《婚姻家庭法律师实务与诉讼案件代理实务》

婚姻家庭法律师实务与诉讼案件代理实务主讲人：徐霄燕浙江星韵韵律师事事务所副副主任、、高级合合伙人杭州市律律师协会会婚姻家家庭业务务委员会会副主任任律师接案案第一步步咨询咨询律师接案案第一步步电话接洽洽一、婚姻姻案件咨咨询流程程1面谈2提供咨询询意见3洽谈委托托事宜4（一）电话接洽洽目的注意事项项1地点的选择2面谈流程3注意事项（二）面面谈面谈流程程倾听记录引导查看资料询问归纳明确需求出具意见洽谈委托面谈流程程2.记录录：快速、准准确、完完整4.查看看资料：：认真、、中速3.引导导：适当引导导，控制制节奏和和方向1.倾听听：认真真、冷静、、适当回回应5.询问问：迅速速整理、、围绕焦焦点面谈流程程7.明确确客户需求6.归纳纳：基本本事实、、争议焦焦点9.判断是否否在收案案范围8.提供供咨询意意见形式：口头、书书面；内容：当事人基基本信息息、案件件基本事事实、律律师分析析意见、、风险提示示、律师师声明咨询咨询收费，应事先明确收费标准注意当事人隐私的保护注意事项语言规范，不宜附和当事人讲话风格提供实体方面意见，少谈程序二、常见见非诉讼讼法律服服务代为调查取证担任家事法律顾问协助办理离婚事项代为调解婚姻家庭纠纷代写法律文书法律文书书婚前财产约定婚内财产约定离婚协议分居协议夫妻忠诚协议1婚内赠房房产，协协议如何何写？常见法律律文书问问题法律法规《婚姻法法》第十九条夫妻可以以约定婚婚姻关系系存续期期间所得得的财产产以及婚婚前财产产归各自自所有、、共同所所有或部部分各自自所有、、部分共共同所有有。约定定应当采采用书面面形式。。夫妻对对婚姻关关系存续续期间所所得财产产以及婚婚前财产产的约定定，对双双方具有有约束力力。法律法规《婚姻法法司法解解释三》》第六条条婚前或者者婚姻关关系存续续期间，，当事人人约定将将一方所所有房产产赠与另另一方，，赠与方方在赠与与房产变变更登记记之前撤撤销赠与与，另一一方请求求判令继继续履行行的，人人民法院院可以按按照合同同法第一一百八十十六条的的规定处处理。建议及时办理房产过户登记手续1合同公证2约定赠与人放弃任意撤销权3以夫妻财产约定形式实现赠与42财产赠子子女，离离婚协议议如何书书写？常见法律律文书问问题谁有权起起诉？诉诉讼请求求是什么么？离婚协议议中约定定房产归归子女，，未过户户，一方能否否请求撤撤销赠与与？子女能否否向法院院起诉？？确认房屋屋归其所所有or请求履行行赠与协协议？夫妻双方方均反悔悔，赠与与条款能能否作废废？3124建议1.尽快快办理房房产过户户登记手手续2.协议议中明确确（1）“已告告知孩子子赠与事事实，且且孩子（（或一方方作为法法定代理理人）已已接受赠赠与”；；（2）约定任任何乙方方不得以以任何理理由撤销销赠与。。3.与孩子签签订赠与与协议并并公证31.协议效力力有争议议；2.律师代书书有风险险：（1）法院不不受理的的风险；；（2）协议被被确认无无效的风风险。夫妻忠诚诚协议【正方观点点】1.我国《婚婚姻法》》规定夫夫妻应相相互忠实实。夫妻妻相互忠忠诚是婚婚姻关系系最本质质的要求求。婚姻姻关系的的稳定与与否很大大程度上上取决于于此。夫夫妻忠诚诚协议实实际上是是对婚姻姻法中的的忠实义义务的具具体化，，符合婚婚姻法的的原则和和精神。。2.意思自治治是民事事交往的的基本原原则。在婚姻关关系中，，只要不不属于设设定或者者约束人人身关系系的行为为，该原则则也应适适用。夫夫妻忠诚诚协议只只要内容容不违反反法律禁禁止性规规定，不不损害他人和社会会公共利利益，约定的的赔偿数数额具有有可行性性，同时时，当事事人是在在平等、、自愿前前提下了了签约，，法律就就应当予予以认可可。