全国《法律职业资格考试》试卷（二）第五次能力测试卷（含答案和解析）

PAGE页码49全国《法律职业资格考试》试卷（二）第五次能力测试卷（含答案和解析）二、单项选择题（共40题，每题1分，每题的备选项中，只有二个最正确或最符合题意）。1、关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的?A、甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯B、乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚C、丙在组织他人偷越国(边)境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国(边)境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国(边)境罪定罪量刑D、丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑【参考答案】：D【考点】强奸罪及其相关犯罪【解析】对于在犯其他罪的过程中又犯强奸罪的，刑法有不同的规定。我们要以法律规定为准。选项B、D是法律明文规定不数罪并罚的。选项B以强迫卖淫罪一罪定罪；选项D以拐卖妇女罪一罪定罪。选项C是法律明文规定数罪并罚的，以组织他人偷越国(边)境罪和强奸罪数罪并罚。因此，选项B、C错误，D项正确。这个知识点可以扩大到牵连犯的认定——对于法有明文规定的牵连犯罪，只能按法律规定处理；对于法无明文规定的，才能择一重罪论处。选项A是关于强奸中的暴力行为的。如果行为人为了顺利进行强奸而对被害人实施了卡脖子、堵嘴等暴力行为，致被害人重伤、死亡，或者因强奸行为导致被害人性器官严重损伤的，只认定为强奸罪一罪，按强奸罪的结果加重犯处理；如果行为人故意杀死妇女后又奸尸的，不能认定为强奸罪，按故意杀人罪和侮辱尸体罪数罪并罚；如果行为人是因为被害妇女激烈反抗才起杀人恶念，杀人后又奸尸的，可以按强奸罪(未遂)、故意杀人罪和侮辱尸体罪数罪并罚；如果行为人在强奸中或强奸后，为了报复、灭口等，又将被害人杀害、伤害的，应当按强奸罪和故意杀人罪或者故意伤害罪数罪并罚。选项A应当按强奸罪(未遂)、故意杀人罪和侮辱尸体罪数罪并罚。《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”《刑法》第240条规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：……(三)奸淫被拐卖的妇女的……”《刑法》第318条规定：“组织他人偷越国(边)境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产…•一犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”《刑法》第358条规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……(四)强奸后迫使卖淫的……”2、某市检察院张某在办理一起受贿案件时，发现犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申请回避并经检察长同意。下列关于张某在申请回避前所取得的证据和进行的诉讼行为效力问题的表述，哪一项是正确的？A、取得的证据和进行的诉讼行为均无效B、取得的证据和进行的诉讼行为均有效C、取得的证据有效，但进行的诉讼行为无效D、取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或检察长决定【参考答案】：D3、“最后一枪规则”，是指合同的内容以最后一个要约为准，即以最后一个要约的内容为合同的内容。()A、此规则无例外B、此规则有例外C、合同的内容应当以承诺的内容为准D、有约定时，才能适用最后一枪规则【参考答案】：B【解析】：《合同法》第31条规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。依据该规定：(1)A项排除，B项肯定。(2)有非实质性变更的承诺也是承诺，而非实质性变更的承诺的内容未必能构成合同的内容，因此排除C项。(3)“最后一枪规则”虽然是一种比喻，但体现了法律的规定，故排除D项。4、依照《劳动法》的规定，劳动合同应以书面形式订立，下列哪些不属于劳动法规定的劳动合同的必备条款？A、劳动合同期限和终止条件以及违反劳动合同的责任B、劳动报酬和劳动纪律C、劳动保护和工作时间D、工作地点和工作时间【参考答案】：D【解析】：详见《劳动法》第19条规定。5、某案，被害人刘某在大街上因为小事与王某争吵，争吵过程中，王某拔出水果刀朝着刘某的腹部捅了一刀，然后逃跑，经鉴定构成轻伤。刘某到当地公安机关报案，要求公安机关立案侦查。那么下列说法中正确的是：（）。A、公安机关应当立案B、轻伤害是自诉案件，所以公安机关应当告知被害人向法院起诉C、公安机关应当要求被害人提供充分的证据，否则便不立案侦查D、公安机关应当等抓获犯罪嫌疑人之后，再立案侦查【参考答案】：A【解析】轻伤害案件属于自诉案件中“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”。这部分案件属于可以提起自诉的情形，自诉并非此类案件唯一的选择。在本案中，刘某到公安机关报案，意味着他愿意采取公诉形式，因此公安机关只能以公诉案件立案侦查。立案并不要求掌握了充分的证据，同样也不要求犯罪嫌疑人已被抓获，因此BCD均错误，只有A正确。6、H国某公司打算到中国申请商标注册，向该国的一位律师咨询，得到如下意见。其中哪一说法不符合中国法律的规定？A、“H国没有参加有关商标注册的国际公约．仪没有与中国签订有关的协议，所以，贵公司不能直接在中国申请商标注册”B、“贵公司可以到中国投资设立一家独资的公司，然后以这家公司的名义申请商标注册”C、“贵公司投资设立的这家公司申请商标注册，可以自己的名义直接办理”D、“贵公司也可以在中国直接收购一个注册商标，用它在中国市场销售自己的产品”【参考答案】：A【解析】：本题考外国公司在我国申请商标注册。《商标法》第17条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。”可见，未参加相同的国际公约、亦未签订有关协议，并不意味着不能直接在中国申请商标注册，还可能按照“对等原则”办理。7、关于公司名称、章程、住所、经营范围等的陈述，以下说法正确的是（）A、有限责任公司必须在公司名称中标明“有限责任公司”的字样，股份有限公司必须在公司名称中标明“股份有限公司”的字样B、公司章程对公司所有员工都具有约束力C、甲公司在A市工商局登记设立，但其主要办事机构所在地是B市，则甲公司的住所地在B市D、某公司章程规定该公司只能生产塑胶产品，但该公司多次向胜利网络公司销售电脑配件，则该公司与胜利网络公司的销售合同无效【参考答案】：C【解析】：根据《公司法》第8条规定：有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或有限公司字样；股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或股份公司字样。根据《公司法》第10条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。根据公司法第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。显然AB两项错误而C项正确。另根据《合同法》第50条规定，可知虽然该公司超出了经营范围从事电脑配件销售，但该合同并不因此无效。另新《公司法》删除了原第11条第3款“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”，D项也错误。8、死刑复核程序以其独特的特征区别于普通程序，又不同于其他特殊程序，下面对其特殊性表述中不正确的是：（）。A、审理对象特殊。死刑复核程序只适用于判处死刑的案件，包括判处死刑立即执行的案件和判处死刑缓期两年执行的案件B、所处的诉讼阶段特殊。死刑复核程序的进行一般是在死刑判决作出之后，发生法律效力并交付执行之前C、核准权具有专属性。