公司法全文说明

公司法修订案及解读来源：侯爱龙律师发表时间：2014年01月13日浏览：10939

次我要提问导读：公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。修订前修订后解读第七条依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。第七条依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。实收资本不再是公司登记的记载事项。

但是需要注意的是，有限公司的股东需要按照其认缴的出资额承担有限责任，即注册资本的大小依然从某个方面决定了这家公司的资金实力和可以对外承担民事责任的能力。注册资本越大，股东在其认缴注册资本范围内承担的责任也越大。

所以不能因为有限公司注册资本改为认缴制，就不切实际任意认缴。第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。有限公司不再设法定最低注册资本，也就是说，现在可以一元钱注册一家有限公司。但并没有明确规定首次至少必须缴付1股第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。主要是\o"证券法"证券法对证券公司最低注册资本的规定、商业银行法对设立商业银行最低注册资本的规定、\o"保险法"保险法对保险公司最低注册资本的要求、国际货物运输代理业管理规定有关设立国际货运代理公司最低注册资本的要求等第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。因\o"公司法"公司法本次修订取消最低注册资本的规定，货币出资百分三十也自然失去意义。一些有技术背景的创业人士不再为拿技术出资但是碍于需要百分之三十的现金配套而在设立公司上为难。修改后全部用技术出资或者其他可以评估的实物出资均可成为现实。第二十九条股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。删去公司设立出资必须经过会计师验资的规定将彻底成为历史，设立公司的费用大大减少，除了登记费用外，设立公司基本没什么其他费用。第三十三条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。第三十二条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。股东出资将依照其认缴的出资额和出资时间进行登记，股东依据公司章程缴足认缴的出资后，直接由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人申请登记即可，不需要进行验资。缴纳注册资本不需开户、验资，程序更为简单。第五十九条一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。第五十八条一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。取消一人公司的最低注册资本，在一定程度上鼓励进行创业第七十七条设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。第七十六条设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。股份公司与有限公司原来主要区别之一是最低注册资本的不同，公司法修订后，有限公司和股份公司最主要的区别在于有限公司为人合性、股份公司为资合性，另外一个区别则是人数不同以及设立方式不同。第八十一条股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。第八十条股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。股份公司发起设立时需要考虑后续融资的可能性，在发起人未缴足前不得再次募资，即不能引入其他股东。第八十四条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。第八十三条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。股东按照公司章程的约定缴纳出资，而不是原公司法规定以实际出资额要向其他已经出资的股东承担违约责任第一百七十八条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司法修订后不再设最低注册资本的规定，也同时取消法定分期付款的规定0收藏新旧公司法比较分析司法解释对比公司设立"门槛"降低取消对公司转投资的限制明确公司可以为股东提供担保赋予股东解散公司的请求权完善股东了解公司有关事务的措施和办法允许一"人"成立有限责任公司股东享有请求公司回购其股权的权利限制关联股东及其董事的表决权为国有独资公司深入改革提供制度支持专章明确资格和义务确立公司法人格否认制度什么是干股？干股是否受法律保护？我国《公司法》并未规定所谓的“干股”。

“干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份分额的股份。我国法律规定：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，我国不存在所谓的“干股”。

但是，现实中有人把工业产权、非专利技术等无形资产的出资称作“干股”，这其实是没有正确认识无形资产的资产价值。经过评估确认了价值的无形资产，在公司设立时，依法办理了转移手续的，应当认为是实际出资，而不是所谓的“干股”。《公司法》规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

因此，在我国公司中并无“干股”，也就谈不上以干股作抵押。如果是以无形资产出资的股份，你应当查看该公司的工商登记档案，其名下的股份份额就是其依法可以抵押的股份。干股是否是可以撤销的\o"经济"经济\o"匿名"匿名09-11-26