夫妻忠诚诚协议具具有法律律效力，，应受法法律保护护。【反方观点】1.我国《婚婚姻法》》第4条条规定的的“夫妻妻应当相相互忠实实”，只只是一个个宣言性性的条款款。这里里的“应应当”意意在提倡倡，是一一种价值值取向，，而非法法定义务务。《婚婚姻法司司法解释释一》第第3条明明确规定定：“当事人仅仅以婚姻姻法第四四条为依依据提起起诉讼的的，人民民法院不不予受理理；已经经受理的的，裁定定驳回起起诉。”2.“夫妻忠诚诚协议”属于双方方情感约约束的范范畴。从订立立协议的的目的看看，双方方并无建建立法律律关系的的意图，，是一个个默示““排除司司法管辖辖”的协协议。除除非当事事人自愿愿履行，，法院不不应强制制执行。。夫妻忠诚诚协议不不具有法法律效力力，不应应受法律律保护。。【反方观点】3.侵权损害害赔偿不不应通过过契约方方式预先先约定。。因为侵侵权法中中实行的的是损害害填平原原则。如如果允许许当事人人对此侵侵权损害害预先约约定，则则有违损损害填平平原则。。4.我国《婚婚姻法》》规定的的导致离婚的，无过错方方有权请请求损害害赔偿的的四种情情形并不不包括一一般的婚婚外情。。如果承承认夫妻妻忠诚协协议的效效力，判判定不忠忠赔偿，，显然扩扩大了对对法律的的解释。。5.在现代法法上，人人身权是是法定的的，当事事人不能能通过协协议的方方式来创创设人身身关系。。夫妻忠忠诚协议议从表面面上看，，似乎没没有直接接针对人人身关系系，而是是双方财财产的约约定。但但在实质质上它仍仍然涉及及到人身身权利、、个人自自由、和和人身关关系。而而人身自自由、人人格权利利要高于于配偶权权。上海市高高院民一一庭民事事法律适适用问答答选登（（二）问题2：夫妻在在婚前或或婚后所所签订的的一方应应当对另另一方忠忠实，不不得有婚婚外情，，如有违违反，违违反的一一方应当当支付违违约金或或赔偿损损失的约约定，是是否具有有可诉性性，法院院应否支支持当事事人的诉诉请?

答：《婚姻法》第4条所规定定的忠实实义务，，是一种种道德义义务，而而不是法法律义务务，夫妻妻一方以以此道德德义务作作为对价价与另一一方进行行交换而而订立的的协议，，不能理理解为确确定具体体民事权权利、义义务的协协议。所所以，经经高院审审委会讨讨沦，已已明确：：(1)严严格执行行最高人人民法院院《关于于适用<<中华人人民共和和国婚姻姻法>若若干问题题的解释释(一))》的规规定，对对当事人人仅以婚婚姻法第第4条为为依据提提起诉讼讼的，人人民法院院不予受受理；已已经受理理的，裁裁定驳回回起诉。。(2)对对夫妻双双方签有有忠实协协议，现现一方仅仅以对方方违反忠忠实协议议为由，，起诉要要求对方方履行协协议或支支付违约约金及赔赔偿损失失的，人人民法院院不予受受理。(3)除除婚姻法法第46条规定定的情形形外，夫夫妻一方方在离婚婚案件中中以对方方违反忠忠实协议议或违背背忠实义义务为由由，要求求对方支支付违约约金或损损害赔偿偿的，审审理该案案的人民民法院对对此诉请请不予处处理。(4)之之前已审审结并发发生法律律效力的的相关案案件不再再调整。。上海市高高院民一一庭民事事法律适适用问答答选登（（二）三、离婚婚案件的的具体处处理家事案件件调解策策略案例一凡是能够够解开的的结，就就不要用用刀割断断。--约瑟瑟夫.儒儒贝尔抚养权纠纠纷案例二二审能被被改判吗吗？