依据刑事诉讼法的规定，有权进行死刑复核的机关只有最高人民法院D、报请复核的方式特殊。依照法律有关规定，报请复核一般要按照法院的组织系统逐级上报，但在一些特殊情况下，也可以越级报核【参考答案】：D【解析】依据《刑事诉讼法》第200条的规定，死刑复核程序不可以越级报核。所以D是错误的。9、王某在吃饭时丢失瑞士名表罗西尼一块，餐厅人员拾得后交给公安部门。王某未在规定期限内前去认领，公安部门按照有关规定交寄售商店出售。孙某从该商店买得该手表，将手表送给女友林某作生日礼物。手表在林某第2天乘公交车时被偷去，小偷下车后即以100元的低价卖给郑某。该手表的所有权属于：()A、王某B、孙某C、林某D、郑某【参考答案】：C【解析】：本题涉及所有权的归属问题。王某的手表丢失后，未在规定的期间内前去认领，即丧失了对该手表的所有权。孙某从商店购买该手表，依合同法取得该手表的所有权。孙某作为所有权人将手表赠与女友林某，林某因赠与而取得该手表的所有权。林某的手表被小偷偷走，小偷低价转卖给郑某，郑某既不能因合同取得该手表的所有权，又不符合善意取得的条件，对该手表不享有所有权，故该手表的所有权属于林某。故本题答案为c项。10、2003年1月5日，刘某因抢夺嫌疑被公安机关刑事拘留。2003年6月1日，法院以抢夺罪终审判处刘某有期徒刑3年。2005年经复查发现刘某犯罪时尚不满16周岁，法院于1月9日根据刑法规定改判无罪，予以释放。刘某被释放后请求国家赔偿，请问应当如何处理？（）A、应当给予赔偿，损害应从2003年1月5日算至2003年6月1日B、应当给予赔偿，损害应从2003年6月1日算至2005年1月9日C、应当给予赔偿，损害应从2003年1月5日算至2005年1月9日D、根据《国家赔偿法》第17条的规定不承担【参考答案】：B【解析】《国家赔偿法》第17条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(一)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；(二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；(四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；(六)法律规定的其他情形。”不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处有期徒刑的并已执行的，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。故选项B为正确答案。11、下列哪一情形，不能引起必要共同诉讼？A、甲驾车不慎将停在路边的乙、丙共同拥有的一辆载货卡车撞毁，乙遂向人民法院起诉甲请求其赔偿损失B、某贸易公司借用一机械厂的合同专用章与某商场签订一份购销合同，后贸易公司因未能履约而被商场诉至人民法院C、因一般保证责任保证合同纠纷引起的诉讼中，债权人向被保证人主张权利D、张某、王某、李某三人合伙成立一家生产家具的工厂，因与广大公司发生合同纠纷，该工厂遂向人民法院起诉广大公司【参考答案】：C【解析】：《民诉意见》第56条规定：“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。”A选项中，乙丙的共同财产受到侵害，一人起诉的，法院应当追加另一人为共同诉讼人。所以，A选项情形能够引起必要共同诉讼，不应当选。《民诉意见》第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”B选项中，贸易公司是借用机械厂的公章与商场签订的合同，贸易公司和机械厂应当为必要共同诉讼人。所以，B选项不应当选。《民诉意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”在一般保证责任关系中，保证人享有先诉抗辩权，债权人可以仅起诉被保证人。所以，C选项不能引起必要共同诉讼,应当选。《民诉意见》第47条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。”D选项中，三人合伙成立的企业，参加诉讼的，应当列三人为共同诉讼人。所以，D选项也能引起必要共同诉讼，不应当选。12、根据我国《反补贴条例》，采取反补贴措施的补贴应是下列选项中的哪一种？A、出口补贴B、国内补贴C、出口国专向补贴D、出口国普遍补贴【参考答案】：C【解析】：【知识点】我国的贸易救济措施-反补贴-补贴的定义及补贴的专向性【详解】关于补贴的界定，根据2002年1月1日新实施的《中华人民共和国反补贴条例》第3条的规定，补贴，是指出口国（地区）政府或者其任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。从这条规定可以看出，补贴的提供者是出口国（地区）的政府或政府设立的公共机构，补贴两个要素为财政资助和利益。关于补贴的专向性，该条例第4条规定：依照本条例进行调查、采取反补贴措施的补贴，必须具有专向性。具有下列情形之一的补贴，具有专向性：（1）由出口国（地区）政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴；（2）由出口国（地区）法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴；（3）指定特定区域内的企业、产业获得的补贴；（4）以出口实绩为条件获得的补贴，包括本条例所附出口补贴清单列举的各项补贴；（5）以使用本国（地区）产品替代进口产品为条件获得的补贴。在确定补贴专向性时，还应当考虑受补贴企业的数量和企业受补贴的数额、比例、时间以及给与补贴的方式等因素。根据该条规定，我国要反的外国的补贴不是所有企业和产业都可以获得的普遍性补贴，而是我国法律明确规定的出口国政府给本国企业的专向性的补贴。故C项正确。13、钱某于2007年1月至3月先后在某市居民住宅小区盗窃财物。同年4月，在销赃时被公安机关抓获。在关押期间，钱某在无人指控和司法机关尚未掌握其犯奸淫幼女罪的情况下，主动交代了此罪行。后经查证，钱某交代奸淫幼女的罪行完全属实。问：钱某主动交代奸淫幼女的罪行属于（）A、自首B、坦白C、立功D、属于悔改表现【参考答案】：A【解析】本题考查刑罚裁量制度中应考虑的几种制度之——自首。自首又包括一般自首和特别自首。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。《刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”本案中，钱某在被司法机关强制后，主动交代司法机关尚未掌握的自己的其他罪行，又查证属实，故对交代的此罪行按自首处理。之所以不是坦白，是因为自首与坦白的根本区别之一是：前者主动交代的是尚未被司法机关所掌握的犯罪事实行为，而后者交代的是被指控的犯罪事实的行为。之所以不是立功，是因为钱某根本没有揭发他人的犯罪行为，也没有提供重要的线索而得以侦破其他案件。14、在以下情形中，当事人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院依法不应予以受理的是：A、消费者李某到超市购物，无故被超市保安怀疑，保安对她进行搜身检查B、张某与邻居贾某吵架，张某怀恨在心，用硫酸将贾某毁容，贾某起诉C、张武是本地有名的国画大师，德高望重，他病故后，李二在《艺海风云》一书中将主人公张武刻画成一个无恶不作、欺世盗名的民间艺人，张武的近亲属起诉李二D、陈某搬家时，搬家公司不小心将他家祖传的景泰蓝花瓶打破，陈某起诉搬家公司【参考答案】：D【解析】：《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此，A选项无故搜身的行为侵犯了李某的人格尊严，B选项张某的行为侵犯了贾某的健康权可以主张精神损害赔偿，法院应予受理。《精神损害赔偿解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；……”因此，C选项法院应当受理。