凯尔森的法律规范理论

1、凯尔森的法律规范理论凯尔森简介（18811973）一、纯粹法学的的含义1、实证主义义理论：法学学研究严格限限制在实在法法领域：法律律规范及其要要素和相互关关系；法律秩秩序及其机构构；不同法律律秩序的相互互关系。追求求纯粹的法学学理论，排除除从心理或者者经济、道德德、政治上对对于法律目的的的评价。将将法学与正义义哲学；社会会学分开。2、规范法学学；主要研究究法律规范之之间的关系和和法律效力的的问题3、新康德主主义法学：需需要一种先验验的超实证的的前提和逻辑辑的假设：一一种最低限度度的自然法。二、法的理论1、正义相对对论：正义是是主观的价值值判断。法学学中的正义就就是合法性。2、区分法律律效力与法

2、律律实效。3、法律秩序序乃是一个法法律规范体系系，法律规范范的效力都有有一个特定的的来源。判决刑法宪法第一部宪宪法最后的假假定4、规范的等等级体系：个个别规范、低低级规范、高高级规范、基基础规范。5、法律适用用过程就是法法律创造过程程。问题：1、是否可以以认为凯尔森森赞同法官造造法？2、是否可以以认为自治的的个人也可以以立法？3、凯尔森的的纯粹法学是是否纯粹？4、“基础规规范”内容是什么么，是否会发发生变化？哈特的法律规则则理论一、对于奥斯丁丁的批判1、法律命令令说与强盗说说2、法律命令令说可以解释释刑法、侵权权行为法，但但对于合同法法、遗嘱法和和婚姻家庭法法则不适合。制制裁不等于无无效。3、

3、命令者自自己不遵守法法律。4、试图用简简单的概念来来解释法律的的本质。化约约主义。在所所有经验领域域都存在一般般语言所能提提供的指引上上的限度，法法律规则是使使用语言的一一般规则，而而一般语言的的使用也需要要解释，导致致解释循环。另另外，对于法法律的标准的的争议也可能能导致对于法法律定义的分分歧。二、提出约定论论三、第一性规则则和第二性规规则1、第一性规规则要求人做做一定的行为为或禁止人做做一定的行为为。主要设定定义务。2、第二性规规则乃是引入入新的规则、废废除修改旧的的规则并设定定它们的范围围和方式。主主要是授予权权力。3、法律应当当是第一性规规则和第二性性规则的结合合。四、内在观点和和外在

4、观点、被被迫去做与有有义务去做。五、法律的要素素1、原始社会会只有第一性性规则：缺点点在于：不确确定性、静态态性和无效性性2、必须引入入第二性规则则：承认规则则、改变规则则和审判规则则。3、承认规则则是最高规则则，决定是否否法律。六、法律和道德德：道德是多多义的，存在在空缺结构。1、道德规范范具有重要性性；2、道德非有有意识改变性性，法律可以以有意识改变变3、道德罪过过的故意性，法法律免责受到到限制。4、强制形式式：罪恶感，羞羞耻感与良知知。5、法律受道道德的影响，但但是法律还是是法律。6、法律存在在是一回事，法法律的好坏是是一回事。恶恶法是法。问题：1、你认为恶恶法是否法律律。两种答案案的意

5、义在哪哪里？2、按照哈特特的观点，如如果遇到恶法法能不能反抗抗，可以如何何行事？七、最低限度的的自然法1、人是脆弱弱的。所以不不许杀人。2、人类之间间是大体平等等的。3、人是有限限利他的，既既不是天使，也也不是魔鬼。4、人类可利利用的资源是是有限的，需需要财产制度度。5、人的理解解力和意志力力是有限的。强强制与自愿结结合。八、问题：即使按照分析法法学的观点，法法律不应当考考虑道德，道道德仍可以什什么形式进入入法律？韦伯的社会法学学一、韦伯生平简简介二、韦伯的书目目三、韦伯的法学学研究方法1、理解的社社会学。从经经验和心理的的内部视角研研究社会现象象。社会行为为只能通过个个人的意图和和目的才能被

6、被理解。黄仁仁宇的研究，关关于黑社会的的研究（怀特特的街角社会会）。对应于于外部视角的的研究。独特特性的魅力。2、事实和价价值相区别。价价值不是事物物本身的特性性，而是主体体与客体的一一种评价关系系。被追求的的价值和目的的本身不能评评价。这是后后现代社会的的特征。因此此，理性行为为主要是追求求目的的过程程理性，而不不能保证目的的和价值的理理性。3、提出价值值无涉的概念念（valuue-freee）：一、社社会学家一旦旦根据自己的的价值观念确确定了研究课课题，在研究究过程中必须须停止使用自自己或者别人人的价值观念念，只从事实实资料中得出出结论。二、事事实和价值是是两个完全不不同的领域，存存在是一

