劳动合同变更、解除与终止

1、劳动合同变更、解除、终止和续订的法律及实务问题 徐晓丹 合伙人金杜律师事务所2010年06月劳动合同同变更、解除、终止和和续订的的法律及及实务问问题目录劳动合同同的变更更劳动合同同的解除除劳动合同同的终止止劳动合同同解除或或终止后后的权利利义务劳动合同同的续订订劳动合同同的变更更(1)企业能否否单方变变更劳动动合同？原则：平平等自愿愿、协商商一致，企业不不得单方方面变更更劳动合合同例外劳动者患患病或非非因工负负伤，在在规定的的医疗期期满后不不能从事事原工作作劳动者不不能胜任任工作劳动合同同的变更更是否必必须采用用书面形形式对“书面面形式”的理解解和灵活活把握提示：企业应注注意保留留与劳动动合同

2、变变更的相相关书面面文件，如电子子邮件、经劳动动者签字字的面谈谈记录等等劳动合同同的变更更 案案例1案例1：A公司与B员工在劳劳动合同同中约定定：B员工在财财务部担担任会计计职务。在劳动动合同履履行过程程中，B员工主要要负责上上海分公公司的财财务工作作。然而而，经过过考核，A公司发现现B员工并不不能胜任任该工作作，遂单单方决定定将B员工的工工作内容容变更为为负责北北京分公公司的财财务工作作。B员工认为为，A公司单方方变更自自己的职职务违反反了劳动动合同的的约定，因此拒拒绝办理理工作交交接手续续，并且且拒绝到到岗上班班。哪些事项项的变更更属于对对劳动合合同的变变更？用人单位位可否单单方变更更劳动

3、合合同?劳动合同同的解除除(1)企业可单单方解除除劳动合合同的情情形立即解除劳动者严严重违反反用人单单位的规规章制度度劳动者严严重失职职，营私私舞弊，给用人人单位造造成重大大损害劳动者同同时与其其他用人人单位建建立劳动动关系，对完成成本单位位的工作作任务务造成严严重影响响，或者者经用人人单位提提出，拒拒不改正正因劳动动合同法法第二二十六条条第一款款第（一一）项规规定的情情形致使使劳动合合同无效效劳动者被被依法追追究刑事事责任劳动合同同的解除除 案案例2案例2：因劳劳动者严严重违纪纪，用人人单位单单方解除除劳动合合同A公司与与B员工工在劳动动合同中中约定的的办公时时间为上上午8:30到到下午5:

4、30，周一一到周五五，并且且A公司司的办公公区都安安装了门门禁系统统。从某某年2月月1日至至29日日，A公公司发现现没有B员工的的门禁出出入记录录，因此此认定B员工存存在连续续多日旷旷工的严严重违纪纪行为。进而，A公司司依据公公司的规规章制度度解除了了与B员员工的劳劳动合同同。用人单位位依法有有权以严严重违纪纪为由解解除与劳劳动者的的劳动合合同。用人单位位应该就就劳动者者存在严严重违纪纪行为承承担举证证责任。在目前的的司法实实践中，仲裁委委员会和和法院对对用人单单位举证证责任的的要求比比较严格格。劳动合同同的解除除 案案例3案例3：因劳动动者严重重失职，用人单单位单方方解除劳劳动合同同B员工担

5、担任A公公司的总总经理。在A公公司多名名员工的的劳动合合同即将将到期前前，A公公司的人人力资源源总监多多次提示示B应及及时决定定是否与与该等员员工续签签劳动合合同。但但B始终终未予理理会，最最终导致致在合同同到期后后，大量量员工在在没有续续签合同同的情况况下继续续在A公公司工作作。随后后，有几几名员工工以A公公司未与与其签订订书面劳劳动合同同为由，提起了了劳动争争议仲裁裁和诉讼讼，要求求A公司司支付未未签书面面劳动合合同期间间的双倍倍工资，并要求求解除劳劳动关系系并由A公司支支付经济济补偿金金。A公公司因此此遭受了了几十万万的经济济损失。A公司司随后以以B严重重失职，并给公公司造成成重大损损失

6、为由由解除了了B的劳劳动合同同。公司是否否明确规规定了员员工的职职责范围围？如何证明明严重失失职行为为以及给给公司造造成的重重大损失失？劳动合同同的解除除 案案例4案例4：因劳动动者的兼兼职行为为，用人人单位单单方解除除劳动合合同员工B在在A公司司工作多多年，担担任管理理职务。B在未未经A公公司的同同意下，兼职做做C保险险公司的的保险代代理人，并且向向A公司司的多名名同事推推销保险险。A公公司的员工手手册规规定员工工不得“受聘于于其他单单位，不不得有其其他工作作”。经经过调查查了解，A公司司向B员员工表明明了A公公司反对对其兼职职保险推推销员、并向同同事推销销保险的的立场。然而，B员工工拒绝承