《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”D项中景泰蓝花瓶不是具有人格象征意义的纪念品，也不是人身权益，以此请求精神损害赔偿人民法院不予受理，因此应选D选项。15、甲乙签订加工承揽合同，但没有对合同履行作出约定，现两人因合同履行地问题发生争议，法院应确定何地为合同履行地A、加工行为地B、定做方所在地C、承揽方所在地D、工作成果交付地【参考答案】：A【解析】：详见《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法>若干问题的意见》第20条规定16、下列哪一段时间应计入一审案件审理期限？（）A、需要延长审理期限的案件，办理报请高级法院批准手续的时间B、当事人申请重新鉴定，经法院同意延期审理的时间C、检察院补充侦查完毕后重新移送法院的案件，法院收到案件之日以前补充侦查的时间D、法院改变管辖的案件，自改变管辖决定作出至改变后的法院收到案件之日的时间【参考答案】：A17、甲乙之间因宅基地发生纠纷，起诉到人民法院。人民法院于6月1日开庭审理，原告甲在开庭时提出申请，因审判员王某系乙的女朋友而要求其回避，此时法院可以A、裁定中止诉讼B、裁定终结诉讼C、延期审理案件D、立即作出决定【参考答案】：C【解析】：《民事诉讼法》第132条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）其他应当延期的情形。”题目中，甲临时提出回避申请，属于延期审理的情形，所以，ABD选项错误，C选项正确。18、关于人民法院适用特别程序审理民事案件时审判组织的组成，下列说法正确的是A、选民资格案件由审判员组成合议庭审理B、宣告失踪、宣告死亡案件由审判员组成合议庭审理C、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力的案件由审判员组成合议庭审理D、认定财产无主的案件由审判员组成合议庭审理【参考答案】：A【解析】：考查特别程序的审判组织。《民事诉讼法》第161条规定：依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。此外选民资格案件必须在选举日前审结，一般时间较紧。正确答案为A。根据《民事诉讼法》第161条规定，B、C、D项中的情况必须是重大、疑难案件才由合议庭审理。选民资格和重大、疑难案件都比较复杂，审理这些案件的人也应较多，由合议庭审理除此之外都由审判员一人独任审理。19、县环保局以一企业逾期未完成限期治理任务为由，决定对其加收超标准排污费并处以罚款来万元。该企业认为决定违法诉至法院，提出赔偿请求。一审法院经审理维持县环保局的决定。。该企业提出上诉。下列哪一说法是正确的?A、加收超标准排污费和罚款均为行政处罚B、一审法院开庭审理时，如该企业未经法庭许可中途退庭，法院应予训诫C、二审法院认为需要改变一审判决的，应同时对县环保局的决定作出判决D、一审法院如遗漏了该企业的赔偿请求，二审法院应裁定撤销一审判决，发回重审【参考答案】：C【考点】行政强制执行、行政诉讼程序、裁判【解析】根据《行政强制法》第12条的规定：“行政强制执行的方式：(一)加处罚款或者滞纳金……”县环保局加收超标排污费的行为属于行政强制执行，而单独的罚款属于行政处罚，A项错误。《行诉解释》第49条第1款规定：“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”据此，法院不应对该企业予以训诫，但可以按撤诉处理，B项错误。《行诉解释》第70条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”C项正确。根据《行诉解释》第71条第2、3款的相关规定可知，在原审判决遗漏了诉讼请求的情况下。二审法院应当审理是否应予赔偿，如果不应当予以赔偿，则驳回行政赔偿请求，如果应当予以赔偿，则就赔偿部分进行调解，调解不成的，仅将行政赔偿的部分发回重审，而不应该直接撤销一审判决、发回重审。D项错误。20、下列哪种情形构成诬告陷害罪？A、甲为了得到提拔，便捏造同事曹某包养情人并匿名举报，使曹某失去晋升机会B、乙捏造文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金的事实，并向公安部门举报C、丙捏造同事贾某受贿10万元的事实，并写成500份传单在县城的大街小巷张贴D、丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款50万元。事后查明，王某只贪污了救灾款5000元【参考答案】：B21、关于《合同法》第73条规定的代位权，不正确的表述有：A、债权人可以以自己的名义代位行使代位人的债权，但应以其债权为限B、债权人行使代位权向法院提出代位权诉讼的，被告所在地法院具有管辖权C、代位权的行使只要债权人与债务人之间的债权到期即可，不必要等到次债务人与债务人之间的债权到期D、在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张【参考答案】：C【解析】：见《合同法》第73条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（1）第14条、第16条、第11荣和第18条第1款。22、可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，在未制定国家标准、行业标准的情况下，必须符合要求。A、部颁标准B、同等情况下其他类似行业的标准C、保障人体健康，人身、财产安全的要求D、技术监督管理部门的要求【参考答案】：C【解析】：参见《产品质量法》第13条。23、钱某是某商业银行的工作人员，在工作中由于严重不负责任，造成大量外汇被骗购，致使国家利益遭受重大损失。钱某的行为构成何罪?（）A、滥用职权罪B、玩忽职守罪C、签订、履行合同失职被骗罪D、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪【参考答案】：C【解析】《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第7条规定，金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第167条(签定、履行合同失职被骗罪)的规定定罪处罚。因此，本题选择C。24、客运合同成立。A、自承运人向旅客交付客票时B、交通工具出发时C、旅客登上交通工具的那一刻D、旅客向承运人支付票款时【参考答案】：A【解析】：合同法第293条规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。所以选A。25、我国某民营航空公司从位于法国的欧洲空中客车公司购买了两架A-380客机，这两架飞机在交货前已在德国民航部门进行了国籍登记，后因飞机价款问题引发我国公司与欧洲空客公司对这两架飞机的所有权争议，空客公司在我国某法院起诉我国该航空公司，试问我国法院应适用何国法解决该争议？（）A、法国法B、德国法C、中国法D、飞机所在地法【参考答案】：B【解析】：根据我国《民用航空法》第185条规定，民用航空器所有权的取得、转让、消灭适用民用航空器国籍登记国法律26、某人民法院对被告人曹某等共同抢劫一案作出一审判决。曹某对犯罪事实供认不讳，仅以量刑过重为由提出上诉，其他被告人未提出上诉，人民检察院也未抗诉。二审法院经审理认为曹某构成犯罪，但曹某在二审作出裁判前因病死亡。二审法院应当如何处理该案件？（）。A、裁定全案终止审理，原判决自行生效B、裁定对上诉终止审理，维持一审判决C、裁定撤销一审判决，发回原审法院重审D、宣布对曹某终止审理，对其他被告人仍应作出判决或裁定【参考答案】：D【解析】《高法解释》第248条规定：“共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人如果不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。”故本题正确答案为D。对共同犯罪案件的二审处理是历年司法考试的高频考点，请考生注意复习。27、卢某有坐落于某市某街的房屋一幢。卢某于1967年下放回原籍，该房屋暂由刘某等人居住。1969年因房屋过旧，刘某等人迁走，该房屋交由居委会代管。