协同行行为。而而我们似似乎有了了这三种种形式还还不够，于于是又来来了个兜兜底，就就加了个个其他他两个个字，但但是在逻逻辑上，如如果加上上其他，其其他后面面的概念念一定要要回到主主概念上上，在逻

47、逻辑上才才通顺。（二）限制制竞争协协议的方方式1、协议2、决议3、其他协协同行为为（三）限制制竞争协协议的分分类1、横向限限制协议议和纵向向限制价价格协议议2、限制价价格协议议和非限限制价格格协议二、横向限限制竞争争协议（一）横向向卡特尔尔生成的的基本条条件总体上，横横向限制制竞争协协议可以以用另外外一个概概念来说说，叫价价格卡特特尔。刚刚才有一一个问题题还没有有讲，就就是横行行限制竞竞争协议议是一个个卡特尔尔，然后后垄断组组织形式式又有辛辛迪加、托托拉斯、康康采恩，这这几个垄垄断组织织形式的的区别是是什么？反垄断断法上有有明确回回应，美美国叫做做反托拉拉斯法，德德国早期期的反垄垄断法也也叫卡

48、特特尔法，实实际是反反卡特尔尔的。卡卡特尔和和托拉斯斯是什么么？卡特特尔不仅仅仅是价价格卡特特尔。第一个叫价价格卡特特尔，第第二个叫叫数量卡卡特尔，第第三个叫叫市场划划分的卡卡特尔，第第四个技技术卡特特尔，第第五个联联合抵制制。卡特特尔和其其他垄断断组织相相比较，它它是最初初级的一一种形式式。这几几个垄断断组织的的区别在在于权利利的限制制有所不不同，对对成员主主体权利利的限制制不同或或者从另另一个角角度来说说，垄断断组织的的组织性性权限有有所不同同。越来来越高级级，一般般是指这这个垄断断组织的的权利越越来越大大，越来来越集中中。卡特特尔、辛辛迪加和和托拉斯斯三者之之间的关关系，相相当于国国家联

49、盟盟、联邦邦国家和和统一国国家的关关系。（接）（一一）横向向卡特尔尔生成的的基本条条件（一）提高高行业价价格的能能力（二）较低低的创建建和执行行协议的的成本（三）价格格卡特尔尔的形成成和经济济发展周周期也有有关（四）企业业内部成成本结构构影响价价格卡特特尔生成成270页，第第一个条条件：产产品的需需求弹性性要较小小，可以以用另外外一个概概念来替替代它，就就是产品品的可替替代性。如如果想组组建一个个卡特尔尔的话，从从客体的的角度来来说，他他们共同同的链接接纽带就就是相关关的产品品和服务务，替代代性不能能太大。如如果太大大的话意意味着提提高了价价格的话话，消费费者就跑跑到别的的企业里里面去了了。如

50、果果替代性性很小的的话，这这个产品品的消费费是很稳稳定的，你你要想取取得这种种功能的的产品你你就不能能不接受受这种产产品。所所以替代代性在这这里是一一个很重重要的概概念，也也是一个个卡特尔尔生成的的前提条条件。不同的产品品替代关关系也不不太一样样，替代代性大的的产品，比比如矿泉泉水，我我们评价价一个产产品的替替代范围围、替代代性从什什么出发发？一般般来说是是从产品品的功能能出发，但但也会受受成本、保保鲜等这这样一些些条件的的限制。矿矿泉水的的替代产产品有纯纯净水、茶茶饮料等等，基本本的目的的都是为为了解渴渴。我们们再换一一个角度度，比如如血浆的的替代品品是什么么、胰岛岛素的替替代品是是什么？很