7、回事事，应当是一一回事。社会会科学只能解解释社会现象象，不应做价价值判断。4、提出了理理想类型的概概念（ideeal-tyypes）理理想类型是为为研究的方便便而假定的一一种分析工具具。是对现实实中的一些典典型因素予以以强调和综合合而成，是逻逻辑上的建构构，现实中没没有纯粹的形形态。理想类类型的提出主主要便于把握握复杂的社会会现象，便于于把握不同的的理想类型间间的差异。（马马：认识起源源于差异特殊殊性）。二、韦伯的法律律的概念1、法的定义：如果一种秩秩序的效力由由一种可能从从外部保障，这这种可能性是是指一个专门门的社会组织织可能对行为为者施以强制制（物质的或或者精神的），以以使各种社会会行为合

8、乎这这个秩序的要要求或者对于于违反者给予予惩罚，那么么这种秩序就就叫做法。2、社会行为：如果行为者者整个行动过过程中，把自自己的意图和和他人的行为为联系起来，那那么这种行为为就叫做社会会行为。与他他人发生关系系的社会行为为才是法律调调整的。3、强制性。韦韦伯认为是法法的重要特征征。“绝大多数参参与者以某种种合乎法律的的方式行事，并并不把它作为为一种法律义义务加以遵守守，而是环境境称许这种行行为或者非难难这种行为，或或者只是出于于某种生活惯惯例的不加反反思的习惯而而已”。只有为一一套强制性的的机构将会强强制实施对这这些规范的服服从，我们才才必须把这些些规范看作法法律。5、强制机构构或者执行人人员

9、。6、强制手段段和强制对象象：手段可以以是物理的，也也可以是心理理的，可以是是直接的，也也可以是间接接的。7、秩序。具具体的规则或或者抽象的规规则系统。三、韦伯关于社社会行为与社社会规范1、社会行为为的理性类型型a、目的合理性性行为：为实实现某种目的的而采取的行行为（乌鸦喝喝水、司马光光砸缸）b、价值合理性性行为：行为为者为实现他他所信奉的理理想和价值而而作出的行为为。（革命者者）c、传统行为：为风俗习惯惯支配，自然然而然作出的的行为。（服服饰，语言、礼礼节等等）d、情感行为：为情感所支支配，带有偶偶然性的行为为。（恋爱）注意：a、这是理想类类型，社会行行为并非这么么纯粹b、这是基本社社会行为

10、，不不能涵盖所有有社会行为。二、社会规范是是社会行为的的外在约束。1、包括习俗、习习惯、惯例、法法律等等。2、社会规范范与个人行为为的关系a、个人行动在在规则形成中中具有极其重重要的作用，规规则的基础是是行为的常规规性（鲁迅语语）b、规则并不能能完全决定和和塑造个人行行动，只是一一种选择导向向。C、规则与个人人意志之间存存在某种相互互渗透的关系系，规则反映映了个人心理理，个人意识识也内化规范范。三、社会规则的的分类1、社会规范范主要有三类类：习俗、惯惯例、法律。2、习俗是一一种集体方式式的行动。是是一种不假思思索的模仿。习习俗具有知识识承载的作用用。A、各种社会规规则在社会生生活中是彼此此交叉

11、的。“法律、惯例例、习俗属于于同一连续体体。”有些时候在在遵守习俗和和惯例的时候候，就是在按按照法律办事事。B、各种社会规规则有着共同同的基础。即即人们在长期期的社会行动动中形成的社社会常规。C、社会规则只只是提供一种种导向，使社社会行动趋向向于某种秩序序。四、法律的产生生1、人类历史史的早期，习习俗和惯例是是社会唯一的的规则形态。法法律的作用有有限。按照习习惯从事比按按照义务从事事显得更有合合法性。祖先先崇拜。2、习惯和惯惯例逐渐让位位于法律的社社会原因：传传统的神圣地地位解体；社社会阶层日益益分化，利益益多元化；现现代商业交易易的透明性、可可预期性的需需求。法律律与资本主义义的兴起。3、社

12、会行为为的改变是法法律产生的动动力；a、个人行为的的改变以及得得到大众的支支持与模仿是是法律产生的的决定性条件件b、导致个人行行为变化两种种基本方式：“感化”（突然觉醒醒）和“移情”。反对社会会常规成为集集体行动反复复出现。需要要将习俗转化化成强制的法法律义务。习习惯转化成习习惯法最后成成为制定法。五、法律和经济济的最一般的的关系1、社会学意意义上的法律律保障的不仅仅是经济利益益，而是各种种各样的利益益。人身安全全，名誉等。2、在某些条条件下，经济济关系发生剧剧烈变化时，法法律秩序可能能维持不变。3、法律很大大程度上服务务于经济利益益，否则经济济利益强烈促促进立法。4、法与经济济不是单纯的的决