1969年11月，王某夫妇无房居住，经居委会安排搬进该房暂住，当时讲明：“以后房主回来要房，除非他们另有房屋居住，否则你们就要搬走。”王某夫妇表示同意，将该房屋稍加修理，便搬进居住至1976年5月。因该房屋确实破烂不堪，王某夫妇未经居委会和市房管部门同意，也未告知房主卢某，便将房屋翻盖一新。后来，卢某发现自己的房屋被侵占改建，于1985年向人民法院提起诉讼，要求保护房屋所有权。对此房屋所有权的归属，下列说法中正确的是：()A、房子应归卢某所有，但应该适当补偿王某夫妇B、房子应归卢某所有，王某夫妇侵害房屋所有权，应该承担赔偿责任C、c．房子归王某夫妇所有，但应该适当补偿卢某D、房子归王某夫妇和卢某共同所有【参考答案】：A【解析】：本题涉及房屋所有权的归属问题。本题中，房屋所有权本为卢某所有，王某对该房屋只是借住人。王某在借住期间对该房屋有权行使保存行为和改良行为，因此，在发现房屋破烂不堪的情况下，有权将房屋翻新。但这种翻新行为并不改变房屋所有权的归属。王某的行为可视为无因管理行为，故卢某对王某所支出的必要费用应给予补偿。28、国际贸易术语的作用是。A、为了明确买卖各方的风险责任和费用B、为了节省文字C、为了保密D、为了易懂【参考答案】：A【解析】：本题考点是国际贸易术语的作用。国际贸易术语是在国际贸易长期实践中形成的，它以不同的交货地点为标准，用简短的概念或英文缩写字母表示商品的价格构成以及买卖双方在交易中的费用、责任与风险的划分。故选A。29、李某与邻居刘某因纠纷而起杀心，深夜持刀潜入刘某家中，将熟睡中的刘某一刀砍死，不料第三天才发现误将做客刘家的张某杀死了。李某的行为如何定性（）A、对象错误，构成故意杀人罪B、客体错误，构成故意杀人罪C、对象错误，不构成故意杀人罪D、客体错误，不构成故意杀人罪【参考答案】：A【解析】刑法上的认识错误分为法律上的错误和事实上的错误。本题考查事实上的错误中对象错误与客体错误的区别及其相应法律后果。30、人民法院依强制执行程序转让有限责任公司股东的股权时，其他股东应当在法院通知之日起内行使优先购买权：A、十日B、十五日C、二十日D、三十日【参考答案】：C【解析】：答案：C。第七十三条【强制执行下的优先购买权】人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。31、关于行政机关和机构的设立，下列说法正确的是?（）A、经国务院批准，省人民政府可以设立行政公署B、经市公安局批准，县公安局可以设立派出所C、经全国人大常委会批准，国务院可以设立直属机构D、经市人民政府批准，县人民政府可以设立区公所【参考答案】：A【考点】行政机关和机构的设立【解析】派出机关与派出机构是我国行政组织序列中的一种。所谓派出机关是指由一级人民政府经有权机关批准在一定行政区域内设立的行政机关。根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定，我国的派出机关主要有：①省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署；②县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所；③市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准而设立的街道办事处。本题中行政公署的设立需经国务院批准，故选项A说法正确。所谓派出机构是由政府的工作部门根据行政管理的需要在一定行政区域内设立管理某项行政事务的机构。在我国派出机构种类较多，如公安派出所、税务所、工商所等。派出机构是根据工作需要设立而不是根据上一级机关批准设立，故选项B说法错误。国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，也是国家最高行政机关。直属机构是国务院主管各项专门业务的机构。国务院直属机构由国务院根据工作需要和精简原则设立，无需全国人大或全国人大常委会批准，需要全国人大或全国人大常委会批准的是国务院的各部委，故选项C说法错误。本题中选项D．因为没有说明“市人民政府”是否是“直辖市人民政府”，所以这种不严谨的表述不应进入正确答案之列。32、下列人员中，可以行使自力防御权的有：()A、出租人B、出质人C、寄存人D、留置权人【参考答案】：D【解析】：本题涉及自力防御权的行使主体问题。出租人、出质人、寄存人均为间接占有人，故不能行使自力防御权，只有留置权人为直接占有人，可行使自力防御权。33、中国甲公司向美国乙公司出口一批食品，价格条件为CIF纽约，货物投保一切险，由中远公司“远望”号班轮承运，货到目的港收货人提货时发现货物发生部分损失。根据我国有关法律和国际惯例，下列说法哪个是正确的A、本案中应由中国甲公司负责投保、安排运输B、如果货损是由于船在运输途中遭遇恶劣天气所致，则承运人中远公司和保险公司均不承担责任C、如果货损是由于船长船员在管理船舶上存在过失导致货物受热变质所致，则承运人和保险公司均不承担责任D、如果货损是由于甲公司再将货物交给承运人之前未对货物进行合理包装所致，在承运人可以免责，但保险公司不能免责【参考答案】：A【解析】：CIF交易条件下，卖方有投保义务和安排运输的义务，因此A项正确。恶劣天气导致货物部分损失，承运人根据我国《海商法》第51条可以免责，但保险公司不能免责，因为投保了一切险，恶劣天气属自然灾害，自然灾害导致货物部分损失水渍险即赔偿，一切险自然也要赔偿。C项错，因为承运人享有航行过失免责，但保险公司不能免责，因为货物受热变质属于一切承保范围。D项错，因为对货方故意或过失导致货损，承运人与保险公司均不承担责任。34、在一起强奸案中，律师刘某作为被害人的诉讼代理人，下列说法正确的是（）A、刘某只能自行收集证据B、刘某必须经过人民法院准许，方可查阅、摘抄、复制本案有关材料C、刘某必须与提起公诉的检察院保持高度一致D、刘某可以代理被害人对法院的判决要求人民检察院提起抗诉【参考答案】：D【解析】本题考查刑事诉讼中的诉讼代理制度。根据《刑诉法解释》第48条的规定，诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。该《刑诉法解释》第49条规定，律师担任诉讼代理人，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情，其他诉讼代理人经人民法院准许，也可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。需要收集、调取与本案有关的材料的，可以参照《刑诉法解释》第44条、第45条的规定执行，也就是说，代理律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。代理律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为代理律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位或者个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。因此A、B项错误，至于C项当然错误。刘某经被害人授权可代理抗诉，因此D项正确。35、某股份有限公司申请其公司债券上市交易，下列哪一项构成证券监督管理机构驳回其申请的理由？A、公司债券实际发行额为6000万元B、公司债券的期限为3年C、公司的净资产额为2000万元D、公司债券发行其累计债券余额已达净资产额的30％【参考答案】：C【解析】：《证券法》第57条规定，公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：（一）公司债券的期限为一年以上；（二）公司债券实际发行额不少于人民币五千万元；（三）公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。由此可知，该公司债券发行额为6000万元，符合债券上市的条件，不构成驳回申请的理由，A选项不当选。该公司债券的期限为3年，符合债券上市的条件，不构成驳回申请的理由，B选项不当选。第16条第1款规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。