论物权的效力-兼而再论物权请求权(二)

1、论物权的效力一一兼而再论物权请求权（二）下篇：物权请求权的再研究19一、关于物权请求权范围、性质的争议及其评析（一）物权请求权范围的争议对于物权请求权的具体范围，理论上存在分歧意见。多数学者认为，其应包 括三种，即“返还原物请求权”、“妨害除去请求权”、“妨害防止请求权”； 20但也有不少学者认为，除前述三种之外，物权请求权还应包括“恢复原状请 求权”。21查有关学者介绍的资料，传统民法理论一般不认为恢复原状请求权属于物权 请求权之一种，但台湾学者对此有所争论。一些学者认为，由于恢复原状请求权 与损害赔偿请求权难以区分，故应仅采用损害赔偿请求权：当发生所有物遭受他 人侵害时，鉴于物的效用主要体

2、现在经济价值上， 赔偿损失即可使受害人利益得 到满足，对加害人亦较便利，故受害人只能请求金钱赔偿而不能请求恢复原状。 物如遭受侵害，受害人得请求赔偿全部价值，物如仅丧失部分经济价值，则受害 人只能请求赔偿物因损毁所减少的价值。22而我国台湾地区民法典第196条规 定：“不法毁损他人之物者，应向背害人赔偿其因毁损所减少之价额。”这一规 定，显然否定了恢复原状请求权的成立，即台湾地区立法上系将恢复原状请求权 为损害赔偿请求权所替代。但对此观点其他学者并不赞成，其认为物的毁损与物的灭失有所不同，如果 造成灭失应当以金钱赔偿，但如果仅造成毁损则应当恢复原状。23尤其当被毁 损之物并非可替代物时，加害人

3、应当负修缮责任，不能够通过金钱赔偿的方法而 请求受害人让与其物的所有权，故承认被害人对恢复原状或价格赔偿由选择权， 其主动在于被害人，所有权失其保障之顾虑，不复存在。24对上述观点，内地也有学者响应，认为在所有人的物受到他人侵害且可修复 的情况下，不应以金钱赔偿代替恢复原状。并据此证明恢复原状应当成为一项独 立的物权请求权。25而一些反对恢复原状请求权应列为物权请求权的内地学者所持理由是：恢复原状是侵权责任或违约责任的救济方式， 如德国民法典关于恢复原状的规定 位于债编之下（第249条），我国台湾地区民法典也将其规定在债编之下（第213条），即使在我国民法通则，也是在侵权责任之下加以规定的（第

4、 117条）。因此，其为债权性质的请求权，而不是物权请求权。26上述就恢复原状请求权是否为物权请求权的争议极有意义，但所见争者的论 据却使人不得要领。前述就此持“赞同论”的台湾及内地学者侃侃而谈之所及， 仅为恢复原状请求权不应被损害赔偿请求权（金钱赔偿）所替代，此言甚是，但 并不能说明此种请求权应当属于物权请求权而非债权请求权。而持“反对论”的 学者则单纯以某些立法上将恢复原状请求权列入民法典债编规定来说明其非为 物权请求权，显然也难成其道理。我认为，物权的保护方法中，恢复原状当然是一种独立的请求权（在物被部 分损毁的情况下，禁止受害人在请求加害人修复还原或者赔偿损失之间进行选择 是毫无理由的

5、）。而此种请求权是否为物权请求权，应当看其是否符合物权请求 权的特征。“恢复原状”（或回复原状）在立法和理论上有不同含义，有时指恢复受侵 害的权利之原来状态（如物的返还或损坏物的修复），有时则还包括以非货币之 等价物填补损害。27但此处之“恢复原状”，仅指对遭受损害的物之部分或者 全部修复还原。从与物权的关系上看，恢复原状请求权因物权之保护所生（基于 物权发生），与物权同命运（物权不存在，恢复原状请求权也不存在；物权转移， 此项权利随之而转移，并且，不得脱离物权而单独转让），同时，与损害赔偿请 求权全然有别，此种请求权之目的大体上也可视为对物权圆满状态的恢复。因此,如果纯粹予以技术上的分析，恢

