论劳动者分层保护的法律规制

1、论劳动者分层保护的法律规制摘 要：在我国，随着社会阶层的不断分化，劳动者也因其与用人单位的关系不同而分为 不同层级，但并非所有的劳动者相对于用人单位而言都是弱势群体。基于对域外经验的借鉴 及对契约自由原则和劳动合同法的私法属性的考量，本文从劳动者与用人单位的关系出发， 提出劳动关系应当分层调整，应对不同层次的劳动者实行不同的管理方式，以加强劳动法对 企业高级管理人员的规制，维护普通劳动者的合法权益，平衡用人单位和劳动者的利益，构 建和谐稳定的劳动关系。关键词：劳动者；劳动关系；企业高级管理人员；分层调整模式若从裁判者视角而论，依据现行的有关劳动法律法规和企业法律法规，这类案件不难作 出判断。如

2、在第一个案件中，仲裁经审理裁决支持了刘某的请求，认定该广告公司与刘某之 间存在劳动合同关系，判令广告公司支付给刘某拖欠的5个月工资。但这样的判决值得反思： 公司高层管理人员相较于与一般普通劳动者而言，这些人员一般都掌握并控制着公司的重大 信息技术资源，往往是位高权重，兼具管理者与雇员的双重身份，是公司的实际操作者，从 一定意义上而言，公司处于弱势地位，判决结果是否符合保护弱者的劳动立法宗旨有待商榷。 因此，笔者认为，国家在劳动立法上是否应该在确认股东、董事与用人单位建立劳动关系的 前提之下，对劳动关系进行分层调整。一、对我国劳动关系标准化调整的立法反思我国现有的劳动立法采取了统一的标准化的立法

3、体例，不禁止公司的董事、经理、高管 等人员以劳动者身份进入公司任职、向公司提供劳动。笔者认为，这就将本不应当属于劳动 法上的劳动者的董事长、经理、厂长、高级技术人员等列为劳动法上的劳动者。法律法规对 这类管理者和用人单位之间的劳动关系采取标准化调整，违背了对弱势劳动者实行倾斜保护 的劳动法的立法宗旨，值得反思。劳动法上劳动关系的认定标准不明确。劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各 类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从狭义上讲， 现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系。劳动法律关系 的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位并参加单位的生

4、产劳动，遵守单位内部的劳动规 则；另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，并不断改进劳动 者的物质文化生活。我国劳动法第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济 组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该法条是有关劳动法 调整范围的规定，但纵观劳动法律法规，都没有对何谓劳动法上的“劳动者”作出明确的界 定。该法条通过用人单位来界定劳动者的立法思路，限制了劳动者的范围，且有违劳动法倾 斜保护弱势劳动者的基本原则，是出现劳动者与用人单位之间的劳动关系模糊不清的主要原 因。1未区分劳动关系中的真正弱者。我国劳动法未对劳动者的内涵进行概括，从而不能

5、对 劳动关系作分层思考，进而不能区分出劳动关系中真正的弱势群体。对不应当列入劳动法保 护范围的人给予了保护，而这类劳动者在劳动关系中并非弱势方。主要包括企业中各级党委 的专职书记、支部书记和董事长、经理、厂长、高级技术人员等高管类人员。各级党委的书 记并不是企业利润的直接创造者，不应作为企业的劳动者适用劳动法来保护他们的权益。而 董事长、经理、厂长、高级技术人员等高管在工作中行使着只有雇主的经理人或代理人才享 有的管理其他普通劳动者的权力。而劳动部下发的1995309号文件第十一条却明确规定了 实行公司制的经理和有关经营管理人员应当与董事会签订劳动合同。在此类劳动关系中，这 些劳动者与用人单位

6、之间的权利义务关系是平等的，劳动者并非是弱势群体，甚至在某些情 况下用人单位才是真正的弱势方。而对应当得到劳动法保护的劳动者却没有列入劳动法保护 范围内，恰恰这类劳动者在劳动关系中才是真正的弱势群体。就拿家政人员来说，现在越来 越多的人雇佣家庭保姆，保姆这一职业也越来越受到人们的重视，但是保姆这个庞大而真正 弱势的劳动群体，其身份地位和权利维护却始终没有得到相关法律的关注。劳动关系的标准化调整违背了劳动法的立法目的和基本原则。劳动法的立法宗 旨和目的是保护劳动者的合法权益、调整劳动关系、促进经济发展和社会进步。为实现劳动 立法的基本目的，劳动立法也确定了几项基本原则，其中最重要的原则就是对劳动

