劳动合同法与劳务派遣案例讲解

1、 劳动合同法有关劳务派遣制度设计及对劳务派遣行业的影响分析 案例：徐某11年来一直直在北京京某跨国国餐饮集集团的某某分店公公司，2004年6月该店店要求员员工与北北京某劳劳动事务务咨询服服务有限限公司签签订劳动动合同，并由劳劳务公司司为员工工代发工工资，缴缴纳各种种社会保保险等；不签合合同的员员工公司司将予以以辞退。因此，徐某也也同劳务务公司签签订了劳劳动合同同。2005年11月，该店店以“违违反拣货货操作规规程”为为由将徐徐某辞退退。徐某某因此要要求公司司支付其其11年的经济济补偿金金，并且且要求公公司补缴缴其各种种社会保保险，然然而公司司却说“你不是是我公司司的员工工”。这这一回答答却让徐

2、徐某感到到困惑，11年来，徐徐某一直直在该公公司打工工，做仓仓储、搬搬运货物物等体力力工作。一直到到被辞退退前，徐徐某连工工作地点点都没有有离开过过该的冷冷藏库。为此，徐某申申请劳动动仲裁，仲裁裁裁决该不不承担赔赔偿责任任。又将将北京该该公司起起诉到人人民法院院区人民民法院判判决徐某某败诉。参考一：有关劳务务派遣概概念及与与其相似似几个概概念的区区别用人单位位（派遣遣单位）用工单位位（要派派企业）劳务派遣遣劳动者者劳务派遣遣协议支付派遣遣费用等等工资等劳动合同同关系提供劳动动指挥命令令关系上岗合同同一重劳动动关系劳劳动合同同职业介绍绍与劳务务派遣：求职者用人单位位职业介绍绍机构劳动关系系申请找

3、工工作介绍工作作介绍工作作申请招工工劳动力派派遣与承承揽（外外包）的的区别：承揽人定作人（发包人人）劳动者劳动关系系承揽合同同劳务派遣遣与企业业借调的的区别：原单位借调单位位被借调劳劳动者借调合同同劳动合同同关系劳动合同同关系借调调转型借借调暂（临）时借调调劳动力派派遣与企企业借调调的区别别：原单位借调单位位被借调劳劳动者借调合同同劳动合同同关系劳动合同同关系借调调转型借借调暂（临）时借调调有关派遣遣店员：派遣机构构派遣店劳动者（店员）有关派遣遣店员的的合同劳动合同同提供劳动动场所关关系参考二：劳动合合同法一一审稿第十二条条以以劳动力力派遣形形式用工工的用人人单位（以下简简称劳动动力派遣遣单位

4、），注册册资本不不得少于于50万万元，并并应当在在省、自自治区、直辖市市人民政政府劳动动保障主主管部门门指定的的银行账账户中以以每一名名被派遣遣的劳动动者不少少于5000元元为标准准存入备备用金。劳动力派派遣单位位与劳动动者订立立的以劳劳动力派派遣形式式用工的的劳动合合同，除除应当载载明本法法第十一一条规定定的事项项外，还还应当载载明被派派遣的劳劳动者的的接受单单位以及及派遣期期限、工工作岗位位等情况况。劳动力派派遣单位位有责任任督促接接受单位位执行国国家劳动动标准和和劳动条条件。劳劳动力派派遣单位位应当与与接受单单位订立立劳动力力派遣协协议，约约定对被被派遣的的劳动者者的义务务的分担担方式，

5、并将劳劳动力派派遣协议议的内容容告知被被派遣的的劳动者者。参考二：劳动合合同法一一审稿第二十四四条用用人单单位和劳劳动者应应当按照照劳动合合同的约约定，全全面履行行各自的的义务。劳动者者本人应应当实际际从事劳劳动合同同约定的的工作。劳动力派派遣单位位与接受受单位应应当按照照劳动力力派遣协协议的约约定，履履行对被被派遣的的劳动者者的义务务；劳动动力派遣遣协议约约定不明明的，劳劳动条件件和劳动动保护等等与劳动动过程直直接相关关的义务务由接受受单位履履行，其其他义务务由劳动动力派遣遣单位履履行。参考二：劳动合合同法一一审稿第四十五五条劳劳动力力派遣实实行行政政许可。设立劳劳动力派派遣机构构，应当当持