13、定与被决决定关系。（黄黄仁宇：大历历史、小叙事事）5、在经济领领域，法律的的作用有限。人人们为了合法法而放弃经济济机会的倾向向很小。在经经济领域掩饰饰违反法律的的行为并不困困难。六、法律类型与与统治类型1、形式非理性性。执法者以以巫术魔力等等非理性手段段进行裁决。形形式性指的是是必须严格按按照固定的程程序，否则不不产生效力。原原始法律都有有严格的形式式主义特征。循循规蹈矩，一一丝不苟。当当事人一个程程序上的微细细瑕疵，可能能导致败诉。犹犹如国人之请请神算命。对对于西方证据据法有重要影影响。2、实质非理性性。按照宗教教首领或者长长老的意志执执行的法律体体系。如著名名的穆斯林的的“卡迪审判”，中国

14、的古古代法也大致致如此。包公公断案。按照照伦理道德，自自由心证。3、实质合理性性法。将成文文规则和案件件的特殊性结结合考虑。一一方面规定了了一般的规则则和程序，一一方面可以以以伦理宗教政政治等价值观观念修正这些些规则，以保保证结果公正正。4、形式合理性性法。只依据据逻辑清晰体体系完整的法法律条文作出出判决，不考考虑伦理、政政治、经济正正义等因素。其其最高阶段为为逻辑理性法法a、每一个具体体案件都是抽抽象的法律规规则适用于具具体的案件事事实b、通过逻辑手手段创制的实实在法抽象规规则可以为每每一个具体事事实提供判决决c、实在法构成成一个天衣无无缝的规则系系统d、每一个社会会行为都可能能是对法律规规

15、则的服从，触触犯与适用。（法法律与社会生生活的重合）5、法治为什么么在西方出现现：一、资本本主义对于严严格形式的法法与法律程序序感兴趣；二二、绝对主义义国家官吏的的理性化导致致对于法典化化的兴趣。七、法律变迁。神神法阶段、绅绅士法阶段、世世俗法编撰阶阶段、法律系系统化和法律律任务专业化化阶段。八、韦伯的统治治类型1、传统型统统治与法：服服从基于传统统习俗，任何何的统治的合合法性必须基基于传统之上上。例如皇帝帝继承、农村村的长老权威威等等。特征a、缺乏理性性法律的指定定，只有习惯惯风俗传统。b、统治者的的确认及其权权力行使不是是依照法律而而是传统习惯惯。统治者也也必须严格遵遵守传统。（历历朝历代

16、的祖祖训）c、行政班子子的任命与管管理非依照法法律运作。而而是统治者服服从传统，班班子服从统治治者。2、卡理斯玛玛型统治与法法（魅力型a、法律虚无主主义。统治依依赖个人魅力力。统治者法法律虚无，反反规则、反传传统。具有革革命色彩。B、魅力型统治治的合法性来来源于被统治治者对统治者者的个人魅力力的绝对信任任绝对服从。毛毛泽东、洪秀秀全、刘备。C、魅力型的权权威的保持必必须不断展现现与发挥魅力力。例如歌星星。D、魅力型的统统治特别反对对经济上的考考虑。经济有有客观规律。E、魅力型必然然向常规化转转变，要么转转向传统型，要要么转向法理理型。（魅力力消失要么选选择继承方式式确定继承人人，要么选择择选举

17、方式）。3、法理型统统治与法a、法律以理性性为取向。B、理性的法律律得到普遍遵遵守C、任何法律都都是抽象的，一一般化的，不不涉及到具体体个人。D、人们仅仅服服从法，而非非个人E、统治者发布布命令必须以以法律为准绳绳。九、三种统治类类型的关系1、魅力型根根本上是反规规则的，而传传统型与法理理型建立在规规则之上。（一一个是形式合合理性的规则则，一个是实实质不合理性性的规则）2、魅力型与与传统型为人人治，但是魅魅力型的人治治，统治者超超越一切传统统与法律，而而传统型的人人治必须遵守守传统习俗。3、魅力型的的统治是一种种不稳定的统统治形式，必必然转向传统统型和法理型型4、魅力型的的统治具有革革命的色彩

18、，是是社会发展的的动力。可能能导致传统型型向法理型转转变。传统型型和法理型都都有卡理斯吗吗的成分（选选举没有总统统与英国王室室）。历史法学派历史法学派述评评何勤华18世纪末199世纪初，在在德国形成了了以胡果和萨萨维尼等为首首的历史法学学派（Hisstorissche RRechtssschulle）。该学学派诞生之初初代表了德国国封建贵族的的利益，在以以后的发展中中逐步演变成成为资产阶级级的重要法学学流派之一，并并统治欧洲法法学界长达近近一个世纪。在在19世纪，历历史法学派基基本上代表了了法学思想发发展的主流。11 历史法学派派的先驱者是是霍伯特（HHaubolldt）和贝贝克曼（Beeck

19、mannn），而历历史法学派的的创始人则是是胡果。胡果果（Gusttav Huugo，17764 11844）的的主要著作是是作为实定定法哲学的自自然法（11798）、市市民法教科书书（全7卷卷，1792218022）、查士士丁尼罗马法法教科书（11832 ）等等。历史法学学派的核心人人物是胡果的的学生、德国国著名私法学学家萨维尼（FF .C.vvon Saavignyy，1779918611），主要作作品有占有有权论（11803）、论论立法及法学学的现代使命命（18114）、中中世纪罗马法法史（1881518831）和现现代罗马法的的体系（1184011849）等等。继胡果和和萨维尼之后后，