被告钟某，男1970年出生生市政工程程公司职职员中专学历历原告董某，女1970年出生生某医院医医生研究生学学历结婚1997年生女儿2000年认识1996年因女儿抚抚养教育育争吵不不断被告殴打打原告2008年4月原告起诉诉离婚2008年5月【诉讼请请求与答答辩】离婚同意离婚婚婚姻女儿由原原告抚养养女儿由被被告抚养养子女被告分125㎡㎡的房子子共同承担担债务30万元元125㎡㎡的房子子归原告告32㎡的的房子归归被告财产原告要求求被告要求求被告方证证据两处房屋屋的房产产证借条两份份收条一份份女儿（8周岁））所写的的愿意跟跟被告生生活的证证词一份份所在居委委会证明明一份,,证明女女儿长时时间与被被告父母母一起生生活原告方证证据结婚证；；女儿出生生证；户口本；；古荡派出出所询问问笔录和和省立同同德医院院病历各各两份；；1.双方均认认为夫妻妻感情确确已破裂裂，一致致同意离离婚，因因此准予予离婚；；2.双方对子子女抚养养问题发发生争执执，本院院认为双双方均有有条件抚抚养，但但考虑到到女儿出出生后随随被告及及其父母母生活时时间较长长，从更更有利于于子女身身心健康康出发，，确认女女儿由被被告抚养养为宜。。3.因离婚后后女儿随随被告生生活，125㎡㎡的房子归归被告所所有，32.80㎡的房子归归原告所所有。被被告补偿偿原告房房屋差价价款30万元。4.债务鉴于于被告表表示可由由其个人人承担，，本院予予以认可可，确认认该债务务对被告告个人具具有约束束力。【一审判决决】应从有利利于子女女身心健健康，保保障子女女合法权权益出发发，结合合父母双双方的抚抚养能力力和抚养养条件等等具体情情况妥善善解决。。

子女归谁谁抚养的的原则３.对两两周岁以以上未成成年的子子女，父父方和母母方均要要求随其其生活，，一方有有下列情情形之一一的，可可予优先先考虑：：（１）已已做绝育育手术或或因其他他原因丧丧失生育育能力的的；（２）子子女随其其生活时时间较长长，改变变生活环环境对子子女健康康成长明明显不利利的；（３）无无其他子子女，而而另一方方有其他他子女的的；（４）子子女随其其生活，，对子女女成长有有利，而而另一方方患有久久治不愈愈的传染染性疾病病或其他他严重疾疾病，或或者有其其他不利利于子女女身心健健康的情情形，不不宜与子子女共同同生活的的。４.父方方与母方方抚养子子女的条条件基本本相同，，双方均均要求子子女与其其共同生生活，但但子女单单独随祖祖父母或或外祖父父母共同同生活多多年，且且祖父母母或外祖祖父母要要求并且且有能力力帮助子子女照顾顾孙子女女或外孙孙子女的的，可作作为子女女随父或或母生活活的优先先条件予予以考虑虑。关于人民民法院审审理离婚婚案件处处理子女女抚养问问题的若若干意见见【二审判决决】双击添加加标题文文字双击添加加标题文文字双击添加加标题文文字双击添加加标题文文字女儿由上上诉人抚抚养女儿由被被告抚养养撤销30万债务务的判决决1.上诉人有有较好的的能力和和条件，，能给女女儿充分分照顾；；2.女儿更多多随上诉诉人生活活，有益益孩子成成长；3.被上诉人人工作性性质决定定照顾女女儿的时时间较少少，缺乏乏交流，，对女儿儿照顾相相对不利利。涉案债务务及被上上诉人与与案外人人之间的的法律关关系，无无需在本本案判决决中予以以处理125㎡㎡的房子子归上诉诉人1.照顾子女女和女方方权益；2.上诉诉人补偿被上诉人人房屋差价价款30万元【办案心得得】132年龄性别别子女的年年龄和性性别也是是判决抚抚养权时时应考虑虑的问题题抚养能力力围绕直接接抚养人人的抚养养能力进进行比较较和举证证感情意愿愿律师应帮帮助当事事人以合合适的方方式向法法庭呈现现其对子子女的感感情和抚抚养意愿愿【办案心得得】576新证据上诉案件件尽可能能向法庭庭提供新新证据共同生活活在不激化化矛盾的的情况下下，建议议让孩子子跟己方方当事人人生活在在一起辅助抚养养向法庭提提供有关关近亲属属协助照照顾意愿愿和照顾顾能力的的材料父母为子子女婚后后购房出出资，是是否均视视为对子子女的赠赠与？