由此可知，该股份有限公司的净资产额为2000万元，不符合第（一）项规定的“不低于人民币三千万元”的要求，可以构成驳回申请的理由，C选项当选。公司债券发行其累计债券余额已达净资产额的30％，未超过公司净资产的百分之四十，不构成驳回申请的理由，D选项不当选。36、人民法院独立行使审判权是民事诉讼法的一个基本原则，关于人民法院独立行使审判权的下列理解，正确的是：A、人民法院依法独立行使民事案件的审判权，不受任何机关、社会团体和个人的干涉B、审判组织独立行使审判权，并对其所审理的案件独立负责C、人民法院作为一个整体独立行使审判权，并对其所审理的案件负责D、审判组织在本院审判委员会的指导下独立行使审判权，并对其所审理的案件负责【参考答案】：C【解析】：本题考查人民法院独立行使审判权的含义。《民事诉讼法》第6条规定：民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国的法院独立指法院作为一个整体的独立。A项中不应为“任何机关”，应为”行政机关”，法院独立而非审判组织独立，B、D项均不正确。37、甲因犯抢劫罪被市检察院提起公诉，经一审法院审理，判处死刑缓期二年执行。甲上诉，省高级法院核准死缓判决。根据审判监督程序规定，下列哪一做法是错误的？（）A、最高法院自行对该案重新审理，依法改判B、最高法院指令省高级法院再审C、最高检察院对该案向最高法院提出抗诉D、省检察院对该案向省高院提出抗诉【参考答案】：D38、张某是某工商局局长，涉嫌收受贿赂被立案调查，侦查机关在侦查过程中发现张某企图自杀、逃跑，关于本案说法正确的是：A、本案应由公安机关来决定对张某拘留B、本案应由公安机关来执行对张某的拘留C、拘留张某后由公安机关在24小时内通知其家属和单位D、对于张某的拘留期限最长可以达到37天【参考答案】：B【考点】拘留【解析】B。《刑事诉讼法》第18条第2款规定：贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。第132条规定：人民检察院直接受理的案件中符合本法第60条、第61条第4项、第5项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。故A项错误，B项正确。《人民检察院刑事诉讼规则》第80条规定：对犯罪嫌疑人拘留后，人民检察院应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。故C项错误。《刑事诉讼法》第69条规定：公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长l日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时问可以延长至30日。《人民检察院刑事诉讼规则》第83条规定：人民检察院拘留犯罪嫌疑人的羁押期限为l0日，特殊情况下可以延长1日至4日。故D项错误。综上所述，本题应当选B项。39、甲在处理家中旧物时，将一件旧棉袄当作垃圾扔掉，没发现妻子藏在口袋中的3000元国库券。乙发现后，欲据为已有。甲妻发现后，与甲一同找到乙索要国库券，乙拒不归还。对此案的分析，下列各项正确的是：()A、甲的抛弃行为使其对国库券的所有权消灭B、乙基于所有人的意志占有该国库券，根据先占原则应取得国库券的所有权C、此国库券为埋藏物，乙为发现人，应取得所有权D、甲能证明其对此国库券的所有权，故乙应将国库券返还给甲【参考答案】：D【解析】：本题涉及抛弃物、遗失物的问题。对于抛弃物，所有人丧失所有权，但抛弃物一定是基于所有人的意志而抛弃。虽然表面上存在抛弃物，但抛弃物夹层的钱款、票证等并非基于所有人的意志而抛弃，故对其应视为遗失物。对于遗失物，拾得人有返还之义务。故D选项正确。40、关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的?A、将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释B、将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释C、对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪。属于扩张解释D、将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释【参考答案】：C【考点】刑法解释【解析】选项A：如果仅从字面含义来看。将“公私财物”解释为“他人的财物”确实属于缩小解释。但如果从盗窃罪的实体内容而言，盗窃罪的对象必须是“他人占有的财物”。那么，将“公私财物”解释为“他人的财物”又可以说是扩张解释，因为他人的财物包括三种：(1)自己占有的他人财物；(2)他人占有的自己财物；(3)他人占有的他人财物。自己占有的他人财物是不可能成为盗窃罪的犯罪对象的。因此，选项A不是缩小解释。有些老师和考生认为这是当然解释。因为盗窃罪的对象当然是别人的财物，自己的财物不可能成为盗窃罪的犯罪对象。这一观点有些问题。因为他人占有之本人所有物是可以成为盗窃罪的对象的。选项B属于类推解释。在《刑法》明确规定了出售、购买、运输假币罪的情况下，“出售”就只能是“出售”，因为“购买”另有规定。这种解释方法就属于类推解释，因为超出了公民的预测可能性。当然解释是从事物的本然之理而当然推出来的解释。例如，如果法条规定禁止与司机谈话，那当然禁止殴打司机。本题的解释显然不是这种情况。选项C是正确的。这句话是对“携带凶器抢夺的”中“凶器”的解释。凶器通常只包括枪支、管制刀具等性质上的凶器，将其解释为还包括砖头、啤酒瓶等用法上的凶器就是一种扩张解释。之所以认为其是扩张解释，而不是类推解释，是因为人们认为这种解释是合理的，能够接受的。选项D是错误的。这是扩张解释。本解释是全国人大常委会的一个立法解释。由于实践中发生了大量利用借记卡，即储蓄卡进行诈骗的行为，而公众认为对此也应该按照信用卡诈骗罪定罪。全国人大常委会因此作出了这个解释。这个解释是合理的，因此是扩张解释。二、多项选择题（共30题，每题2分，每题的备选项中，有两个或两个以上的符合题意）。2、技术转让合同应当以下列哪些事项为内容A、特定的和现有的非专利技术使用权B、商业信息C、特定的和现有的专利权D、尚待开发的技术成果【参考答案】：A,C【解析】：合同法第342条规定：技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。3、自然人的住所是一个人以久住的意思而居住的某一处所。虽然各国一般规定一个人只能有1个住所，但各国关于住所的法律规定不同，自然人的住所也会发生冲突，我国法律规定：A、当事人有几个住所的，以后取得的住所为准B、当事人有几个住所的，以当事人现在居住地为准C、当事人有几个住所的，以与当事人有最密切联系的住所为准D、当事人住所不明或者不能确定的，以当事人的经常居住地为住所【参考答案】：C,D【解析】：《民通意见》第183条规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。以后取得的住所和以当事人现在居住地为住所的做法也是解决住所冲突的常见做法，但我国采用了更为灵活的规定，以与当事人有最密切联系的住所为准。我国解决住所积极冲突的原则是最密切联系，解决住所消极冲突的原则是经常居住地。4、下列适用简易程序审理的案件中，在哪些情形下法院可以在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分适当简化?（）A、王某诉上司李某性骚扰，王某认为涉及其隐私，向法院申请对判决的事实部分进行简化，法院认为理由正当B、甲公司和乙公司的采购合同纠纷最终调解结案并由法院作了调解书C、王某和李某因遗产纠纷诉至法庭，但双方对案件事实争议不大D、甲公司诉乙公司侵犯其商业秘密，要求其停止侵权并赔偿损失，乙公司承认了其侵权但在赔偿数额方面有异议【参考答案】A,B,C,D【解析】ABCD。