6、复原状请求权完全符合物权请求权的一切特征， 当属物权请求权之一种无疑。然而，如果物权请求权本身的存在即非纯粹逻辑分析的结果，那么，恢复原状请求权是否为物权请求权之一种，便须打上问号。这一问题，留待下文探讨。（二）物权请求权性质的争议物权的请求权效力之效果为物权人对于妨害物权行使的特定人享有请求权 利。对此种请求权利，理论上称为物权请求权或者物上请求权。依通说，在立法上，物权请求权制度为1900年德国民法典所创设。28 其原因，与德国民法将物权与债权严格区分有直接关系。但在此之前，罗马法及法国民法诉讼法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权的 基本内容。29德国民法典以后，瑞士民

7、法典30以及我国台湾地区民 法典31均对物权请求权作了明确规定。日本民法典虽然没有对物权请求权 做出一般性规定，32但这一制度在司法实务上和理论上均得到承认。33作为对物权之直接支配效力的保障， 与物权的排他效力、优先效力及追及效 力一样，物权请求权也是基于物权人对标的物的直接支配权而产生， 此点在现今 学说上并无争议。34但就此种请求权的性质，日本民法理论上却有“债权说”、“物权说（物权作用说）”、“准物权说”、“物权效力所生请求权说”以及“物 权派生的请求权说”等不同解释。35归纳起来，或认其为债权（其为请求特定 认为特定行为的独立权利，纯属债权），或认其为“不纯粹之债权”（其为类似 于债

8、权的一种独立请求权，但从属于基础物权并与之同命运），或认其为依附于物权的一种请求权（其基于物权的作用而生，依存于物权而存在、消灭，非独立 的权力）。上述观点中，认为物权请求权“虽是一种独立的请求权，欲并非是一 种纯粹的债权”的理论在日本占上风。36依德国民法理论的通说，物权请求权“是一种附属性权利而不是独立的权 利”，其理由是：物权请求权基于保障物权的完满状态而生，并无独立的存在目的，且更重要的是，此种权利完全不可以与本权脱离， 不可以独立地被让与第三 人（凡独立的财产权利，必可予以独立转让），同时，此种权利具有消极性，仅 在物权的积极权能的行使受到妨碍时方可有行使的机会。37而我国学者则多认

9、为，物权请求权既不同于债权，也不同于物权，而是一类 独立的请求权。38争议不可谓不大。围绕物权请求权的性质所展开的争议于立法模式的选择有重大意义。其争议的主题是“物权请求权是否为债权之一种”？如其为债权或者“准债权”，则应纳入债权的体系（侵权所生之债），适用债法的一般规则；如其非为债权而为物 权之组成部分（物权支配效力之当然结果）或者为既非债权亦非物权的一种“独 立权利”，则可以纳入物权法的体系，得不适用或不完全适用债法的一般规则。无论如何，物权请求权不是物权之一种，此当无可置疑。而依德国民法将物 权与债权作为财产权类型的基本划分之后所形成的通常观念，一项实体性的财产权利，如非物权，即为债权。

10、既然如此，物权请求权为什么不是债权呢？就主 张物权请求权非为债权或者应独立于债权的众多学者所持理由来看，其主要之点在于：物权请求权基于物权产生，与物权不可分离。其虽以要求特定人为特定行为为权利内容，但此种权利旨在保护物权，其来自于物权的支配内容，目的在于 使物权恢复圆满状态和支配力。只有当物权人的支配权利所到他人侵害时，为恢复物权的圆满状态，物权人才能行使此项请求权，故物权请求权与物权同其命运， 此与债权之完全独立并不相同。物权请求权基于对有体物的保护而生，其产生根据在于物权是对客体进行 支配并排斥他人干涉的权利。返还原物、排除妨害、恢复原状均是针对有体物的 保护而创设，此与债权产生的原因亦不