案例三【案情介介绍】2004年结婚婚------------------2006年买房房--------------2008年孙某某起诉离离婚借条凭证汇款款孙某，女女，宾馆馆服务员员，起诉离离婚1.分割婚后后共同购买买的一套房房屋；2.买房钱夫夫妻二人人出，从未借钱钱。石某，男男，公司司职员，同意离婚婚1.曾向父母借30万万元买房；2.夫妻共同同债务各各半承担担。石某，男男，公司司职员，同意离婚婚1.买房曾向父母借30万万元；2.夫妻共同同债务各各半承担担。第二十二二条第二款当事人结结婚后，，父母为为双方购购置房屋屋出资的的，该该出资应应当认定定为对夫夫妻双方方的赠与与，但父父母明明确表示示赠与一一方的除除外。《婚姻法法司法解解释二》》第一百八八十五条条赠与合同同是赠与与人将自自己的财财产无偿偿给予受受赠人，，受赠人人表示接接受赠与与的合同同《合同法》想好了再再说法庭陈述述有时比比证据还还重要！！【办案心得得】婚姻关系系存续期期间夫妻一方方以个人人名义所所负债务务处理案例四【案例4-1】何某按约约向杨某某归还了了四期共共72000元元其余198000元未未按约归归还杨某起诉：要求何某某夫妻归归还剩余余借款并支付逾逾期履行行利息2009年10月27日，何某向向杨某借借款27万元承诺借款款每间隔隔4天归归还18000元，分分15次次60天天还清是否为夫夫妻共同同债务【抗辩理由由】下城区人人民法院院不知道何何某向杨杨某借款款的事实实，且未用于于夫妻共共同生活活。借条虽系系自己出出具，但但其实际际未取得得借款，，而是由第第三人朱朱某取得得，且借借款72000元也是由朱朱某归还还。何某何某妻子子【裁判】下城区法法院夫妻共同同债务上诉杭州中院院夫妻共同同债务法院认为为：何某与杨杨某借款款关系成成立。案案涉借款款产生于于何某、、宋某婚婚姻关系系存续期期间，属夫妻共共同债务务。且何某某所借款款项不论论由谁使使用或归归还，均均不能改改变本案案当事人人之间形形成的借借贷关系系及借贷贷主体地地位。法院判决：何某及其妻子子共同向杨某归归还借款款198000元元，并支支付利息息6162.26元。。上诉：何某、宋宋某不服服一审判判决上诉诉。杭州州中院二二审认定定事实与与原判决决认定的的事实一一致。判决驳回回上诉，，维持原原判。【裁判理由由】【案例4-2】合同签订订后，丁丁某于2010年3月16日、5月27日分别将9万、7万出借给给金某。。借款到到期后，，金某没有归归还借款款本息。。丁某起诉诉：要求金某某夫妻共同同返还借款款16万万元，并支支付利息息23550元元。2010年3月月16日日，金某与丁丁某签订订借款协协议书，，约定实际出借借金额以以借条为为准，月月息3分分，借款款期限6个月是否为夫夫妻共同同债务【裁判】萧山区法院个人债务务上诉杭州中院院个人债务务法院认为为：丁某与金金某的借借款关系系成立。。在庭审中中，丁某某提供的的证据不足以证证明金某某向其借借款是用用于金某某家庭日日常生活活、经营营需要，也没有有提供金金某代表表金某妻子子共同以夫夫妻名义义共同向向丁某借借款的相相应证据据。法院判决：金某一人人承担还还款责任任，返还丁丁某借款款160000元，支支付利息息8748元。。上诉：丁某不服服一审判判决，向向杭州中中院上诉诉。杭州州中院二二审认定定事实与与原判决决认定的的事实一一致。判决驳回回上诉，，维持原原判。【裁判理由由】《婚姻法司司法解释释二》第二十四四条债权人就就婚姻关关系存续续期间夫夫妻一方方以个人人名义所所负债务务主张权权利的，，应当按按夫妻共共同债务务处理。。但夫妻妻一方能能够证明明债权人人与债务务人明确确约定为为个人债债务，或或者能够够证明属属于婚姻姻法第十十九条第第三款规规定情形形的除外外。