20、 历史法法学派的另一一位主要代表表是萨维尼的的学生普赫塔塔（GeorrgFrieedrichh Puchhta，1779818846），其其主要著作有有习惯法（全全2 卷，1182811837）、潘潘德克顿教科科书（18838 ）、 教会法入入门（18840）和法法理学教程（全全2卷，1884118847）等。除除胡果、 萨萨维尼和普赫赫塔外，历史史法学派的代代表还有艾希希霍恩（K.F.Eicchhornn，1781118544）、温德海海得、耶林、格格林、祁克等等。5、 一 胡果最先将将历史性的实实用主义批判判引入法学领领域，他在对对“历史性的”自然法理论论表示赞同的的同时，反对对纯理论的自

21、自然法学和法法典化了的自自然法思想。他他在作为实实定法哲学的的自然法中中认为，由于于法学家从事事的是文科研研究，并不进进行任何实验验，所以他们们的一般性的的思索对立法法没有价值。他他指出，一定定民族的各种种法规、法律律，不会顾及及一般性的自自然法，如同同医生在开处处方时，总是是具体情况具具体分析而不不会顾及医学学的一般原则则一样。因此此，历史主义义的个别化的的观察方法与与一般化的认认识方法是对对立的。 基于上述理理由，胡果批批判了启蒙主主义立法者对对法发展的僭僭越。他指出出，“将自己的意意见提供给统统治者的法学学家，一般而而言，并不比比同时代的其其他人贤明多多少。”2他们们试图将法纳纳入各种法

22、律律之中的努力力， 完全是是荒谬的，法法的本质之源源是习惯法。从从现存的历史史和比较观察察中，必然导导致出将来应应发生的事情情。而与此相相对，自然法法并不是追求求正确的、合合目的的事物物的标准。当当然，在这一一点上，胡果果还不是站在在民族精神的的意识上，而而只是站在由由孟德斯鸠在在继承法国道道德论过程中中确立起来的的经验主义立立场上对自然然法理论进行行了批判。33 系统论述历历史法学派之之基本观点的的是萨维尼。他他通过对法的的产生、法的的本质和法的的基础三个问问题的阐述，表表达了该学派派的代表性理理论。萨维尼尼认为，“法律只能是是土生土长和和几乎是盲目目地发展，不不能通过正式式理性的立法法手段

23、来创建建。”4他指指出：“一个民族的的法律制度， 象艺术和音音乐一样，都都是他们的文文化的自然体体现，不能从从外部强加给给他们”。“在任何地方方，法律都是是由内部的力力量推动的，而而不是由立法法者的专断意意志推动。”5法律律如同语言一一样，没有绝绝对停息的时时候， 它同同其他的民族族意识一样，总总是在运动和和发展中。“法律随着民民族的成长而而成长，随着着民族的壮大大而壮大，当当这一民族丧丧失其个性时时，法便趋于于消逝。”65 萨维尼认为为，法的发展展呈现几个阶阶段：第一阶阶段，法直接接存在于民族族的共同意识识之中，并表表现为习惯法法。第二阶段段，法表现在在法学家的意意识中，出现现了学术法。此此

24、时，法具有有两重性质：一方面是民民族生活的一一部分，另一一方面，又是是法学家手中中一门特殊的的科学。当然然，能够促使使该阶段法发发展的法学家家，必须是那那种具有敏锐锐的历史眼光光，又有渊博博知识的人，而而这样的法学学家现在在德德国还很少，所所以，在德国国还未具备开开展统一立法法的条件。第第三阶段就是是编纂法典。但但即使是到了了此阶段，也也要谨慎立法法。 对法的本质质，萨维尼认认为，法并不不是立法者有有意创制的，而而是世代相传传的“民族精神”的体现；只只有“民族精神”或“民族共同意意识”，才是实在在法的真正创创造者。在现现代罗马法的的体系中，萨萨维尼指出，法法律的存在与与民族的存在在以及民族的的

25、特征是有机机联系在一起起的。在人类类的早期阶段段，法就已经经有了其固有有的特征，就就如同他们的的语言、风俗俗和建筑有自自己的特征一一样。“在所有每个个人中同样地地、生气勃勃勃地活动着的的民族精神（VVolksggeist），是是产生实定法法的土壤。因因此，对各个个人的意识而而言，实定法法并不是偶然然的，而是必必然的，是一一种同一的法法。”7这种种同一的法，反反映的是一个个民族的共同同意识和信念念。因此， 立法者不能能修改法律，正正如他们不能能修改语言和和文法一样。立立法者的任务务只是帮助人人们揭示了“民族精神”，帮助发现现了“民族意识”中已经存在在的东西。 最后，萨维维尼对法的基基础作了阐述述