7、承认其存存在任何何不当行行为，并并且继续续兼职保保险推销销。A公公司因此此解除了了与B员员工的劳劳动关系系。如何证明明员工与与其他单单位存在在劳动关关系或劳劳务关系系？用人单位位的规章章制度中中应有限限制兼职职的规定定。劳动合同同的解除除 案案例5案例5：因劳动动者被追追究刑事事责任，用人单单位单方方解除劳劳动合同同乙员工在在甲公司司任职期期间因涉涉嫌刑事事犯罪被被依法逮逮捕。在在司法机机关对其其进行羁羁押且尚尚没有对对其做出出处理决决定的时时候，其其劳动合合同到期期。公司司依据劳劳动合同同到期终终止的相相关规定定终止了了其劳动动合同，并向其其支付了了相应经经济补偿偿金。后后该员工工被判刑刑。

8、如员工因因涉嫌犯犯罪被依依法逮捕捕，公司司是否有有权立即即解除劳劳动合同同？如果劳动动合同存存续期间间员工被被羁押，公司是是否有义义务向其其支付工工资？劳动合同同的解除除(2)提前30日书书面通知知或支付1个月“代通知知金”的的用人单位位单方解解除劳动者患患病或者者非因工工负伤，在规定定的医疗疗期满后后不能从从事原工工作，也也不能从从事由用用人单位位另行安安排的工工作的;劳动者不不能胜任任工作，经过培培训或者者调整工工作岗位位，仍不不能胜任任工作的的；劳动合同同订立时时所依据据的客观观情况发发生重大大变化，致使劳劳动合同同无法履履行，经经用人单单位与劳劳动者协协商，未未能就变变更劳动动合同内内

9、容达成成协议的的。关于代通通知金按照该劳劳动者上上一个月月的工资资标准确确定（劳动合合同法实实施条例例第二二十条）劳动合同同的解除除(3)企业不得得解除劳劳动合同同的情形形劳动者从从事接触触职业病病危害作作业未进进行离岗岗前职业业健康检检查，或或者疑似似职业病病病人在在诊断或或者医学学观察期期间的；劳动者在在本单位位患职业业病或者者因工负负伤并被被确认丧丧失或者者部分丧丧失劳动动能力的的；劳动者患患病或者者非因工工负伤，在规定定的医疗疗期内的的；女职工在在孕期、产期、哺乳期期的；劳动者在在本单位位连续工工作满十十五年，且距法法定退休休年龄不不足五年年的；法律、行行政法规规规定的的其他情情形。北

10、京市特特别规定定（北北京市劳劳动合同同规定第33条）企业仍可可根据劳动合合同法第三十十九条解解除劳动动合同劳动合同同的解除除(4)企业违法法解除劳劳动合同同的法律律责任继续履行行劳动合合同支付赔偿偿金双倍经经济补偿偿赔偿金劳动合合同法第八十十五条与与第八十十七条“赔偿金金”的区区别赔偿金的的计算劳动合同同的解除除几种常见见疑难情情形的处处理（1）如何解除除试用期期不符合录录用条件件的员工协商解除除企业单方方立即解解除企业对“不符合合录用条条件”承担举证证责任录用条件件的约定定试用期间间的考评评提前通知知工会不需要提提前通知知或支付付代通知知金不需要支支付经济济补偿金金劳动合同同的解除除案例例6

11、案例6：某电子公公司软件件部经理理甲看重重其朋友友乙的销销售工作作经验，介绍乙乙至其公公司任销销售专员员一职。当时甲甲并未向向乙出示示任何招招聘条件件，也没没有通过过其他方方式向乙乙介绍公公司的招招聘条件件。公司司在与乙乙签订劳劳动合同同时只约约定了乙乙的职位位，未约约定其岗岗位具体体的工作作要求。在乙的的试用期期内，公公司以乙乙不满足足公司录录用条件件为由与与其解除除劳动合合同。乙乙不服，提起劳劳动仲裁裁。企业需要要有明确确的录用用条件企业需要要举证证证明员工工不符合合录用条条件：比比如试用用期内的的考评。考评程程序应客客观合理理。劳动合同同的解除除几种常见见疑难情情形的处处理（2）如何解除