11、相同。物权请求权的产生原则上不考虑相对人是否有过错，受害人只须证明侵害 或妨害的存在，即可提出请求，不须就侵害人的过错承担举证责任。 而侵权行为 所生之债权的产生一般以侵权行为人的过错为要件。物权请求权的效力优先于债权请求权，当二者并存时，前者优先于后者。 如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还 请求权派生的，而此种权利当然应优先于一般债权而受到保护。物权请求权不适用消灭时效，而债权请求权适用消灭时效。物权请求权系 因与物权相依存，只要物权存在，则于物权受侵害时，物权请求权即行发生，亦 即与物权同在，故应非消灭时效之客体。40前述理由又可归纳为两方面：一是物权请

12、求权之独立性源于其与物权的紧密 （产生基础为物权；不可脱离物权而单独转移；以保护“有体物”为目的等）；二是其产生条件（相对人有无过错）及其效力（是否具有优先性及是否适用消灭 时效）不同于一般债权。（三）评析物权请求权本质上究竟是不是既区别于物权，又区别于债权的一种“独立权 利”？这个问题，显然涉及到权利的基本分类方法和分类目的。就权利的分类而言，至少需要遵循两项游戏规则：一是权利分类的根据（角 度）必须同一；二是用于分类的权利（分类所针对的权利）必须处于同一位阶。 现依据这两项标准分析如下：依据权利的实质内容进行分类：物权请求权本质上应当属于债权。物权与债权的区分，其依据的是财产权利的基本特性

13、。而财产权利基本特性 的区分根据，贝炖是财产权利的实质作用和具体内容（权能）。由此，自德国民法以来，实体财产权利被区分为物权（对物的直接支配权）和债权（对特定人以 财产给付为内容的请求权）。毫无疑问，债权是对一类请求权最为抽象的高度概 括：就债权而言，尽管存在其他请求权（如身份上请求权、诉讼请求权等），但凡为特定民事主体之间请求为特定财产给付者，应均属债权。换言之，物权之所以是物权，关键在其对物的直接支配性，债权之所以是债权，关键在其对人的请 求性（限于财产给付）。至于物权或者债权产生的根据、目的等等，均不影响其 权利本身的属性：不同的债权自有不同的产生依据以及不同的设立目的，如果说物权请求权

14、因基于物权产生或基于物权保护之目的而不属债权，则不当得利和损害赔偿之请求权同样得因物权之保护而产生。 因此，前述以“物权请求权基于物 权产生，基于保护有体物而产生，旨在保护物权，使物权恢复圆满状态和支配力” 为理由，证明其性质上不属于债权的观点是不能成立的。此外，前述理论以“物权请求权的产生无须当事人有过错”否定其债权性质 的理由亦难成立。债权的产生是否与债务人的过错有关， 应依不同情形对待：损 害赔偿之债固然一般以债务人（侵权行为人）的过错为生成条件，但其他各类债 权的产生（不当得利、无因管理以及契约之债）则根本不存在债务人有无过错的 问题。至于强调物权请求权与物权不可分离、物权请求权不可单

15、独转让（而债权具 有独立性，亦可单独转让），并以此说明物权请求权与债权存在本质差别的理由， 亦不能成立。某种权利能否转让或者能否脱离其依附的其他权利而为转让，只是表现了该种权利与某一特定人格或者其他某种权利的相互而已，与其权利之性质应无关系。事实上，与此种论述相反，债权亦并非全为独立存在的权利，例如保 证担保权，其债权性质无可置疑，但此种权利既不因其必须依附于被担保的主债 权的存在而存在而不成其为一种债权，亦不因其不得单独转让而不成其为债权。 如果说物权请求权因不得脱离物权而单独存在或者转让，从而便成为该物权之效 力的一部分，或者因此而不能成为一种债权的话， 那么，抵押权是否也应因不得 脱离主