6、劳动动保障行行政部门门作出的的行政许许可决定定，根据据国家有有关规定定办理工工商登记记手续。劳动力派派遣机构构不得从从事劳动动派遣以以外的经经营活动动。第四十六六条劳劳动力力派遣机机构注册册资本不不得少于于50万万元，并并应当在在省、自自治区、直辖市市人民政政府劳动动保障主主管部门门指定的的银行账账户中以以每一名名被派遣遣的劳动动者不少少相当于于当地半半年最低低工资为为标准存存入备用用金。第四十七七条使使用单单位一般般应在临临时性、辅助性性和替代代性的岗岗位上使使用劳动动力派遣遣，不得得在长期期性和持持续性工工作岗位位上使用用劳动力力派遣。具体工工作岗位位由国务务院另行行规定。第四十八八条劳劳

7、动力力派遣机机构派遣遣劳动者者，应当当依照本本法规定定与劳动动者订立立劳动合合同。除除应当载载明本法法第十一一条规定定的事项项外，还还应当载载明被派派遣的劳劳动者的的接受单单位以及及派遣期期限、工工作岗位位等情况况。参考二：劳动合合同法一一审稿劳动力派派遣单位位和使用用单位应应当订立立劳动力力派遣协协议，对对劳动者者的工作作事项、收费标标准、违违约责任任等内容容做出约约定，明明确双方方的权利利义务。使用单单位应当当按照劳劳动派遣遣协议使使用被派派遣的劳劳动者，不得将将被派遣遣的劳动动者再派派遣到其其他企业业。使用单位位应当保保障从事事劳动力力派遣的的劳动者者与本单单位的劳劳动合同同制员工工同工

8、同同酬。劳动者应应当遵守守使用单单位的规规章制度度。第四十九九条禁禁止劳劳动力派派遣单位位和使用用单位向向劳动者者收取费费用。劳动者权权益受到到损害的的，由劳劳动力派派遣单位位和使用用单位承承担连带带赔偿责责任。第四十四四条县县级以以上地方方人民政政府劳动动保障主主管部门门和乡、镇人民民政府依依法对下下列实施施劳动合合同制度度的情况况进行监监督检查查：(一)用用人单单位制定定规章制制度的情情况；(二)用用人单单位与劳劳动者订订立和履履行劳动动合同的的情况；(三)用用人单单位与劳劳动者平平等协商商，订立立和履行行集体合合同的情情况；(四)用用人单单位遵守守劳动力力派遣有有关规定定的情况况；第五十

9、九九条劳劳动力力派遣单单位违反反本法规规定的，由劳动动保障主主管部门门责令限限期改正正；情节节严重的的，按每每一名劳劳动者1000元以上上5000元以以下的标标准处以以罚款。劳动力派派遣单位位未按照照规定存存入备用用金的，由劳动动保障主主管部门门按应当当存入的的备用金金金额的的10%以上50%以以下的标标准处以以罚款；拒不交交纳罚款款的，由由工商行行政管理理部门吊吊销营业业执照。一、主体体资格的的制度设设计第五十七七条劳劳务派遣遣单位应应当依照照公司法法的有关规规定设立立，注册册资本不不得少于于五十万万元。 比一般公公司的门门槛高，基本没没有前置置许可，会产生生什么影影响，现现在还很很难预料料

10、。各地地劳动部部门怎么么监管？第六十七七条用用人单位位不得设设立劳务务派遣单单位向本单单位或者者所属单单位派遣遣劳动者者。这块市场场将让给给谁？二、劳动动关系主主体之间间关系的的设计第五十八八条劳劳务派遣遣单位是是本法所所称用人人单位，应当履履行用人人单位对对劳动者者的义务务。劳务务派遣单单位与被被派遣劳劳动者订订立的劳劳动合同同。（法定定雇主的的准备，要承担担相应的的义务，经济补补偿金等等准备，用工单单位愿意意承担否否？适用用一般劳劳动关系系。）第五十九九条劳劳务派遣遣单位派派遣劳动动者应当当与接受受以劳务务派遣形形式用工工的单位位（以下下称用工工单位）订立劳劳务派遣遣协议。基本本上将非非标