26、。他指出，法法的最好来源源不是立法，而而是习惯，只只有在人民中中活着的法才才是唯一合理理的法；习惯惯法是最有生生命力的，其其地位远远超超过立法；只只有习惯法最最容易达到法法律规范的固固定性和明确确性。它是体体现民族意识识的最好的法法律。（朱苏苏力：法治及及其本土资源源：面子与金金钱赔偿） 继胡果、萨萨维尼之后，普普赫塔在习习惯法这部部著作中运用用费希特（JJ.G.Fiichte，1176211814）和和黑格尔的历历史哲学、辩辩证法的技巧巧，对从罗马马法主义的民民族精神转向向专家支配的的过程进行了了分析。他继继承并发挥了了萨维尼在论论立法与法学学的现代使命命中提出法法的发展三阶阶段的学说，认认

27、为法的进化化经历了“朴素的时期期”、“多样性时期期”（即经验性性的判例时期期）和多样性性与学问性结结合的“高层次统一一性时期”（即学者性性的法律家统统治时期）三三个阶段。而而在这最后一一个时期，只只有学者性的的法律家才能能制定法律。普普赫塔认为，作作为民族的“机关”的这种法律律家，在学说说和判例中的的法形成中占占有特殊的地地位。 在潘德克克顿教科书中中，普赫塔依依据的是后期期历史法学派派提倡的理性性法理论的演演绎方法，即即不是从各种种法律、命题题以及判例中中概括、抽象象出概念，而而是从概念中中演绎出教条条式的命题和和判例。这种种方法虽被后后来耶林批评评为是“倒置法”，但却为后后期历史法学学派中

28、“潘德克顿法法学”的繁荣奠定定了方法论基基础。86、 二7、 随着历史法法学派的发展展，在该学派派的内部也出出现了分化，即即尽管大家都都强调法是民民族精神的体体现，法学研研究的首要任任务应是对历历史上的法律律渊源的发掘掘和阐述，但但在哪一种法法体现了德意意志民族的精精神、哪一种种法最为优越越这一点上产产生了分歧。（有有如城市精神神），因此，便便形成了强调调罗马法是德德国历史上最最重要的法律律渊源的罗马马学派（Roomanissten）和和认为体现德德意志民族精精神的是德国国历史上的日日耳曼习惯法法（德意志法法），强调应应加强古代日日耳曼法的研研究的日耳曼曼学派（Geermaniistik）。

29、罗马学派的的代表人物，除除了胡果、萨萨维尼和普赫赫塔外，还有有温德海得（BB. Winndscheeid，1881718892）和耶耶林等人。 该学派强调调当前德国法法学家的任务务，是对德国国历史上的罗罗马法穷根究究底，进行深深入的研究，发发现其中内含含的原理，区区别其中哪些些是有生命力力的，哪些是是已经死亡了了的。胡果和和萨维尼，都都试图在研究究罗马法的基基础上构造一一门概念清楚楚、体系完整整的民法学学学科，正是在在他们的努力力下，罗马学学派开始向概概念法学发展展。 19世纪中中叶以后，罗罗马学派又分分为两派，一一派以温德海海得等人为代代表，在研究究学说汇纂纂的基础上上，使概念法法学发展得更

30、更为充分、更更加系统化，从从而形成了“潘德克顿法法学”（Panddektennwisseenschaaft）。 另一派则以以耶林为首，逐逐步意识到概概念法学的弊弊端，主张对对法不应当仅仅仅作历史的的、概念的研研究，还必须须从法的目的的、技术、文文化等角度来来研究。 历史法学派派中的罗马学学派转变为“潘德克顿法法学”，是当时德德国社会发展展的必然结果果：19世纪纪中叶以后，德德国开始出现现统一的趋势势，统治阶级级开始认识到到，统一的德德国对于其挤挤入帝国主义义列强是必要要的。为此，在在德国出现了了统一立法的的趋势。（国国家之统一，必必然引发法制制之统一，反反之，亦然）11848年以以后，德意意志

31、一般票据据条例开始始在德意志关关税同盟的绝绝大多数盟国国实施。600年代，德德意志一般商商法典在绝绝大部分德意意志同盟成员员国实行。其其后制定民法法典的呼声也也甚高。而在在这些现象的的背后，则体体现了国家的的意志。这无无疑刺激了“潘德克顿法法学”的成文法至至上主义。 “潘德克顿顿法学”的体系，由由专事研究学学说汇纂的的学者海塞（HHeise）创创立，而最有有代表性的是是温德海得。 温德海得既既是“潘德克顿法法学”的核心人物物，也是后期期历史法学派派的主要代表表。温德海得得的代表作品品有：关于于前提的罗马马法理论（11850）、条条件成就的效效力（18851）以及及潘德克顿顿教科书。温温德海得的