适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：(1)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；(2)一方当事人在诉讼过程中明确表示承识对方当事人全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；(3)当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；(4)涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；(5)当事人双方一致同意简化裁判文书的。本题中的ABCD分别对应了上述情形中的(4)(1)(3)(2)，因此正确答案是ABCD。5、中国A公司与美国B公司签订了一出口红枣的合同，合同约定货物品质为三级，信用证支付。交货时A公司因库存三级红枣缺货，便改装二级红枣，并在发票上注明货品二级，货款仍按原定三级货价格计收。在办理议付时，银行认为发票注明该批货物的品级与信用证规定的三级品质不符，因而拒绝收单付款。B公司认为该货有特殊用途，因而不能接受A公司所交的二级货，并主张A公司承担未按合同规定交货的责任。下列表述哪些是正确的？A、银行可以发票与信用证不符为由拒绝收单付款B、A公司所交货物品级比合同规定的高，A公司不应承担任何责任。C、银行不应拒绝收单付款D、本案信用证受益人为中国A公司【参考答案】：A,D【解析】：根据UCP500的规定，信用证是指一项约定，不论其名称或描述如何，由一家银行（开证行）依照客户（申请人，通常是进口商）的要求和指示或以自身名义，在符合信用证条款的条件下，凭规定单据由自己或授权另一家银行向第三者（受益人，通常是出口商）或其指定人付款或承兑并支付受益人出具的汇票或授权另一家银行议付。信用证的基本当事人有四个：开证申请人、开证行、通知行与信用证受益人；此外，还有保兑行、议付行、付款行等。根据UCP500的规定，银行在审单中不管单据，银行只对单据表面真实性作形式上的审查，对单据的真实性、有效性不作实质性审查；银行在审单时只要达到单单相符的标准，即只要确定单据的表面是否与信用证条款相符合。依据上述相关理论可知，A、D项的表述是正确的。6、甲生病住院治疗，医生给病人打针时看错了药名，结果导致病情恶化，虽经抢救脱险，但造成甲永久性耳聋。卫生管理部门确定这是一起医疗责任事故，并予以行政处理，但未解决赔偿问题。甲因此向人民法院提起诉讼。人民法院经审理于2000年9月16日送达判决书，判决医院除赔偿事故发生后的治疗和医药费外。另外一次性赔偿甲2万元。甲对此判决不服，甲通过邮局于10月4日寄出了上诉书，人民法院于10月7日收到，并于10月11日将上诉状副本送达一审被告即医院。医院院长提出，上诉期限早已超过，应当认定上诉无效。关于本案期间的计算，正确的说法是。A、本案上诉期间届满的日期应为10月4日B、本案上诉期间届满的日期应为10月1日C、本案上诉期间届满的日期应为9月30日D、甲没有超过上诉期【参考答案】：A,D【解析】：本题涉及期间计算问题。依据《民事诉讼法》第75条规定，期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日不计算在期间内，期间届满的最后一日是节假日，以节假日届满的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。故本题选项为AD。7、德国某公司在中国无锡成立外资企业，专门从事手机及相关电子产品的生产经营。以下关于外资企业经营管理权限说法正确的有：（）A、外资企业分立、合并，应当报审查批准机关批准B、外资企业注册资本增加或减少，除应当报审查批准机关批准外，还应当向工商行政管理机关办理变更登记手续C、外资企业的生产经营计划应当报其主管部门备案D、外资企业依照经批准的章程进行经营管理活动，不受干涉【参考答案】A,B,D【解析】根据《外资企业法实施细则》第17条、21～22条的规定，外资企业合并、分立、增资、减资，都需要审批机关批准，所以AB选项正确。第6条规定，外资企业在批准的经营范围内，自主经营管理，不受干涉。根据该条规定，外资企业享有经营自主权，生产经营计划不必报主管部门备案。所以C选项不正确，D选项正确。8、农业银行某支行因贷款纠纷起诉某商业外贸公司，一审终结后，原审人民法院发现判决有错误，那么该法院应该如何处理?（）A、原审法院应该重新作出正确的判决同时宣布撤销错误的判决B、当事人如果不上诉的，人民法院应当按照审判监督程序处理C、当事人不上诉，原审法院应该向其上级法院报送原判决有错误的意见，由第二审人民法院自行提审，作出正确的判决D、如果当事人在上诉期提起上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院【参考答案】B,D【解析】依《民诉意见》第l63条，一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判有误的意见，报送第二审人民法院，由二审法院按照第二审程序审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。9、某甲系某山区县农民。一日夜晚，一头牛犊闯入某甲家院内，并径直到院中牲口食槽内吃草。某甲第二天早晨发现后将牛犊喂养起来。过了一个月不见有人来寻，便将牛牵往20公里外的外县某牲口集市出卖，得款700元。当某甲与买主到集市管理部门办理纳税手续时，被失主发现。某甲开始时谎称该牛为自己所有，后经失主提出证据，不得不承认是自己拾的。买主见牛犊并非某甲所有，遂不愿购买，某甲将款退还给买主，但仍不肯将牛犊返还失主。经集市管理部门调解无效，失主向人民法院起诉返还牛犊。某甲辩称自己并非偷盗，而且已经喂养一月，即使返还，失主也应赔偿自己的损失。下列选项中正确的是：A、某甲的行为开始时属于拾得遗失物，应按不当得利处理B、其后某甲拒不返还牛犊，应作为侵权行为处理C、某甲必须返还牛犊D、某甲不得要求补偿全部饲养费用和付出的劳务【参考答案】：A,B,C,D【解析】：不当得利《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《民通意见》第94条规定，拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。抬得人格拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。依上述两个法条可知A、B、C、D项的表述都是正确的。本题主要考查的是不当得利制度，以及不当得利转化为侵权的情形，有一定的难度。对不当得利的考查主要集中在对其效力的考查上。这也是司法考试的重点所在．要求考生将该理论全面掌握。（1）不当得利的基本类型（这是不当得利理论的难点）①民事法律行为不成立、无效及被撤销所产生的不当得利。②履行不存在的债务所引起的不当得利。③因合同解除产生的不当得利。④基于受益人、受害人或第三人行为而产生的不当得利。⑤基于事件而产生的不当得利。重点注意第①、②种类型，许多考生对此很陌生。（2）不当得利的效力（这是不当得利理论的核心，也是司法考试重点）不当得利的效力，依受益人主观心态为恶意或善意而有重大不同：①受益人为善意的，返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不负返还责任。②受益人为恶意的，返还范围应是取得利益时的数额，对已不存在的利益的返还义务并不免除。③受益人先为善意，后为恶意的，返还范围以恶意开始之时存在的利益为准。10、下列表述是正确的（）A、《仲裁法》第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议B、当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项C、仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构D、仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外【参考答案】A,B,C,D【解析】见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》1一4条。11、李某向保险公司投保家庭财产保险，在保险期间李家被盗，损失财物总计7万余元。李某为获取更多的赔偿，向保险公司谎称被盗财物价值10万元，保险公司全额进行了理赔。事后，保险公司查出李某谎报损失一事。