16、债权而单独转让从而成为主债权效力的一部分， 或者因此而不能成为一种 物权呢？人身伤害赔偿请求权是否因其专属性而成为人身权效力的一部分，或者因此而不能成为一种债权呢？因此，以物权请求权的产生基础、保护目的、相对人有无过错以及能否独立 存在以及单独转让来否定其债权性质的理由，不能成立。至于物权请求权在实现上是否具有优先于其他债权的效力， 以及是否不适用 于一般债权均得适用的消灭时效及其原因， 以下将作专题讨论。但即便此两项结 论能够成立，仍不足以从根本上否定物权请求权本身的债权性质：首先，在实现上优先于普通债权的权利并不一定都不属于债权。 除物权优先 于债权之外，如前所述，某些债权（破产清算时职工

17、的工资、劳保福利等债权等） 在特定情况下也有可能优先于其他债权。 事实就是，权利的优先性的来源十分复 杂，一项权利是否具有优先性，与该种权利的基本属性并必然。 我们不能说凡优 先于债权的权利就肯定是物权，也不能说其肯定就不是债权。因此，以物权具有 优先于一般债权的效力作为否定其为债权之一种的理由，本身所设前提就是错误 的。其次，某种权利是否适用某种时效，亦非判断该种权利之属性的依据。 就物 权而言，尽管取得时效专为物权而设，但并非一切物权均得适用。如经过登记的 不动产物权，依法即不适用取得时效（取得时效仅适用于未经登记或者错误登记 的不动产及），但不能就此证明其不是物权。而虽然消灭时效专为债权

18、而设，但 一项债权是适用普通消灭时效还是特别消灭时效，甚至根本不适用消灭时效，也并不等于该项债权就当然成为债权之外的另一种“独立权利”。如依我国担保法的规定，主债权人因保证合同而对保证人取得的担保权，得因除斥期间而非消灭时效而消灭，41这并不否认保证担保权属于债权。结论就是，物权请求权作为一种特定当事人之间为特定给付之请求权，其性质上当属债权无疑。根据权利分类的角度或者标准：物权请求权无资格与债权“分庭抗礼”为了进一步揭示财产权利的各种属性， 在物权与债权分类的基础上，伴随分 类角度的转换，物权与债权在各自的领域继续被予以分类：根据物权人与所支配的财产的关系的紧密程度（是支配属于自己的财产或者

19、支配属于他人的财产），物权被区分为自物权与他物权；根据他物权设定的不同目的，他物权则又被区分 为用益物权与担保物权，等等。而根据债权所生之不同根据，债权又被区分为契 约之债权、侵权之债权、无因管理之债权以及不当得利之债权等等。而“请求权” 作为一种权利类别的出现，却与物权和债权的区分毫无关系：当以权利的作用（法 律上之力）作为分类标准并将分类的对象扩张于实体财产权之外时，权利被划分 为“支配权、请求权、形成权与抗辩权”。其中，除形成权与抗辩权属程序性权 利之外，42支配权和请求权分别为物权、债权、人身权以及知识产权等实体权 利所包含或者派生。其中，请求权的“发现”，被认为是民法理论研究的重大成

20、 果。请求权（Anspruch）的概念系由德国法学家温德赛（ Winscheid ）由罗马法 上的Actio发展而来，认为于诉权（公权）之外，尚存在实体法上的请求权（私 权）。基于其不同发生基础，请求权被进一步区分为物权请求权、债权请求权、 人格权上的请求权以及身份权上的请求权等。 对于请求权的性质，学者有十分确 切的说明：请求权系由基础权利而发生，为“权利的表现，而非与权利同属一 物”。43换言之，任何请求权均为权利产生的权利： 债权请求权为债权的基本 权能，由债权本身所包含；物权请求权、人格权上的请求权以及身份权上的请求 权等则多因权利受第三人侵害时发生。这里，我不能不指出，既有理论在请求