7、者合法权 益进行倾斜性保护。但从前述的劳动法立法不足来看，由于其对劳动者认定标准的模糊以及 未对劳动关系作分层思考，使得在我国现行立法之下劳动法律法规对劳动关系的调整是对多 种劳动关系类型不加区分地进行标准化调整，其内容涉及到工作时间和休息时间、最低工资、 职业安全和卫生、集体劳动合同的内容等关系到劳动者切身利益的方方面面。如劳动法 规定了最低工资标准，但实际上这一规定仅仅对于少数处于社会底层的劳动者才有保护作用， 对于具有高薪的高管以及投资者毫无意义。再如劳动者享有的追索劳动报酬的权利也往往被 一些高管所滥用，他们均通过股东会、董事会的批准以及多种方式增加薪酬，但当公司面临 破产或倒闭时，高

8、管则会加入“讨薪”队伍，此时他们的天价工资无疑会导致其他普通劳动 者和用人单位的利益遭受到双重损害。可见，我国对劳动关系不加区别地实施统一的标准化 调整，不利于保护劳动者的合法权益、稳定劳动关系、维护社会稳定和经济发展，尤其是不 能真正地贯彻对劳动者权益进行倾斜保护的基本原则。?二、劳动者分层管理的必要性劳动关系标准化调整的立法现状使企业高管和投资者都纳入了劳动法调整的范围，不仅 不科学，也带来了诸多的实际问题。因而，为了构建和谐稳定的劳动关系，有必要对劳动关 系实行分层调整，以更好地保护劳动者的权益，实现劳动立法的目的与宗旨。基于先进经验的借鉴。在市场经济建设和经济全球化的背景之下，考察他国

9、的劳动法 对于劳动关系分层调整的规定并借鉴先进经验，对于我国劳动法的发展具有重要意义。从用人单位与企业高管的关系角度分析。根据我国公司法的规定，企业高级管理 人员包括经理、副经理、财务负责人及上市公司董事会秘书等。企业高级管理人员的特殊性 体现在他们不仅行使着管理企业的权力，代表着企业投资者的利益，而且还是受雇主雇佣的 劳动者，为企业提供劳动服务。高级管理人员具备劳动者的两大属性：一是人格上的从属性。 因为公司高管人员由董事会聘任，必须服从营业组织之工作规则、服从指示、接受检查与制 裁。二是具备经济上的从属性。公司高管人员尽管是高薪阶层，但他们仍是公司雇佣的雇员 并且代表和维护公司的利益，并非

10、是为自己的营业劳动。3但是，随着企业所有权与经营权的分离，公司高管人员具有天然的雇主属性，他们往往 拥有控制公司经营甚至掌控底层劳动者命运的权力。根据我国公司法第十三条规定，公 司法定代表人一般由董事长、执行董事或者经理担任；依据公司法第二百一十七条规定， 作为高管的经理和副经理有权代表企业对外进行民商事活动。仅就该项权力而言，其地位已 远远超出普通员工。同时，现代公司治理结构多倾向于企业所有者的所有权与管理者的经营 权分离，所有者授权于经营者，使得企业高管拥有相当广泛的决策权，而普通员工就成为了 企业高管的直接管理对象。我国劳动法基于劳动者的弱者地位给予劳动者以倾斜性保护， 国家通过对用人单

11、位和劳动者之间的劳动关系的干预，规定了用人单位更多的责任和义务， 相应地赋予了劳动者更多的权利。但依前所述，企业高管人员所具有的雇主属性决定了并非 所有的劳动者相对于用人单位而言均属于弱势群体，高管和大股东等人员并非属于劳动法应 该倾斜保护的对象。所以，研究高级管理人员作为劳动者在劳动法中处于何者地位以及如何 对此类劳动关系实施区别于普通劳动关系的调整方式，对于劳动法立法目的的实现及其 基本原则的贯彻等都具有十分积极的意义。基于对契约自由原则的考虑。契约自由原则是近代民法的一项基本原则，劳动合同是 民事合同的一种，应当遵守契约自由原则。契约自由原则适用就意味着劳动者可以其独立而 自由的人格，基