32、理理论主要集中中在后者中。该该书是德国“潘德克顿法法学”的集大成。首首先，该书在在对所有“潘德克顿法法学”文献进行概概括、整理和和阐明内容的的同时，站在在客观的立场场上对其进行行了公正的批批判；其次，该该书体系完整整、理论结构构严密，不仅仅在各项制度度研究上运用用了由概念的的形式逻辑性性操作构成的的系统的法学学方法，而且且将其推广到到了整个私法法学领域；第第三，传统的的“潘德克顿法法学”作品，或偏偏向于理论或或偏向于实用用，而本书则则第一次将理理论和实用结结合在一起。它它是对以往“德国普通法法”理论的集大大成，在理论论界和实务界界都具有极大大的权威，不不仅支配了整整个德国的民民法学，而且且也深

33、深地影影响了19000年德国国民法典（11888年的的民法典第一一草案就曾被被说成是“小温德海得得”。）。99 “潘德克顿顿法学”的特点，一一是对概念的的分析、阐述述非常完善；二是注重构构造法律的结结构体系，尤尤其是温德海海得在潘德德克顿教科书书中确立的的五编制民法法学体系，成成为19000年德国民民法典（包包括后来的日日本和旧中国国等的民法典典）的渊源；三是以罗马马学说汇纂纂作为其理理论体系和概概念术语的历历史基础。“潘德克顿法法学”，顾名思义义，它是学学说汇纂（PPandekkten之音音译）的注释释学， 这是是近代德国民民法学明显区区别于法国国民法典的的地方（后者者以查士丁尼尼法学阶梯梯

34、为蓝本）；四是在一定定程度上具有有脱离现实、从从概念到概念念、从条文到到条文的倾向向。 在温德海得得将“潘德克顿法法学”发展至顶峰峰的同时，以以耶林为首的的“目的（利益益）法学”（功利主义义法学）也在在罗马学派内内部形成。耶耶林的主要作作品有罗马马法的精神（全全4卷，1885218863）、 为权利而而斗争（11872）、法法的目的（全全2卷。1887718884）。 在这三本书书中，耶林对对“潘德克顿法法学”只注重概念念、脱离社会会现实利益（权权利）斗争、脱脱离社会法的的目的的倾向向进行了批判判。在罗马马法的精神一一书中，耶林林首先分析了了权利概念。萨萨维尼将权利利定义为“意思的力”（意思的

35、法法力），耶林林主张将权利利定义为“在法律上受受到保护的利利益”。10在法的目目的中，耶耶林又对人的的目的和动机机作了研究，这这种目的或动动机形成两个个大的系列即即个人的和社社会的。个人人对社会行为为的利己动机机有两种：报报答（Lohhn）和力（ZZwang）； 社会动机机也有两种：义务的观念念和爱的观念念。11这一学说为为强调个人利利益和社会利利益相结合的的新功利主义义法学出台创创造了条件：目的是法的的创造者，而而目的就是利利益，利益又又有个人的和和社会的，两两者不可偏废废等等。这些些思想，对以以后的社会学学法学的勃兴兴也产生了重重大影响。 三三 历史法学派派中另一个学学派日耳曼学学派，其特

36、点点是埋头于德德国本民族法法（日耳曼习习惯法）史料料的收集、整整理和研究。其其创始人是艾艾希霍恩，代代表人物有米米特麦尔（KK.J.A.Mitteermaieer，1788718667）、 阿阿尔普莱希（WW.Albrrecht，1180011876）、格格林（Jaccob Grrimm，1178511863 ）以以及祁克等。该该学派自18830年以后后，开始与罗罗马学派决裂裂，而18446年在吕贝贝克召开的“日耳曼法学学家大会”则是这种决决裂的公开化化。 日耳曼学派派坚持历史法法学派的基本本观点，认为为法是“民族精神”的体现；该该学派也赞成成罗马学派的的研究方法，主主张用逻辑的的、概念的、体

37、体系的手段来来研究历史上上的法律。但但是，与罗马马学派不同，该该学派主张发发掘德国私法法自身发展的的历史。与罗罗马学派为近近代民法学的的体系、原则则、概念和术术语奠定了基基础相对，日日耳曼学派的的贡献除了为为近代提供社社会团体主义义理念之外，还还表现在促进进了近代商法法学和有价证证券法学的发发达方面。而而对日耳曼法法学的总结、整整理和定型化化作出巨大贡贡献的则是祁祁克。祁克（OO.F.voon Gieerke，1184111921）的的理论主要集集中在他的德德意志团体法法论（全44卷，18668 19913 ）和和德意志私私法论（全全3 卷， 18951917）等等著作中，其其内容非常广广泛，

38、其中，关关于法的本质质、法和道德德的关系以及及社会法思想想代表了他的的历史法学派派的基本立场场。 祁克指出：“所谓法，是是指法规以及及法律关系的的整体，而法法规则是将人人的自由意欲欲置于外部并并且以绝对的的方法予以制制约的规范”。12他认为，“法以国民对对法的确信为为根据，法规规是规定（国国民）各自意意志的界限，要要求正确生活活秩序的理性性的表白”。13“法是表示出出来的社会的的确信，所以以是人类社会会生活的准则则。法的渊源源是（人类）的的共同精神。法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正义。”14“正义是不可丧失的人类的价值。如果法律不忠实于正义，只以实利为目的，那么法的公正严肃就不复存在，