《婚姻法法》第十九条条第三款款夫夫妻对婚婚姻关系系存续期期间所得得的财产产约定归归各自所所有的，，夫或妻妻一方对对外所负负的债务务，第三三人知道道该约定定的，以以夫或妻妻一方所所有的财财产清偿偿。第四十一一条离离婚时时，原为为夫妻共共同生活活所负的的债务，，应当共共同偿还还。【法律规定定】第十九条条婚姻姻关系存存续期间间，夫妻妻一方以以个人名名义因日日常生活活需要所所负的债债务，应应认定为为夫妻共共同债务务。日常生活活需要是是指夫妻妻双方及及其共同同生活的的未成年年子女在在日常生生活中的的必要事事项，包包括日用用品购买买、医疗疗服务、、子女教教育、日日常文化化消费等等。夫妻一方方超出日日常生活活需要范范围负债债的，应应认定为为个人债债务，但但下列情情形除外外：（一）出出借人能能够证明明负债所所得的财财产用于于家庭共共同生活活、经营营所需的的；（二）夫夫妻另一一方事后后对债务务予以追追认的。。不属于家家庭日常常生活需需要负债债的，出出借人可可以援引引合同法法第四十十九条关关于表见见代理的的规定，，要求夫夫妻共同同承担债债务清偿偿责任。。援引表见见代理规规则要求求夫妻共共同承担担债务清清偿责任任的出借借人，应应对表见见代理的的构成要要件承担担证明责责任。浙江省高高院《关于审理理民间借借贷纠纷纷案件若若干问题题的指导导意见》同样的事事实，不不同的判判决，有争议才才有律师师发挥的的余地，，但发挥的的前提是是律师对案案件有自自己的判判断。【办案心得得】离婚损害害赔偿，，看上去去很美？？案例五【离婚损损害赔偿偿构成要要件】1.必须具备备婚姻法法第四十十六条所所规定的的四种情形之一一；2.请求方必必须无过过错；3.因上述过过错行为为导致离离婚。下列情形形，即使使一方有婚姻法第第46条条规定的的情形，，法院也也会不支支持其损损害赔偿偿请求：1.离婚案件件，法院院最后判判决不准准离婚的的；2.在婚姻关关系存续续期间，，当事人人不起诉诉离婚而而单独提提起损害害赔偿请请求的；；3.无过错方方作为原原告起诉诉离婚，，必须在在离婚诉诉讼的同同时提出出。离婚婚诉讼结结束后另另行提出出的，法法院不予予支持；；4.无过错方方作为被被告的离离婚诉讼讼案件，，如果被被告不同同意离婚婚也不基基于该条条规定提提起损害害赔偿请请求的，，可以在在离婚后后一年内内就此单单独提起起诉讼。。但超过过一年的的，法院院也不予予支持。。【除外情情形】【离婚损损害赔偿偿案件代代理策略略】2策略13法庭提问问追细节节举证困难难申请调调查说服法官官合理分分配举证证责任案例六婚内外协协议花样样繁多效力如何何？案例6-1分手时一一方承诺诺给付精精神损害害抚慰金金的效力力原告丁某某（女））与被告告李某（（男）在在朋友的的一次聚聚会中认认识，一一见钟情情，开始恋爱爱。原告发现现怀孕后告诉被被告并要要求尽快快结婚。。被告表表示孩子子一定要要，他马马上回去去跟父母母商量结婚婚的事情。。恋爱初期期，原告告得知被被告父母母反对两两人恋爱爱，因此此对此向向被告提提出分手手。但被被告一再再保证会会说服其其父母同同意原被被告结婚婚，坚持持不肯分分手。在在被告的的一再保保证下，，加之原原告也确确实对被被告有感感情，双双方遂继继续交往并开开始同居居被告说其其父母坚坚决不同同意他们们结婚，，双方缘缘分已尽尽，要求求女方打掉孩子子。为了了弥补原告告因此受受到的伤伤害，愿愿意补偿偿人民币币50万元，并出具具了字据据。2005年2006年2007年2月月2007年4月月底案例6-1字据“李某自自愿补偿偿丁某精精神损害抚慰慰金50万元。。定于2007年5月底前前支付5万元，余余款分5年付清清，自2008年起起