21、权分类问题上并未严格遵守逻辑规则： 就实体权利的分类而言，在“财产权”与“人身权”的分类基础上，物权、 债权、知识产权与人格权、身份权等应当属于下位概念的同一位阶，而在前述权 利存在之基础上派生出来的各种权利（包括各种请求权），则应当属于再下位的 同一位阶。因此，当物权、知识产权及人格权和身份权被指明为“支配权”时， 与此相对应，就“请求权”的范围，则只应指明债权。与此同时，由既存权利而 派生出来的请求权，也应当按其应有位阶予以排列，否则，分类的角度、标准和 位阶就会发生混乱。如依照严格的逻辑规则，有关实体权利的分类应如下图：分类I :财产权人身权物权 债权 知识产权 人格权 身份权分类II

22、:支配权请求权物权 知识产权 人格权 身份权 债权分类III :权利被侵害所产生的请求权物权请求权“债权请求权”人格权上请求权（某些）身份权上请求权44返还原物请求权 违约金请求权 损害赔偿请求权 妨害排除请 求权分类VI:债权契约所生之债权 无因管理所生之债权 侵权行为所生之债权 物权请求权人格权上之请求权（某些）身份权上之请求权 分析上述分类列表，可以发现，既有理论在将所谓“债权请求权”定义为债 权本身所包含的请求权的同时，将之用以对应物权请求权，是完全违背逻辑规则 的。当我们言及“物权为支配权，债权为请求权”时，系从权利本身的内容出发（参见上述分类II ）。在这里，请求权为债权的基本权能

23、（债权还包括受偿权能 等），支配权为物权的基本权能（还包括排他权能等）。45因此，以债权的“请 求权能”去对应物权的“支配权能”是适当的。就权利的作用而归纳出“请求 权”与“支配权”等的类别，具有重大价值。可是，既有请求权理论将作为债权 本身所包含的权能（请求权）去对应物权等绝对权受侵害之后所派生的请求权， 便不可能不发生权利位阶上的错乱，并进而导致权利性质归属上的错乱：例如， 如果将与物权请求权属同一位阶的“人格权上的请求权”理解为人格权遭受侵 犯以后所生之请求权，那么，此种请求权无疑属于侵权行为所生之债权。 而因其 为债权，故应属于所谓“债权请求权”之一种。 此时，人格权上的请求权显然为

24、债权请求权所包含，不得与之并列（基于身份权遭受侵犯而产生的身份上请求权 以及知识产权上请求权等亦同样如此）。而将所谓债权请求权（实际上就是债权 本身）与人格权上请求权等相提并论，无异于确认了后者并非前者。如此一来， 有关权利的属性将自相矛盾，成为乱麻一团（参见上述分类III及分类VI）。在这里，我无意试图否定民法理论上有关请求权基础及其体系研究成果所存 在的重大价值，但在这一体系中，所谓“债权请求权”实际上被断定为与债权相（或者基于债权而产生）的一种权利而非债权本身（债权的基本权能），却无论如何令人难以接受。总之，物权与债权为对有体财产权的一种基本分类。任何有体财产权，如非物权，则为债权，原本

25、并不存在“第三者”。而物权请求权无论多么特别，其必 须基于物权遭受侵犯而产生，其并非某种权利之固有的权能。因此，在请求权体系中，物权请求权当与身份上请求权等相互对应，但却无法与所谓“债权请求 权”相互对应。而从权利分类的角度和标准来讲，物权请求权绝无资格与物权、 债权相并列。质言之，如果承认物权请求权完全是一种实体权利、 财产权利的话， 那么，就必须承认其没有资格成为“独立于”物权与债权的一种权利。物权请求权要么是物权，要么是债权，二者必居其一。综上所述，如果采用严格的也是机械的逻辑分析法，物权请求权无论从性质上还是权利分类的规则上，都应当列入债权的范围，与契约之请求权、侵权行为之请求权、无因