39、实利也得不到。”15 1917年年，祁克发表表了最后一篇篇重要论文法法律与道德。在在这篇论文中中，祁克对法法律与道德的的关系作了深深刻阐明。他他指出，法和和道德具有紧紧密的联系，以以1900年年德国民法法典为例，其其中相当多的的条款规定，如如果违反了社社会道德义务务，法律将给给予处理。同同时，法和道道德都是精神神性社会的生生成物，法的的渊源有在社社会中无意识识发生的信念念中产生和在在自觉创造的的信念中产生生两种情况，前前者是习惯法法的场合，后后者是立法的的场合。道德德也有从无意意识的信念中中发生和从个个人自觉形成成的一般信念念中产生的场场合。前者是是社会的共同同行为规范，（身身体的记忆）后后者

40、是被形式式化了的伦理理规则。（公公共准则）116 祁克认为，法法与道德也有有根本区别，即即法具有强制制力。由于文文明社会中强强制力由国家家独占，所以以法和国家互互为因果。道道德则不然，它它的目的是人人的内心服从从，它与国家家的强制力遥遥遥相对。同同时，法律源源自社会信念念，而道德则则源自个人信信念。法律是是允许、命令令和禁止人的的行为的规范范，而道德则则以人的思维维为对象，着着重于人的内内部的意志决决定。两者有有交叉又有区区别。在相交交叉的领域，两两者都有拘束束力，而越出出了交叉的范范围，则属于于两者各自管管辖的领域。当当然，一般而而言，道德管管辖的范围比比法律要大得得多。此外，法法和道德也有

41、有冲突之时，即即对道德允许许的，法有时时会禁止；对对道德禁止的的，有时法律律却是允许的的。因此，必必须协调两者者的关系，既既要发挥道德德的规范作用用，也要倡导导法律的教化化作用。117 在德意志志私法论第第一卷中，祁祁克还对社会会法思想作了了阐述，他指指出，“与人的本质质一样，在法法律上也存在在着个人法和和社会法的差差别。这是因因为，人作为为个人在其是是一种独立的的存在体的同同时，也是构构成社会的成成员。”18祁祁克认为，“个人法是从从主体的自由由出发，规律律个人相互平平等对立的关关系的法律；社会法将人人视为拥有社社会意志的成成员，将人视视为整体的一一分子。所以，社会会法是从对主主体的拘束出出

42、发，规律有有组织的全体体成员的法律律。”（怎么理解解个人法和社社会法）国国家法的基本本观念中，祁祁克进一步指指出：“社会法，是是从人的结合合的本质出发发，对人的共共同形态的内内部存在进行行整理，从小小的团体到大大的团体，从从低的团体到到高的团体，日日积月累的建建设性的法则则；是从夫妻妻到家庭、从从家庭到村落落，逐渐向上上、逐渐扩大大，最终至国国家的构造起起来的组织法法。”20 总之，祁克克的理论，既既是对历史法法学派观点的的继承，又有有许多创新，尤尤其是他的社社会法思想，对对后来社会学学法学的诞生生发生了巨大大的影响。诚诚如西方学者者指出的那样样：“祁克首次在在个人法领域域之外，提出出还存在着

43、社社会法领域，这这是对现代法法学的最大功功绩。”21 四四 关于历史法法学派，至少少可以作出如如下四点评价价： 第一，历史史法学派对近近代民法学的的形成和发达达作出了贡献献。近代第一一部民法典诞诞生于法国，但但由于当时法法国学术界对对法典的过分分崇拜，导致致了忽视习惯惯法和判例法法，仅仅以法法典条款为研研究对象的注注释学派的诞诞生，该学派派统治法国近近一个世纪，阻阻碍了民法科科学的发展。222与此相相对，在德国国，由于学者者们埋头于对对罗马私法和和日耳曼私法法的研究，创创立了一个庞庞大的民法体体系，形成了了近代民法学学学科。而为为此作出巨大大努力的德国国法学家，几几乎无一例外外都是历史法法学派

44、的成员员：胡果、萨萨维尼、普赫赫塔、艾希霍霍恩、耶林、温温德海得、祁祁克等。可以以说，如果没没有历史法学学派，那么，近近代民法学就就不会达到如如此高的水准准。 第二，历史史法学派在挖挖掘、整理、恢恢复人类法律律文化遗产方方面作出了贡贡献。现代西西方法律制度度和法学学科科的历史基础础是罗马法和和日耳曼法。前前者从中世纪纪起就开始受受到学者的重重视，如意大大利波伦那大大学的前、后后期注释法学学派（伊纳留留斯、阿佐、阿阿库修斯以及及巴尔多鲁等等）、16世世纪法国的“人文主义法法学派”（阿尔恰特特、居亚斯等等），以及118世纪法国国私法学家朴朴蒂埃等，都都对罗马国国法大全进进行了整理、注注释。历史法法