关于如何处理此事，保险公司内部形成以下几种意见，正确的是：A、因李某有保险欺诈行为，所以对李某不予赔偿，应当全部追回保险金B、追回支付李某虚报部分的保险金C、对李某虚报部分损失的情况进行调查，所支出的费用要求李某承担D、解除与李某的保险合同，追回已支付的保险金并不退回保险费【参考答案】：B,C【解析】：《保险法》第27条后两款的规定，保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人、被保险人或者受益人有前三款规定行为之一，致使保险人支付保险金或者支出费用的，应当退回或者赔偿。可见，应追回支付李某虚报部分的保险金，对李某虚报部分损失的情况进行调查，所支出的费用要求李某承担。BC选项符合法律规定，当选。A选项中“对李某不予赔偿，应当全部追回保险金”的说法不符合法律规定，不当选。D选项的说法不符合法律规定，不当选。12、甲乙两国均为《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民之间投资争端的公约》的缔约国。A公司是甲国投资者在乙国依乙国法设立的一家外商独资企业。乙国政府对A公司采取了征收措施。根据前述两公约，下列说法哪些是正确的？A、遵循一定的程序，A公司有资格事先向多边投资担保机构申请投保征收或类似措施险B、如甲国投资者、A公司和乙国政府同意，A公司可以请求“解决投资争端的国际中心”解决该争端C、甲国投资者本人不可以请求“解决投资争端的国际中心”解决该争端D、多边投资担保机构在向投保人赔付后，可以向甲国政府代位求偿【参考答案】：A,B【解析】：《多边投资担保机构公约》于1985年10月11日缔结于韩国汉城，1988年4月12日生效，依此公约成立的多边投资担保机构是世界银行集团的第五个新增成员，直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的各种政治风险。多边投资担保机构承保四种政治风险：货币汇兑险、征收和类似措施险、战争内乱险和政府违约险。对于前来投保的跨国投资者，多边投资担保机构要求必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人；或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股东为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。此外，只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经多边投资担保机构董事会特别多数票通过，还可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。据此，A项正确；《多边投资担保机构公约》规定，多边投资担保机构一经向投保人支付或同意支付赔偿，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。《解决国家和他国国民之间投资争端的公约》于1965年3月18日通过，1966年10月4日生效，因在美国华盛顿通过，故也称为华盛顿公约。《解决国家和他国国民间投资争端公约》的目的是成立一个“解决投资争端的国际中心”，作为世界银行的一个下属独立机构，为各缔约国和其他国国民之间的投资争端的解决提供调解或仲裁的便利。中心管辖的条件有三：(1)主体方面：受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）的争端；但是，在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端；本资料来自司考吧,更多资料、更多信息，敬请关注司考吧。(2)争端性质方面：受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；（3）主观条件方面：需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件。而D项仅说明在向投保人赔付后，可以向甲国政府代位求偿，故不正确。13、大中有限公司使用经核准注册商标生产精纺丝衫，如若其有下列哪些行为商标局可以撤销该企业的注册商标？（）A、自行转让注册商标B、无偿转让注册商标C、粗制滥造商品，以次充好，欺骗消费者D、在注册商标有效期届满时未提出续展申请【参考答案】A,C【考点】商标【解析】《商标法》第44条规定：使用芦册商标。有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。根据《商标法》第45条的规定，使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。因此。AC当选。无偿转让商标并不会导致商标被撤销。B项不选。在注册商标有效期届满时未提出续展申请，当事人还有6个月的宽展期，故不应被撤销，D不选。14、下列情形中可以收回国有土地使用权的是：A、甲市进行旧城改造，需要调整使用土地B、乙市机场经核准报废C、丙市政府下设的卫生文明办公室被撤销，办公室使用的原划拨的土地停用D、丁市政府违法批准某公司占用国有土地【参考答案】：A,B,C,D【解析】：《土地管理法》第58条第1款规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。”由此可知，A选项属于第（二）项规定的情形，当选。B选项属于第（五）项规定的情形，当选。C选项属于第（四）项规定的情形，当选。第78条第1款规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。”由此可知，D选项属于可以收回国有土地使用权的情形，当选。15、甲公司向乙公司订购奶粉一批，乙公司在订立合同时，将国产奶粉谎称为进口奶粉。甲公司事后得知实情，适逢国产奶粉畅销。甲公司有意履行合同，乙公司则希望将这批货物以更高价格售与他人。此时，当事人的下列行为，对合同效力将产生什么影响？A、甲公司向乙公司催告交货，则合同成为确定地有效B、甲公司向乙公司预付货款，则合同成为确定地有效C、甲公司向乙公司送交确认合同有效的通知，则合同成为确定地有效D、乙公司以合同订立存在欺诈情事为由主张撤销，则合同失去约束力【参考答案】：A,B,C【解析】：本题考欺诈的效力。《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”撤销权人为受损害方，D不选。第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”ABC适用第55条第2项，当选。16、下列有关船舶碰撞的说法正确的是：（）A、船舶发生碰撞，当事船舶的船长须对相碰船舶和船上人员尽一切力量施救B、船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任C、船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任D、互有过失的船舶，对碰撞造成第三人财产损失和人身损失的，负连带赔偿责任；各船的赔偿责任均不超过其应当承担的比例【参考答案】B,C【解析】《海商法》第l66条规定，船舶发生碰撞，当事船舶的船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下，对于相碰的船舶和船上人员必须尽力施救。故A选项错误。第l67条规定，船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任。故B选项正确。第168条规定，船舶发生碰撞，是由于一船的过失造成的，由有过失的船舶负赔偿责任。第169条规定，船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。互有过失的船舶，对碰撞造成的船舶以及船上货物和其他财产的损失，依照前款规定的比例负赔偿责任。碰撞造成第三人财产损失的，各船的赔偿责任均不超过其应当承担的比例。互有过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。一船连带支付的赔偿超过本条第l款规定的比例的，有权向其他有过失的船舶追偿。