11、准劳劳动关系系改造成成标准劳劳动关系系的思路路，使劳劳务派遣遣具备标标准劳动动关系的的部分特特征，甚甚至有些些部分比比标准劳劳动关系系更为标标准。以以达到促促进用工工单位少少用派遣遣，尽量量直接雇雇佣。三、告知知制度的的设计第八条用用人单单位招用用劳动者者时，应应当如实实告知劳劳动者工工作内容容、工作作条件、工作地地点、职职业危害害、安全全生产状状况、劳动报酬酬，以及劳劳动者要要求了解解的其他他情况；用人单单位有权权了解劳劳动者与与劳动合合同直接接相关的的基本情情况，劳劳动者应应当如实实说明。第六十条条劳务务派遣单单位应当当将劳务务派遣协协议的内内容告知知被派遣遣劳动者者。劳务务派遣单单位不得

12、得克扣用用工单位位按照劳劳务派遣遣协议支支付给被被派遣劳劳动者的的劳动报酬酬。劳务派遣遣单位和和用工单单位不得得向被派派遣劳动动者收取取费用。第六十二二条用用工单位位应当履履行下列列义务：（二）告告知被派派遣劳动动者的工工作要求求和劳动报酬酬；使劳劳动报酬酬透明化化，难以以暗箱操操作，改改变派遣遣公司的的盈利模模式。告知义务务与调查查权（八八条）告知义务务（尽先先合同义义务）工作内容容、工作作条件、工作地地点、职职业危害害、安全生产产状况、劳动报报酬，以及劳动动者要求求了解的其其他情况况 。六十条：劳务派派遣单位位应当将将劳务派遣遣协议内内容告知知被派遣遣劳动者者用人单位位与劳动合合同直接接相

13、关的基本情情况，劳动者应应当如实实说明劳动者提示：1、双方方要尽诚诚实信用用原则，如实告告知；2、遵守守告知时时间，签签订合同同之前；3、不能能选择性性告知；4、用人人单位的的知情权权（调查查权）有有限的。违反告知知义务的的法律后后果：1，劳动动合同无无效和部部分无效效（26条）；2、有欺欺诈，劳劳动合同同无效，劳动者者可根据38条随随时解除除合同；用人单单位可根根据39条随随时解除除合同四、劳动动合同必必备条款款的特殊殊设计第十七条条劳动动合同应应当具备备以下条条款：（一）用用人单位位的名称称、住所所和法定定代表人人或者主主要负责责人；（二）劳劳动者的的姓名、住址和和居民身身份证或或者其他他

14、有效身身份证件件号码；（三）劳劳动合同同期限；（四）工工作内容容和工作地点点；（五）工工作时间间和休息息休假；（六）劳劳动报酬酬；（七）社社会保险险；（八）劳劳动保护护、劳动动条件和和职业危害害防护；（九）法法律、法法规规定定应当纳纳入劳动动合同的的其他事事项。第五十八八条除除应当载载明本法法第十七七条规定定的事项项外，还还应当载载明被派派遣劳动动者的用用工单位位以及派遣期限限、工作岗位位等情况况。合同同内容的的调整；工作地地点变更更有难度度；各地地最低工工资信息息的收集集；劳动合同同内容（17、18、81条条） 劳动合同同内容1、用人人单位的的名称、住所和和法定代代表人或或者主要要负责人人；