51、小很很小。如果这个产产品替代代性很小小的话，它它要提高高价格怎怎么办？无处可可逃。产产品的可可替代范范围的大大小，会会决定卡卡特尔能能否成功功，或者者说能否否组建。替替代性越越小的组组建并且且维持这这个卡特特尔的成成功率会会越高。替替代性越越大，失失败的可可能性越越大。第二个条件件，市场场的力量量要相对对集中。2270页页。成员员企业的的规模要要相对较较大，在在市场上上要有相相对的份份额。第三个条件件就是卡卡特尔的的生成和和经济发发展的阶阶段也有有紧密的的关系。理理论上有有两种不不同的观观点：一一种观点点认为在在经济发发展的萧萧条阶段段，更容容易生成成卡特尔尔。另外外一种正正相反。我我个人更更

52、同意后后一种观观点，前前一种观观点的基基本理由由，说卡卡特尔是是在经济济危机时时大家联联合起来来对抗市市场风险险的一种种迫不得得已的行行为方式式。我看看不见得得是，因因为面对对市场的的风险，每每一个企企业的沉沉淀成本本不同，他他们抗击击风险的的能力也也就不一一样。首首先是沉沉淀成本本不一样样，这应应该是非非常客观观的。所所以经济济发展的的上升时时期更容容易生成成卡特尔尔。另外，企业业的内部部成本结结构，也也会对卡卡特尔有有一定的的影响。一一般把企企业分成成资本密密集型和和劳动密密集型两两种不同同形式的的企业，它它们谁更更容易生生成卡特特尔，更更有意愿愿形成卡卡特尔呢呢？资本本密集型型企业其其实

53、抗击击风险的的能力很很大，而而劳动密密集型抗抗击风险险能力很很小。对对于劳动动密集型型企业来来说，他他们更有有意愿联联合起来来。（二）价格格卡特尔尔的（类类型）形形式早期卡特尔尔基本类类型就是是那些书书面的，后后来走向向了共谋谋，再后后来走向向了协同同行为。关关于协同同行为，由由于反垄垄断法的的严厉规规制，使使卡特尔尔走向了了智能化化，就出出现了协协同行为为新的形形式，所所谓的魔魔高一尺尺，也要要道高一一丈，这这样才能能把它压压住，所所以一些些国家在在20世世纪900年代以以来，就就对于协协同行为为制定了了另外一一种应对对措施，别别于传统统的应对对措施，叫叫做宽免免政策，也也有的叫叫做宽恕恕制

54、度。刑法里面有有坦白、自自首，并并且坦白白和自首首，如果果符合条条件的，可可以减轻轻、免除除刑事责责任。反反垄断法法的宽免免政策和和刑法里里面的这这个制度度，在内内容上大大致是相相同的，在在机理上上也是一一致的。立立法者意意图将这这些从事事卡特尔尔的人，相相互进行行竞争，瓦瓦解他们们这种组组织结构构性。这这个和刑刑法里面面有点稍稍微不同同，首先先第一个个它主要要针对的的是卡特特尔现象象，而且且准确的的说是核核心卡特特尔。如如果以我我们国家家反垄断断法为例例的，主主要是指指价格卡卡特尔、数数量卡特特尔和地地域划分分的卡特特尔三种种。国家工商局局制定了了一个东东西，现现在还只只是征求求意见稿稿，这

55、个个征求意意见稿里里第十三三条讲的的就是：经营者者第一个个主动向向工商局局报告所所达成协协议的情情况，并并提供相相关证据据，重要要证据，工工商机关关可以免免除对该该经营者者的处罚罚。重要要证据是是指什么么？再看看第十三三条：实实施免除除或者减减轻处罚罚，应当当根据经经营者主主动报告告时间顺顺序，提提供证据据的重要要程度，达达成垄断断协议有有关情况况以及配配合调查查的情况况进行确确定。第第一个主主动报告告的免除除处罚，第第二个主主动报告告的减轻轻50%的处罚罚，第三三个减轻轻30%的处罚罚。在这这里不同同于美国国的就在在于，我我们是一一个更为为宽容的的减免，美美国只给给第一个个。在欧欧盟采用用自