故C正确。D错误，对人和对财产的赔偿原则是不一致的。17、下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？（）A、出租电脑所得租金B、体育彩票中奖所得奖金C、鸡生的蛋D、动物腹中的胎儿【参考答案】A,B,C【考点】孳息【解析】孳息是相对于原物而言的。原物是指依自然属性或者法律规定，能够产生收益的物。孳息则是指原物产生之物。依自然属性产生的孳息为天然孳息，如母牛产下的幼仔，母鸡生下的蛋，所以C正确。依法律规定产生的孳息为法定孳息，如存款产生的利息，出租电脑所得的租金，所以A正确。体育彩票属于射幸合同的书面凭据，所中奖金是因该合同关系所得的收益，因此属于孳息，所以B正确。动物腹中的胎儿，因其尚未垮母体分离，所以还不是天然孳息，因此D错误。18、某合伙企业的合伙人张某，对非合伙企业合伙人的方某负有债务10万元。而方某对该合伙企业有10万元的债务。张某在该合伙企业中有10万元的财产份额。则：()A、方某可以抵销对该合伙企业的债务B、方某可以代位行使张某对合伙企业主张的10万元财产份额C、如果张某在合伙企业之外的财产不足清偿对方某的债务，方某可以主张将张某应当获得的收益用于债务清偿D、方某可以向法院请求强制执行张某在合伙企业中的财产份额【参考答案】：C,D【解析】：《合伙企业法》第41条规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合合伙人在合伙企业中的权利。因此AB选项不正确。第42条第1款规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿O因此CD两项正确。19、甲公司拖欠乙公司的货款而被乙公司诉至法院，乙公司的委托代理律师王某未经乙公司特别授权，有权实施下列哪些诉讼行为A、表示同意甲公司延期1个月还款B、要求书记员赵某回避C、陈述案情、出示证据D、提出管辖权异议【参考答案】：B,C,D【解析】：2002司考真题66。当事人在诉讼中的权利，可以分为两类：一类是实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利，如代为承认、放弃、变更诉讼请求；另一类是纯粹的诉讼权利或与实体权利关系不密切的诉讼权利，如申请回避。对于前一类权利，需要被代理人特别授权。《民诉意见》第69条专门规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。对于后一类权利，无须被代理人的特别授权。20、根据民事诉讼法的规定，在企业法人破产还债程序中，债权人可以组成债权人会议，讨论通过破产的处理和方案或者和解协议。债权人会议决定事项的具体要求有哪些？A、债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案，应由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过B、债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案，表决同意通过的半数的债权人所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2／3以上C、债权人会议通过和解协议，必须占无财产担保债权总额的2／3以上D、债权人会议通过和解协议，必须占债权总额的半数以上【参考答案】：B,C【解析】：《企业破产法》第16条21、甲企业与乙工厂签订一份合同，在执行中，发现双方对主要条款（标的物质量）有重大误解，对甲企业十分不利，对乙工厂却有利，则下面说法正确的有哪些A、甲企业有权要求人民法院子以变更合同B、甲企业有权要求人民法院子以撤销合同C、乙工厂有权要求人民法院予以变更合同D、乙工厂有权要求人民法院子以撤销合同【参考答案】：A,B,C,D【解析】：根据民法通则第59条的规定，行为人对行为内容有重大误解的，任何一方均有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。22、甲欠乙10万元，甲之友丙与乙签订了保证合同，此时丙自有财产只有8万元。后甲不能清偿，乙诉至法院要求丙清偿10万元。丙在答辩状中称：本人自有财产不足清偿，请免除我的保证责任。以下说法错误的是：A、丙的保证范围为担保时的自有财产总额8万元B、丙的保证范围仅为10万元主债权C、丙的保证范围为10万元主债权以及因该债权而产生的相关债权D、因提供保证时不具有代偿能力，因此丙不承担保证责任【参考答案】：A,B,D【解析】：解析《担保法》第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。依《担保法》第7条，下列三类人可为保证人：①法人；②其他组织(具体范围参见《担保法解释》第15条)；③自然人。《担保法解释》第14条：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。因此，丙可以作为保证人，而且不能以不具有代偿能力而要求免除担保责任。《担保法》第21条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。题中当事人未对担保范围作出约定，因此，C项的表述是正确的；而其他选项都是错误的表述，为应选项。23、同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权在效力上有哪些地方相同？A、阻却对方要求本方履行的请求权B、不消灭对方的请求权C、中止本方的履行D、消灭对方的请求【参考答案】：A,B,C【解析】：《合同法》第66条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行．一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求．一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求．这在我国合同法理论上称作同时履行抗辩权．而先履行抗辩权是指《合同法》第67条，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求．先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求．”不安抗辩权是指《合同法》第68条，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化：(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务：(三)丧失商业信誉：(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形．当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任．”根据《合同法》第66、67、68条规定，同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权均发生阻却对方要求本方履行的请求权、中止本方履行、不消灭对方的请求权的效力．故本题的正确答案是ABC．24、甲与乙离婚并达成协议：婚生男孩丙（3岁）由乙（女方）抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲即从幼儿园将丙接回，并电话告知乙。为此，双方发生争执，诉至法院。下列有关论述正确的有哪些？（）A、甲、乙均为丙的监护人B、乙的行为是违约行为，受合同法调整C、甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决D、甲、乙的协议违反了法律【参考答案】A,C【考点】监护权的行使【解析】根据《民法通则》第16条第1款规定，未成年人的父母是其监护人。故选项A为正确表述。根据《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。故选项B为错误说法。根据《婚姻法》第36条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