12、于其意思自主缔结劳动合同，并决定劳动合同的内容。劳动合同法具有私法 属性，私法强调当事人意思自治，劳动合同作为法律意义上劳动关系的建立，它所强调的是 用人单位和劳动者在劳动合同中的选择和自主。契约自由原则和劳动合同法的私法属性使得企业高管在与用人单位签订劳动合同时享有 较绝对的自由，一些高管人员因其自身具有的管理能力或技术水平，在劳动合同中与用人单 位约定超高额的工资和高于普通劳动者的待遇，这不仅损害了公司的利益，也导致了贫富差 距不断拉大。对于普通劳动者来说，面对巨大的就业压力，他们通常会为了获得一份工作而 与用人单位签订不利于自身的劳动合同，在工资、休息休假等方面不得不作出妥协与退让， 从

13、而不能充分保障自身的合法权益。从这一角度考虑，对劳动关系的分层调整也是必要的。三、劳动关系的分层调整模式对劳动关系应否进行分层调整我国学界有各种不同观点。董保华将劳动者区分为经理、 专业技术人员、产业工人及无业、失业、半失业人员等不受劳动法调整的对象。他认为，对 于经理应当不纳入劳动法保护范围，对于专业技术人员则强调契约和司法保护，对于产业工 人强调公法性保护和行政干预，另需要促进就业，扩大劳动法保护范围。4另有学者认为， 可根据职业、收入以及用人单位与劳动者之间的具体情况将劳动者区分为强势劳动者、普通 劳动者和弱势劳动者三个层级。5还有观点则提出可区分为三个阶层，并进行高层劳动者弱 化保护、

14、底层劳动者强保护、一般劳动者为一般保护。6笔者认为，应根据调整的具体内容， 将劳动关系分为宏观层次、中观层次、微观层次予以分层调整。?1.宏观层次实行标准化调整。宏观层次是将劳动关系整体适用于劳动基准法，对劳动关系统一实行标准化调整。宏观调整是目前我国劳动法对劳动关系实行的调整模式，虽存 在不可避免的弊端，但宏观调整是必不可少的，其法理基础就在于企业高级管理人员仍然属 于劳动者的范畴，具有普通劳动者的两大属性（即人格从属性和经济从属性）。如国家工时制 度和休息休假制度规定了劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十 四小时，另用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天。此外，还有关

15、于法定假日、工作时 间延长限制及其例外、公休办法替代、延长工时的报酬支付等内容。劳动法第四十八条则 对最低工资保障制度进行了原则性规定，同时规定各省、自治区、直辖市人民政府应当综合 参考社会平均工资水平、劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用、就业状况等因素确定 和调整最低工资标准，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准等。社保制度 是保障劳动者合法权益的基本制度，目的是使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情 况下获得帮助和补偿。社会保险基金的设立、基金来源、劳动者享受社会保险的情况以及基 金管理方面，劳动法都有基本的原则性规定。劳动法通过规定一定数量的劳动基准法对劳 动关系进行

16、宏观调整，有利于劳动法整体框架的构建，有利于提高司法实践活动的效率。中观层次主要体现在集体协商制度及集体合同的适用。集体协商是指职工方代表（工 会组织）与企业方代表（企业组织）为签订有关劳动标准和劳动条件的集体合同所进行的平 等对话与磋商行为。工会组织是劳动者维护自身权益，参与集体协商的组织。劳动法第七 条第一款规定了劳动者依法参加和组织工会的权利。但该条法律对于工会会员的资格没有进 行明确区分，使作为劳动者强势群体的企业高管也有资格加入工会组织。而高管人员加入工 会组织势必会使得劳资关系主体相互混淆，他们往往利用自己劳动者的权利来维护公司的利 益，从而束缚了普通劳动者行使权利的自由，使得达成