56、由裁裁量的方方法，第第一个主主动报告告的全部部免除，第第二个主主动报告告的在欧欧盟是330%-50%的减免免。日本本采用的的就是第第二个减减轻500%，第第三个减减轻300%。所以在制度度的内容容上，我我们现有有的更像像日本的的，和日日本有所所区别的的地方在在于两个个：一个个就是第第四个去去坦白的的，如果果他这个个坦白的的资料有有价值在在日本还还给予相相应的宽宽免，但但是最多多不得超超过300%。所所以后来来的日本本还给，我我们这里里面没提提到。再再一个不不同的地地方在于于日本的的宽免的的内容，包包括刑事事责任。我我们所谓谓的宽免免，显然然指的就就是行政政处罚上上的宽免免。这实实际上是是指国家

57、家把原本本应该收收归国库库的钱，现现在不拿拿了直接接就给你你了，是是指刑事事和行政政责任的的宽免。当然这里面面马上有有个问题题就出来来了，我我们用的的是免免除处罚罚，就就说行政政责任的的话，我我们国家家的行政政责任包包括哪些些呢？两两个部分分：没收收和罚款款。除此此之外，对对于卡特特尔的组组织者，是是否要减减免呢？各个国国家都规规定不减减免，所所以在我我们这个个法律里里也讲到到了，垄垄断协议议的发起起人或者者胁迫他他人从事事垄断协协议的经经营者，不不适用前前法的规规定，也也就是不不存在所所谓宽免免的问题题。目前前中国的的宽免制制度下一一个最大大的制度度障碍是是处罚力力度不够够。三、禁止具具有竞

58、争争关系的的经营者者达成垄垄断协议议（一）固定定或变更更价格协协议价格是指涨涨价还是是也包括括降价？什么时时候会体体现出降降价也是是一种卡卡特尔？不是一一个个人人的自助助行为，是是若干人人的联合合行为。（二）限制制商品的的生产数数量或销销售数量量（三）分割割销售市市场或原原料采购购市场（四）限制制购买技技术新设设备或者者开发新新技术、新新产品（五）联合合抵制交交易四、禁止经经营者与与交易相相对人达达成垄断断协议经济环节上上来说，它它主要是是帮助上上游企业业和下游游企业之之间，这这种合同同首先是是一个或或者是一一个交易易。但是是在这个个买卖关关系中又又有限制制选择权权的情形形，所以以它就不不完全

59、是是一个合合同，基基于这一一点把它它称纵向向限制竞竞争协议议。限制向第三三人转售售商品的的价格我们国家法法律里面面虽然没没有明确确说，向向第三人人限制转转售低价价，但是是在理解解上应当当把它理理解为低低价。为为什么会会实行限限制转售售低价？从生产产上的角角度来说说，他有有时候也也愿意实实施限制制转售低低价，尤尤其是针针对高档档耐用品品，或者者使用起起来比较较复杂的的，需要要一些附附加服务务的产品品，往往往愿意采采用限制制转售低低价。其其目的是是为了避避免有下下游厂商商相互之之间搭便便车。有有的时候候也可能能是下游游企业会会积极的的要求限限制转售售价格。五、限制竞竞争协议议的豁免免反垄断法第第十

60、五条条里面讲讲到的，经经营者如如果能够够证明下下列情形形的，不不适用与与第十三三、十四四条的规规定。这这在法理理上把它它叫做豁豁免。在在我国法法律中为为改变技技术研发发提供新新产品的的，显然然是积极极意义、创创新的意意义比较较大。第第二个方方面能够够提高产产品质量量成本，统统一规格格，专业业化分工工的。第第三个提提高中小小企业效效率、增增强竞争争力的，第第四个节节约能源源环保、公公益的。第第五个因因为不景景气时期期生产过过剩，大大家联合合起来限限制地域域或者限限制数量量。第六六个对外外贸易的的正当利利益的。第第七个国国务院规规定的其其他情形形。第十六个讲讲到了行行业协会会不得组组织本行行业的经