违法分包的后果

Word文档违法分包的后果新利恒公司与庞博文签订《机械设备租赁合同》，承租方是以"南友大路C12标段'模糊不清的主体身份签订的，虽然中铁四公司在该租赁合同上没有签字盖章，但是新利恒公司有理由信任其是与南友C12标合同承包人签订租赁合同，依据上述分包法律的规定，新利恒公司也完全有理由信任租赁合同的相对方就是南友大路C12标段合法承包人中铁四公司;在履行租赁合同中，中铁四公司明又以自己的名义付给新利恒公司的租金，认同庞博文签订的租赁合同，由此可见庞博文与中铁四公司之间就演化为事实上的挂靠与被挂靠的关系;此时租赁合同的双方主体是被挂靠方中铁四公司与新利恒公司，被挂靠方中铁四公司对租赁合同债务担当连带责任应属当然。但此时挂靠方庞博文才是租赁合同的实际履行主体，理应首先担当租赁合同之债，被挂靠方中铁四公司对庞博文债务担当连带责任。

法院最终判决庞博文向新利恒公司支付租金499408元及该款自2021年3月23日起实际清偿日止的逾期利息(按中国人民银行规定的同期逾期利率标准计付);中铁四公司对上述债务担当连带清偿责任。

律师评析：

中铁四公司因分包给无施工资质的自然人属违法分包，然而，其对实际承包人庞博文的债务是否需要担当责任，这是实践中有诸多争议的焦点问题。以下仅谈两种主要观点，以供参考。

第一种观点：依据合同相对性原则，由实际承包人自己担当责任，违法分包人不担当责任。

依法中标的施工单位在施工组织中，往往进行违法分包。这里分包人与承包人之间的合同关系是一种建筑施工合同关系，而承包人与其债权人(材料商或设备租赁商)之间的合同关系是买卖合同关系或租赁合同关系，这是两个不同的法律关系。因此，不论分包人与承包人建筑施工合同是否有效，与承包人和其债权人之间的买卖合同关系或租赁合同关系是无关的，此时，不论承包人是自然人还是法人，都应当自己担当合同责任，分包人不需要对承包人与债权人合同之债担当连带责任。

本案中，中铁四公司虽然作为庞博文施工队的发包方，但中铁四公司并没有参加到庞博文与原告的租赁法律关系当中。庞博文作为单独的民事主体，依据合同的相对性原理，其与原告之间产生的租赁法律关系的法律后果理应由其自己担当，与中铁四公司无关。

其次种观点：违法分包的合同被认定为无效后，在满意肯定条件的情形下，违法分包人应当对实际承包人的债务担当责任。

违法分包人对实际承包人在分包经营期间与第三人发生的债权债务关系是否应担当责任，取决于实际承包人的外在经营形态。1、实际承包人以自己的名义与第三人进行交易的，违法分包人不担当责任;2、实际承包人以违法分包人名义与第三人进行交易的，违法分包人应与实际承包人担当连带责任;3、实际承包人以"某某工地'等模糊不清的身份与第三人进行交易时，违法分包人和实际承包人的法律责任取决于第三人对交易相对人身体的确定。假如第三人确定其是与实际承包人发生的交易关系，第三人只能向实际承包人主见权利，违法分包人无需担当任何责任。假如第三人主见其是与违法分包人发生的交易关系，哪么借鉴有关表见代理的规定，第三人必需证明自己的善意且无过失，其有足够的理由信任是违法分包人在与之交易。假如第三人能够证明这一点，人民法院就可以认定实际承包人是在以违法分包人的名义进行经营，违法分包人应对实际承包人的行为担当连带责任。

施工单位依法中标的签订的工程施工合同，是经过法定的招投标程序，由建设行政主管部门备案的合同，是公示在外的。依据法律法规的相关规定，中标单位在施工中必需依照法定的规章，才能进行分包，并严格禁止转包。当中标单位进行违法分包或转包后，与承包人签订的合同是无效合同，不受法律爱护的，并且这种行为对外是不公示的，善意第三人是不知道工地上还存在另一个实际施工方的。本案中，法院一方面借鉴表见代理之法理，依据合同签订时以"南友大路C12标'这个模糊不清的身份及法定的分包规章，从而认定新利恒公司有足够理由信任其交易对象是是合法中标的中铁四公司，另一方面，中铁四公司以付款的行为，认可了庞博文以南友大路C12标名义签订的租赁合同，此时，就可以认为中铁四公司允许庞博文以自己的名义对外进行经营活动，庞博文与中铁四公司的关系因此演化成为挂靠关系，所以作出由中铁四公司担当连带责任的判决。

笔者赞成其次种观点，这也已成为当前司法实践中的主流观点。其主要目的一是遏制当前建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包的行为，促使施工单位回到依法经营的轨道上来，二是为更好地爱护债权人的利益，以促进市场富强，维