17、的集体合同无法达到保护劳动者权益 的目的，进而使得工会制度趋于形式化，最终悖离了设立工会的目的。参照国外立法，由于大多数国家都将企业高管纳入“雇主”范畴，所以在一些国家中高 管自然是没有资格参加工会组织的。如日本工会法明确规定，工会不包括由下列人员参 加的团体：公司负责人，有录用、解雇、提升和调动的直接权限而居于监督地位的人员，接 触资方的劳资关系计划、方针等机密事项而对雇主负有忠诚义务的人员，代表资方利益的其 他人员等。7笔者认为，我国应当参照国外相关立法，明确企业高管、董事、监事等代表企 业利益的人员不得参加工会组织。微观层次进行个别制度调整。我国劳动合同法以期限为标准将劳动合同分为固定

18、期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同法 第十四条第二、三款中明确规定了在发生某些特定情形时用人单位应当订立无固定期限劳动 合同。虽然该项规定有利于劳动关系的稳定，但如果适用于高管人员则存在很大问题。与普 通劳动者提供简单的劳动服务不同，企业高管的职责是提升公司的业绩，从而给公司带来直 接利润。假设一高管自身管理能力不足无法胜任工作，但符合签订无固定期限劳动合同的条 件，如果该公司依法与此高管签订了无固定期限劳动合同，无疑会影响公司经营，但若解除 合同，公司将面临支付高额赔偿金的问题。所以笔者建议，应对劳动合同期限制度的适用范 围进行调整。劳动合同法第八

19、十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未 与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这一法条规定了拒绝订 立书面合同的用人单位的责任，旨在保护劳动者的自由缔约权。但笔者认为，对于高管尤其 是负责签订劳动合同的企业高管人员应排除适用该法条。因为高管的特殊身份可能导致出现 一些高管自己与自己签订劳动合同的状况，如果这些公司高级管理人员利用职务便利故意不 签订劳动合同，至种种事由与公司解除劳动合同时，便提出公司需支付未签订书面劳动合同 的两倍工资要求，这显然损害了公司利益。另外，还应对工资制度进行调整。巨大的贫富差 距是我国的基本国情，也是我国亟待解决的重要社

20、会问题。贫富差距形成的原因之一就是劳 动法上关于劳动工资的规定过于笼统，包括标准工时制、加班补偿、最低工资保障等制度的 统一适用。笔者认为，由于企业高管的薪酬具有金额过高、实行年薪制的特点，甚至一些高 管拥有自定薪酬的权力，所以鉴于不同劳动者工资报酬构成结构的不同，应排除企业高级管 理人员的最低工资保护和加班补偿保护。对企业高管人员的报酬权进行一定的限制，一方面 有利于扼制高管道德风险。因为在所有权和经营权分离的现代企业中，经理层往往拥有较大 的权力，一些经理层高管人员利用自己手中的权力自定薪酬，使得薪酬委员会形同虚设；同 时高管在离职时很可能出现索要巨额加班补偿费的情况。另一方面，有利于缩小

21、贫富差距， 实现社会实质公平。高管人员的职责在于提升公司业绩，在他们的高额年薪中已经包括了他 们为增加公司利润而应当付出的时间和精力，如果还适用加班工资，不仅损害了公司利益， 更拉大了贫富差距，这对于维护社会的实质公平是有百害而无一利的。此外，应对任意离职 权和经济补偿金进行调整。劳动合同法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式 通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三天通知用人单位，可以解除劳 动合同。”该法条是对专属于劳动者的劳动合同任意解除权的强制性规定，不得通过约定放弃 或者变更。同时在劳动合同法第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的 情形，其中就包括了用人单位擅自与劳动者解除劳动合同的情况。对于企业高管是否享有任 意离职权以及经济补偿的权利是值得商榷的。8企业高管不同于普通劳动者在签订劳动合 同时处于被动的弱势地位，他们可以利用自己的管理能力和技术水平很好地在劳动合同中保 障自己权益，高管们拥有着公司需要的管理技术能力并掌握着公司重要的信息资源，一旦辞 职，无疑会对公司造成损害。再