12、除严重违纪纪的员工协商解除除企业单方方立即解解除企业对“员工严严重违反反企业的的规章制制度”承担举证证责任企业内部部规章制制度的效效力：内内容合法法、民主程序序、公示示程序规章制度度中对严严重违纪纪的规定定合理、明明确提前通知知工会不需要提提前通知知员工不需要支支付经济济补偿金金劳动合同同的解除除案例例7案例7：B员工是是A公司司的薪酬酬经理，同时还还担任该该公司的的工会主主席。双双方订立立有保密密协议，A公司司的员工工手册也也规定了了员工的的保密义义务。然然而，B员工在在工作期期间却泄泄露了其其他员工工的工资资数额等等保密信信息，给给A公司司造成了了严重的的负面影影响。因因此，A公司以以B员

13、工工严重违违反公司司规章制制度为由由单方向向B员工工发出了了解除通通知，并并在同日日通知了了公司工工会。B员工认认为其行行为不构构成严重重违纪，而且A公司未未能履行行提前将解除理理由通知知工会的的法定义义务，因因此构成成违法解解除。随随后，该该员工申申请了劳劳动争议议仲裁。单方解除除行为的的实质要要件：员员工严重重违纪单方解除除行为的的程序性性要求：提前以书书面形式式将理由由通知工会会，并以以书面方方式告知知员工劳动合同同的解除除几种常见见疑难情情形的处处理（3）如何解除除不胜任的员工协商解除除企业单方方解除企业对员员工不胜胜任工作作承担举举证责任任，如员员工的考考核结果果经过培训训或调整整工

14、作岗岗位仍不不能胜任任，需要要再次对对其进行行考核提前通知知工会企业应提提前30日书面面通知员员工或支支付一个个月代通通知金支付经济济补偿金金劳动合同同的解除除案例例8案例8：A公司发发现B员员工和C员工在在年终考考核时不不合格，于是做做出了下下列处理理：公司为这这两名员员工分别别制定了了绩效改改进计划划，在该该计划里里设定了了这两名名员工的的绩效目目标并要要求他们们参加相相应的培培训。B员工接接受了绩绩效改进进计划，并参加加了相应应培训。然而，C员工工却拒绝绝接受绩绩效改进进计划。对于B员员工，公公司在该该绩效改改进计划划结束时时，对他他再次进进行了考考核，发发现他仍仍未达到到绩效目目标。于

15、于是，A公司依依据劳劳动合同同法“不胜任任”的相相关规定定解除了了与B的的劳动合合同。对于C员员工，因因为其拒拒绝接受受公司的的绩效改改进计划划，公司司根据员工手手册的的规定对对其进行行了书面面警告的的纪律处处分，并并要求其其接受和和履行绩绩效改进进计划。然而，C员工工仍拒绝绝接受。因此，A公司司依据员工手手册再再次对他他进行了了书面警警告的纪纪律处分分。随后后，根据据员工工手册的相关关规定，A公司司以C员员工连续续两次的的违纪行行为构成成严重违违纪为由由，向其其送达了了违纪解解聘通知知书。劳动合同同的解除除案例例8问题：如何判定定“不胜胜任”？通常需需要合理理的绩效效考核程程序。根据劳劳动合

16、同同法第第40条条的要求求，因员员工不胜胜任解除除劳动合合同，需需要先经经过培训训或调岗岗的前置置程序。如果员工工拒绝接接受培训训或调岗岗，公司司可以尝尝试与员员工协商商解除劳劳动合同同。如果果协商不不成，还还可以考考虑以严严重违纪纪为由解解除劳动动合同。但这种种方式存存在一定定的法律律风险。劳动合同同的解除除几种常见见疑难情情形的处处理（4）如何解除除长期请病病假的员工协商解除除企业单方方解除医疗期内内不得解解除企业提前前30日日通知员员工或支支付一个个月代通通知金提前通知知工会支付经济济补偿金金支付医疗疗补助金金（需由由劳动鉴鉴定委员员会对员员工进行行劳动能能力鉴定定）劳动合同同的解除除案

17、例例 9案例9：某跨国公公司的高高管，实实际工作作年限达达10年以上，在公司司工作年年限不足足10年。根据据企业职工工患病或或非因工工负伤医医疗期规规定，他有权权在15个月内累累计享受受9个月的医医疗期。这个公公司的病病假工资资比例高高达月工工资的80%。这个员员工以“抑郁症症”为名名，从2006年起一直直断断续续续地休休长病假假，在不不工作的的情况下下享受高高额工资资。后后公司与与其协商商解除劳劳动合同同员工医疗疗期满后后，应当当由劳动动鉴定委委员会参参照工伤伤与职业业病致残残程度鉴鉴定标准准对其进进行劳动动能力鉴鉴定。如果员工工拒绝进进行劳动动能力鉴鉴定，则则可以按按照下列列方式处处理：如