15、2、劳动动者的姓姓名、住住址和居居民身份份证或者者其他有有效身份份证件号号码；（3）劳劳动合同同期限；（4）工作内容容和工作地地点；（5）工工作时间间和休息息休假；（6）劳动报酬酬；（7）社社会保险险；（8）劳动保护护、劳动动条件和职业危危害防护护；（9）法法律、法法规规定定应当纳纳入劳动动合同的的其他事事项（17条一一款）。试用期、培训、保守秘密密、补充保险险和福利待遇遇等其他他事项（17条条二款）。必备条款款约定条款款劳动纪律律（规章章制度）劳动合同同终止条条件违反劳动动合同责责任取消的必必备条款款：对约定不不明确的的解决办办法1、重新新协商2、集体体合同3、同工工同酬4、国家家有关法法律

16、（本本法18条）未载明必必备条款款由劳动行政政部门责责令改正正；给劳动者者造成损损害，承担赔偿偿责任（81条条五、劳务务派遣劳劳动合同同期限的的特殊制制度设计计第五十八八条第第二款（劳动关关系标准准化）劳务派遣遣单位应应当与被被派遣劳劳动者订订立二年年以上的的固定期期限劳动动合同，按月支支付劳动动报酬；被派遣遣劳动者者在无工工作期间间，劳务派遣遣单位应应当按照照所在地地人民政政府规定定的最低低工资标标准，向向其按月月支付报报酬。要建建立适合合这种合合同期限限的管理理模式；寻找有有用工时时间差的的客户，增强劳劳动力广广域调剂剂配置能能力。 六、劳务务派遣协协议制度度的设计计第五十九九条劳劳务派遣

17、遣单位派派遣劳动动者应当当与接受受以劳务务派遣形形式用工工的单位位（以下下称用工工单位）订立劳劳务派遣遣协议。（法定定的必备备内容）劳务派派遣协议议应当约约定派遣遣岗位和和人员数数量、派派遣期限限、劳动动报酬和和社会保保险费的的数额与与支付方方式以及及违反协协议的责责任。与用用工企业业重新谈谈判，根根据法律律进一步步明确双双方的权权利、义义务；七、跨地地区派遣遣的制度度设计劳务派遣遣单位跨跨地区派派遣劳动动者的，被派遣遣劳动者者享有的的劳动报报酬和劳劳动条件件，按照照用工单单位所在在地的标标准执行行（主要要考虑维维护农民民工的合合法权益益）。有否否跨地区区派遣的的员工？八、劳动动报酬的的制度设

18、设计第五十八八条按按月支付付劳动报报酬；被被派遣劳劳动者在在无工作作期间，劳务派派遣单位位应当按按照所在在地人民民政府规规定的最最低工资资标准，向其按按月支付付报酬（不提供劳劳动要支支付工资资）。第六十一一条劳劳务派遣遣单位跨跨地区派派遣劳动动者的，被派遣遣劳动者者享有的的劳动报报酬和劳劳动条件件，按照照用工单单位所在在地的标标准执行行。第六十二二条用用工单位位应当履履行下列列义务：（五）连连续用工工的，实实行正常常的工资资调整机机制第六十三三条被被派遣劳劳动者享享有与用用工单位位的劳动动者同工工同酬的的权利。用工单单位无同同类岗位位劳动者者的，参参照用工工单位所所在地相相同或者者相近岗岗位劳

19、动动者的劳劳动报酬酬确定。11条中中只有五五十七、六十四四、六十十五、六六十六、六十七七没有提提报酬，处理好好劳务派派遣劳动动关系的的核心是是劳动报报酬，劳劳务派遣遣公司还还是用工工单位如如何设计计好薪酬酬制度是是三者关关系的关关键。九、用工工单位承承担义务务的制度度设计第六十二二条用用工单位位应当履履行下列列义务：（一）执执行国家家劳动标标准，提提供相应应的劳动动条件和和劳动保保护（与一般般用人单单位基本本没有区区别）；（二）告告知被派派遣劳动动者的工工作要求求和劳动动报酬；（三）支支付加班班费、绩绩效奖金金，提供供与工作作岗位相相关的福福利待遇遇（直接支支付义务务）；（四）对对在岗被被派遣