45、学派在此基基础上，进一一步予以总结结、汇集、出出版，从而使使古代罗马法法的经典文献献能为创建近近代法学服务务。后者即日日耳曼法，虽虽然从11世世纪后，也为为一些学者所所研究，但大大规模从事这这项工作的是是历史法学派派中的日耳曼曼学派。尤其其是祁克，他他的德意志志私法论和和德意志团团体法论，在在保存、恢复复和阐明日耳耳曼法方面所所取得的成果果，至今还没没有一个学者者能够超越。 第三，历史史法学派人物物众多，观点点也不一致，不不能以萨维尼尼否定自然法法理论、提倡倡法是民族精精神的体现、反反对编纂统一一法典而否定定该学派对世世界法学发展展的整体贡献献。 第四，即使使是萨维尼，笔笔者认为也是是应当肯定

46、的的。这里涉及及的问题是：一、萨维尼尼的作品中中世纪罗马法法史和现现代罗马法的的体系，对对近代民法学学的诞生所起起的作用，是是任何其他法法学家的著作作所不可替代代的。二、萨萨维尼提出的的“法源自民族族精神”的观点，如如同自然法学学派认为法起起源于人的理理性一样，是是人类在认识识法的形成方方面作出的努努力之一。它它拓宽了人们们的视野，促促使人们在比比较虚无的“人类理性”之外，去寻寻找法的起源源的途径。正正是受了萨维维尼这种历史史主义的、民民俗学的法学学研究的启发发，后人便进进一步将社会会学、文化学学、经济学的的方法引入了了法学之中，从从而创立了法法社会学、法法文化学、法法经济学等，丰丰富了人类认

47、认识法这一社社会现象的手手段。萨维尼尼的观点是人人类试图科学学地认识法的的起源的无数数智慧链条中中的一环，不不能全盘否定定。三、至于于萨维尼的政政治立场，由由于其出身贵贵族（意味着着保守），加加上他反对自自然法学派和和反对编纂法法典等，（德德国民法典11900年）人人们往往将其其视为是代表表了大封建主主的利益，是是反动保守的的。但从他的的学术成果，以以及他从政时时表现来分析析（18422年他担任普普鲁士政府的的司法大臣后后，曾专心于于改革贵族制制度、拥护城城市自治、淡淡化婚姻法中中的宗教色彩彩、确保出版版自由、制定定德意志普通通票据条例和和德意志普通通商法典等），说说19世纪440年代后的的萨

48、维尼是一一名资产阶级级政治改革家家和法学家也也并不过分。伯尔曼的法律思思想1、伯尔曼简简介：反思西西方法律传统统的危机2、法的社会理理论。第一，伯伯尔曼认为马马克思的经济济决定论和韦韦伯的政治决决定论等社会会理论已经不不能解决西方方法律传统面面临的危机。他他认为，法的的社会理论的的首要应当是是摆脱法律及及其因果关系系过分简单化化的概念，从从历史来看，黑黑格尔的意识识决定存在的的观点是错误误的。但是并并不意味着马马克思关于存存在决定意识识的观点就是是正确的。历历史事实是存存在和意识并并驾齐驱，谁谁也不决定谁谁，只是因时时因地而异。应应当强调精神神和物质，观观念和经验的的互动。（关关于人的理解解为

49、例）。另另外，法的社社会理论应当当采用一种适适合法律史的的历史编撰法法，而不是采采用主要来源源于经济史、哲哲学史或者其其他类历史编编撰的方法（走走出革命的法法制与实践）。119世纪以来来，受到民族族主义的影响响，强调法律律的民族性和和独特性，肢肢解了西方法法律体系的共共同起源和共共性。3、法律的概念念。伯尔曼认认为，法律实实证主义、自自然法学派和和历史法学对对于法律的概概念是片面的的。真正的法法律概念应当当是三者的综综合（综合法法学），是理理想、传统和和规则的结合合。伯尔曼赞赞同富勒的观观点，认为法法律是使人的的行为受到规规则约束的事事业。事业论论突破了传统统把法律视为为规则体的观观点，减弱了

50、了法律规则在在法律概念中中的作用。伯伯尔曼认为，法法律不应当仅仅仅是阶级统统治的工具。在在西方，法律律一直是防止止统治阶级专专断权力的有有力的武器。很很多渊源于理理性和道德的的内容以及早早期历史时期期的内容不一一定反映统治治阶级的意志志和利益。法法律是社会、政政治、智识、道道德和宗教发发展中的一个个独立的因素素。法律作为为社会基本结结构的一部分分，独立参与与和影响社会会，它不仅仅仅是社会、政政治经济发展展的结果，也也是它们发展展的原因。没没有12世纪纪到15世纪纪发展起来的的宪法性法律律、公司法、契契约法和财产产法，资本主主义政治经济济变革是不可可能发生的。4、法律与宗教教。伯尔曼认认为，法律与与宗教的隐喻喻是西方社会会共同体的传传统象征。220世纪，宗宗教出现了私私人化