18、员工拒拒绝鉴定定并到公公司上班班，则公公司无法法以医疗疗期满不不能从事事原工作作为由解解除合同同，但可可与该员员工协商商解除或或寻找其其他理由由解除。如员工拒拒绝鉴定定，并继继续病休休，我们们倾向认认为，公公司可要要求员工工回岗工工作，不不再允许许其继续续病休。如果不不返回工工作，认认定其为为旷工，可以按按照旷工工（严重重违纪）解除其其劳动关关系。劳动合同同的终止止(1)劳动合同同终止的的情形（劳动动合同法法第44条）劳动合同同期满劳动者开开始依法法享受基基本养老老保险待待遇（达达到法定定退休年年龄）劳动者死死亡，或或者被人人民法院院宣告死死亡或者者宣告失失踪用人单位位被依法法宣告破破产用人单

19、位位被吊销销营业执执照、责责令关闭闭、撤销销或者用用人单位位决定提提前解散散的法律、行行政法规规规定的的其他情情形企业与劳劳动者不不得约定定劳动合合同终止止条件劳动合同同的终止止(2)用人单位位的提前前通知义义务（北京市市劳动合合同规定定第40条）劳动合同同期限届届满前，用人单单位应当当提前30日将终止劳劳动合同同意向以以书面形式式通知劳动者，经协商商办理终终止劳动动合同手手续。未提前通通知的法法律后果果不影响劳劳动合同同终止以劳动者者上月日日平均工工资为标标准，每每延迟日支付付劳动者者日工工资的赔赔偿金劳动合同同的终止止(3)劳动合同同不得终终止的情情形（法法定延续续）从事接触触职业病病危害

20、作作业的劳劳动者未未进行离离岗前职职业健康康检查，或者疑疑似职业业病病人人在诊断或者者医学观观察期间间的在本单位位患职业病或或者因工工负伤并被确认认丧失或或者部分分丧失劳劳动能力力的患病或者者非因工工负伤，在规定定的医疗期内的女职工在在孕期、产产期、哺哺乳期的劳动合同同的终止止(4)劳动合同同终止的的经济补补偿金需要支付付经济补补偿金的的情形合同期限限届满（固定期期限、以以完成一一定工作作任务为为期限，例外用人人单位维维持或提提高劳动动合同的的约定条条件续订订合同，劳动者者不同意意的）企业被依依法宣告告破产企业被吊吊销营业业执照、责令关关闭、撤撤销或企企业决定定提前解解散劳动合合同法实施以以前

21、，劳劳动合同同终止是是否支付付经济补补偿金，各地有有不同规规定。如如在北京京，劳劳动合同同法实实施之前前劳动合合同到期期终止用用人单位位无需支支付经济济补偿金金。但是是，在天天津，劳动合合同法实施之之前的地地方性法法规就规规定劳动动合同到到期终止止用人单单位应支支付经济济补偿金金。 劳动合同同的终止止 案案例10案例10：A公司本本来决定定在B员员工的劳劳动合同同到期后后不再续续订，从从而使该该合同终终止。然然而，由由于疏忽忽，在劳劳动合同同到期日日以及之之前，A公司未未就劳动动合同不不再续订订、双方方劳动关关系终止止向B员员工予以以任何形形式的通通知。在在劳动合合同到期期日后，B员工工仍继续

22、续在A公公司工作作。A公公司发现现后，便便遇到了了如何解解除或终终止双方方劳动关关系的难难题。合同终止止的实体体性要求求：具备备法定事事由合同终止止的程序序性要求求：提前前通知劳动合同同的解除除/终止止后义务务（1）企业的义义务出具解除除/终止止劳动合合同的证证明（包包括劳劳动合同同期限、解除/终止日日期、工工作岗位位、在本本单位的的工作年年限）15日内内为劳动动者办理理人事档档案和社社会保险险关系转转移手续续保存相关关文件至至少两年年备查，包括：劳动合合同、工工资支付付记录等等依法支付付经济补补偿金员工的义义务办理工作作交接手手续保密义务务竞业限制制义务劳动合同同的解除除/终止止后义务务（2）竞业限制制条款：期限竞业限制制期间经经济补偿偿的数额额违反竞业业限制义义务的违违约金竞业限制制条款的的有效性性劳动合同同的解除除/终止止后义务务 案案例11案例11：某高科技技企业甲甲公司，在乙员员工的劳劳动合同同中约定定了竞业业限制条条款。该该条款明明确约定定合同解解除或终终止后的的六个月月内，乙乙员工不不得为自自己或为为他人经经营与甲甲公司相