20、劳劳动者进进行工作作岗位所所必需的培培训（要要用足这这一条，给自己己的雇员员增智、增能，经营人人才产业业）；（五）连连续用工工的，实实行正常常的工资资调整机机制。与“三性性的矛盾盾”十、不得得转派遣遣的制度度设计第六十二二条用用工单位位应当履履行下列列义务：用工单位位不得将将被派遣遣劳动者者再派遣遣到其他他用人单单位。用工单位位不得将将被派遣遣劳动者者再派遣遣到其他他用人单单位。如何监督督用工单单位再派派遣，否否则出问问题，谁谁承担？ 十一、保保障派遣遣劳动者者团结权权（加入入工会）的制度度设计第六十四四条被被派遣劳劳动者有有权在劳劳务派遣遣单位或或者用工工单位依依法参加加或者组组织工会会，维

21、护护自身的的合法权权益。与用工单单位规章章制度制制定与应应用有直直接关系，用工工单位需需要建立立新的管管理体制制。在劳劳务派遣遣协议中中要明确确这些问问题。参考：劳劳动关系系的调整整工具劳动法律律（100%）集体合同同 （？%）企业内规规章制度度（？%）劳动合同同（30-40%、？%）个别劳动动关系集体劳动动关系国家公权力劳资共决决（工会）发育得不不好有条件的的资方单单决控制方法法有问题题资方单方方的法律律行为劳动者个个人对用用人单位位法律效力低高劳动条件件低高示意图规章制度度作成修改、变更、决定1、职工工代表大大会、全体职工工讨论，提出方案案和意见见，2、与工工会或者者职工代表平等等协商确确

22、定劳动报酬酬、工作作时间、休息休休假、劳动安全全卫生、保险福利利、职工工培训、劳动纪律律劳动定定额管理理等直接涉及及劳动者者切身利利益。提示：1、法定定义务2、可以以理解为为不可缺缺少的法法定内容容；3、不得得低于法法定标准准和集体体合同约约定；4、程序序合法5、不涉涉及切身身利益，不强制制上述程程序对规章制制度不违法、但不合理等规规定，工会与职职工,有权提出出并通过协商商予以修改改。将涉及职职工切身利益益规章制度度和重大事项项决定公示示或告知劳动动者告示员工手册册、附件等形形式制定程序序异议程序序告知程序序依据本法法74条条规定：受行政政权力监监督十二、适适用范围围的制度度设计第六十六六条劳

23、劳务派遣遣一般在在临时性性、辅助助性或者者替代性性的工作作岗位上上实施。对用工单单位的限限制，用用人单位位又需的的签两年年合同，之间的的关系如如何解决决？十三、特特殊的程程序制度度设计（退回机机制法制制化与合合同解除除权明晰晰化）第六十五五条被被派遣劳劳动者可可以依照照本法第第三十六六条、第第三十八八条的规规定与劳务派遣遣单位解解除劳动动合同。第三十七七条为什什么不能能用？被派遣劳劳动者有有本法第第三十九九条和第第四十条条第一项项、第二二项规定定情形的的，用工工单位可可以将劳劳动者退回劳务派遣遣单位，劳务派派遣单位位依照本本法有关关规定，可以与与劳动者者解除劳劳动合同同。用工单位位解除劳劳动合

24、同同依据，解除合合同为前前提的退退回与一一般退回回，即不不需要解解除合同同的退回回。十四、连连带责任任的制度度设计第九十二二条劳劳务派遣遣单位违违反本法法规定的的，由劳劳动行政政部门和和其他有有关主管管部门责责令改正正；情节节严重的的，以每每人一千千元以上上五千元元以下的的标准处处以罚款款，并由由工商行行政管理理部门吊吊销营业业执照；给被派派遣劳动动者造成成损害的的，劳务务派遣单单位与用用工单位位承担连连带赔偿偿责任。最高人人民法院院关于审审理劳动动争议案案件适用用法律若若干问题题的解释释（二）第十十条“劳动者者因履行行劳动力力派遣合合同产生生的劳动动争议而而起诉，以派遣遣单位为为被告；争议内