26、管理请求权以及不 当得利请求权等一起，从属、并列于“债权”这一观念之下。但德国民法典 以及后来的许多重要法典都将此种请求权规定与物权法之中，民法理论也长篇累牍论证此种请求权在物权法上应当自成一体的必要性，显然不是没有原因的。在这里笔者必须申明的是：笔者断言物权请求权性质上应属债权， 只是想从方法论 或者实证的角度，指出既有理论的某些缺陷，并非认为物权请求权应由债权法来 规定，甚至并非否定此种请求权“应当”被视为一种独立于债权的请求权。笔者认为，物权请求权是否应当脱离债权体系而成为一类特殊的、独立的请求权并规 定于物权法，关键并不在于其权利性质本身如何，而在其是否具有脱离债权体系 的必要性即法律

27、价值。对此必要性的判断，则完全取决于对有关选择之利弊所作 的实证分析而非严格的逻辑推理。二、物权请求权独立于债权体系的必要性某些学者对于物权请求权与契约所生之请求权及不当得利所生之请求权的 某些重要区别进行了详细的论述，以证明其非为债权之一种。46但此种论述不 仅变换了比较的标准（如果以产生债权的法律事实为基础， 则与契约、不当的利 等相对应的债权的产生依据，应为侵权行为，而物权受侵害后产生的请求权，应 归入侵权所生之请求权范围。因此，将物权请求权与其他侵权所生之请求权相比 较，论证其非为侵权所生之债权之一种，才是应有的角度），而且意义不大：产 生基础完全不同的请求权（债权），自然会有种种不同

28、（正如在契约之债和不当 得利之债之间，我们照样会寻找到许多重要区别一样）。问题仅仅在于，如果将 物权请求权纳入债权体系，其所处的地位及其由此导致的弊端如何？很显然，如果将物权请求权视为债权，则其应属侵权行为所生之债权的一种 （我国民法通则即采用这一立场）。47因侵害物权而发生的请求权主要有返还原物、 排除妨害（其包括传统理论上 之“妨害除去请求权”以及“妨害防止请求权”两种）、恢复原状、损害赔偿等 四种。前三种请求权的目的为回复物权圆满状态， 自不待论，而第四种请求权则 为价值补偿即填补损害。从严格意义上讲，所谓物权请求权制度，实际上就是要 把前三种请求权（或者前两种请求权）独立出来，首先使其

29、脱离侵权之债，然后 TOC o 1-5 h z 进一步使其脱离整个债权体系，最后将之作为一种与物权有关的独立权利进入物 权立法体系。因此，应当首先分析物权请求权脱离侵权所生之债权的必要性，然后再分析其进一步脱离债权体系（或者真正意义上的“债权请求权”体系） 的必 要性。（一）物权请求权独立于侵权损害赔偿请求权的必要性物权请求权与侵权损害赔偿请求权的主要区别在于其发生条件上的不同。一般侵权责任的构成条件实际上是建立于损害赔偿基础之上的。鉴于损害赔偿以发生财产损失为前提，而一旦财产遭受损失，原有财产利益即已不存在，故损害赔 偿实为受害人利益之填补，而承担赔偿义务的加害人自己一般并未直接获利。因此，

30、损害赔偿请求权就加害人而言，是一种惩罚，故一般侵权责任的成立必须强 调行为人道德上之可非难性，即须以行为人的过错为责任条件。但以回复物权圆 满状态为目的的请求权则不同：返还原物请求权的成立以原物尚且存在为前提， 而原物存在即财产利益存在，法律令原物非法占有人放弃不当利益， 此对其并非 为一种惩罚，故不必以行为人道德上之可非难性（过错）为条件；排除妨害请求 权也如此：无论对实际存在妨害之排除，或者对可能发生之妨害（妨害危险）的 排除，其本身并不与损失的分配相，甚至根本不必考虑损害事实是否实际发生， 所以，也无须以妨害人的过错为条件。相反，如果不将物权请求权与损害赔偿请 求权（侵权责任）相区别，贝U于物权人不公平。如当事人将毗邻所有人之房屋而 修建的不合格的油库转让他人，如因该他