25、内容涉及及接收单单位的，以派遣遣单位和和接收单单位为共共同被告告”探讨问题题之一：劳务务派遣公公司如何何面对过过渡期？1、从“无法”向有法法过渡：重建营营销、盈盈利模式式；2、重建风险险应对体体系；3、确保精通通劳动法法律与劳劳动关系系管理人人员质量量与数量量，提高高抗风险险能力；4、提高提供供人力资资源服务务能力，创造新新的服务务产品与与体系；（发现现企业内内部资源源欠缺，及时开开发新产产品吸引引用工单单位），充分理理解企业业“做你你所擅长长的事，而，把把其他的的交给别别人去做做”（汤汤姆彼得斯的的话）；资源外外包、后后勤服务务外包、客户关关系外包包、电子子商务外外包、研研发外包包、认识识外

26、包、生产外外包、销销售外包包等。劳劳务派遣遣只是人人力资源源外包的的一种形形式，人人力资源源外包知知识外包包诸多形形式的一一种，劳劳务派遣遣走向人人力资源源外包，是服务务经济时时代的必必然趋势势。5、从标准劳劳动关系系规制程度理解劳务务派遣：试用期期大幅缩缩短，企企业有可可能利用用派遣筛筛选人才才，派遣遣公司留留住优秀秀员工的的难度加加大，有有可能很很多优秀秀员工会会被直雇雇，派遣遣公司可可能成为为用工单单位的选选材机构构。要建建立应对对机制。探讨问题题之二：劳务务派遣劳劳动力市市场的走走向繁荣说与与衰退说说？真派遣假假外包的的问题会会突出吗吗？探讨问题题之三：用工工单位需需要什么么样劳务务派

27、遣公公司1、要有有资质。劳动合合同法要要求派遣遣公司的的注册资资本有下下限要求，接下下来全国国各地立立法会进进一步明明确资质质要求；2、要有有规范。选派遣遣原本是是要转嫁嫁劳动风风险，因因为“连连带责任”的规规定，如如果派遣遣单位不不规范反反而增加加用工单单位法律律风险；3、要有有实力。一旦出出现不可可预知的的风险，比如集集体终止止经济补偿金、双倍工工资等，派遣公公司有能能力承受受而不是是一走了了之将风险全给给用工单单位；探讨问题题之三：用工工单位需需要什么么样劳务务派遣公公司4、要有有规模效效应。“派遣公公司同劳劳动者的的合同不不低于两两年，期期间没有工工作应支支付不低低于当地地最低工工资”

28、，等于给给派遣行行业立了一个行行规，等等于是“没有金金刚钻，就别揽揽那瓷器器活儿”，有规规模效应的的派遣公公司，劳劳动者被被退回后后可以依依据自身身规模效效应若干时间后后改派到到其他单单位去（这要求求派遣公公司要有有配套的的部门和人员员从事待待派、改改派的衔衔接培训训工作），没有有规模的的只能养着被退退回的劳劳动者或或者改派派的过渡渡期会很很长；探讨问题题之三：用工工单位需需要什么么样劳务务派遣公公司5、要有有专业处处理能力力。劳动动合同法法大大加加大了对对劳动者者倾斜保保护力度度，大大大增强了了公权力力对劳资资关系的的干预力力度，大大大提高高了企业业直接用用工的违违法成本本，这就就意味着着标

29、准劳劳动关系系、直接接劳动关关系下对对于HR从业人人员劳动动法知识识劳动关关系技能能掌握程程度得要要求，当当然对于于间接用用工非标标准用工工特别是是劳务派派遣用工工形式下下派遣公公司的劳劳动关系系专业能能力提出出挑战，有强大大专业处处理能力力的，可可以有效效预防并并消除潜潜在劳动动纠纷节节省大量量纠纷成成本和诉诉讼成本本，没有有强大专专业能力力的派遣遣公司只只能是任任由劳动动争议的的发生被被动的应应对争议议，付出出一定的的经济代代价和品品牌代价价；探讨问题题之三：用工工单位需需要什么么样劳务务派遣公公司6、要有有网络覆覆盖能力力。劳动动合同法法62条条2款关关于转派派遣再派派遣的禁禁止，适适用扩大大性