匿名提问发布关于干股的法律问题定义很多私企的老板们为了笼络一些有能力的人（通常是公司业务骨干），或者有权力的人（通常是官员），希望给予这些人一定的红利，但是又不想给这些人实际控制权或者只是给予部分控制权，所以就假设这些人占有一定比例的股份，并且按照这种比例进行年终分红，以达到进可攻退可守的目的，于是就有了干股。干股股东是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利，但自身并未实际出资的股东。干股的实际出资者也不是股东登记所载明的股东。干股多是基于公司及其他股东的奖励或者赠予形成的，确切地说干股股东是有实际出资的，只不过其出资是由公司或者他人代为交付的。故对干股股东资格应当予以认定。有法律保障的“干股”

《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”所以我们假设这样一种情况：某公司注册资金10000元，在提交给工商局的《公司章程》中明确规定：A出资9900元并按照60%的比例分取红利，B出资100元并按照40%的比例分取红利，此时B的实际出资额只有1%，但是却按照40%的比例分红，这种分红比例相当于B出资了40%。同时，因为《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”，所以B在承担责任的时候只是承担100元钱的法律责任。由于这种分红比例是按照法律规定写在《公司章程》中，并且提交给工商局备案，所以这种所谓的“干股”即有法律保障的“干股”。不过私企老板们不是傻瓜，能真正这样做的老板们会有几人呢？如果B出资为30%但是按照40%分取红利，这种情况到可能很常见，但如果出资只是1%可分红却放大40倍，这种情况，除非A与B有非常亲密的关系。如果B的出资只有1%但是分红比例却是99%呢？错误认识但是，现实中有人把工业产权、非专利技术等无形资产的出资称作“干股”，这其实是没有正确认识无形资产的资产价值。经过评估确认了价值的无形资产，在公司设立时，依法办理了转移手续的，应当认为是实际出资，而不是所谓的“干股”。新《公司法》第二十七条第一款规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。因此，在中国公司中并无“干股”，也就谈不上以干股作抵押。如果是以无形资产出资的股份，你应当查看该公司的工商登记档案，其名下的股份份额就是其依法可以抵押的股份。另附:干股已成为新类型受贿行为,中国最高人民法院、最高人民检察院８日联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了“收受干股”“期权寻租”等１０种市场经济条件下的新类型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见。“干股”是什么意思，股东将如何实现“干股”。2007-10-1810:51zwwfc

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浏览10664次本人赢聘一公司（非上市公司），老总承诺该职位享用公司一定比例的“干股”。该公司业务分两部分，我主要负责其中一块。请问，公司方将如何实现承诺的“干股”；本人将对公司负有什么义务责任，将获何种收益。

谢谢各位前辈指点。分享到：2007-10-1810:59#十团十美，年度团队PK战，百种好礼等你拿！#提问者采纳干股是西方公司为了激励公司的雇员，将公司的股份让给雇员的一种行为，干股就是名义上的公司股份，持股者无须将自己的资金投入公司而拥有的股权，这样的股权也有分红权，参加公司的利润分配，要实现你的干股只要在公司的股份登记上有你的股权记录就可以了，看来你是公司的骨干，公司才会这么重视你，祝贺你提问者评价首先感谢您及时解答。还请教您干股股份价值如何计量。其基数是公司整体利润还是只在本人负责板块收益？评论

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4问题：干股是什么意思？2008-09-2621:59“干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份。我国法律规定：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，我国不存在所谓的“干股”。

但是，现实中有人把工业产权、非专利技术等无形资产的出资称作“干股”，这其实是没有正确认识无形资产的资产价值。经过评估确认了价值的无形资产，在公司设立时，依法办理了转移手续的，应当认为是实际出资，而不是所谓的“干股”。《公司法》规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

因此，在我国公司中并无“干股”，也就谈不上以干股作抵押。如果是以无形资产出资的股份，你应当查看该公司的工商登记档案，其名下的股份份额就是其依法可以抵押的股份。

另附:干股已成为新类型受贿行为,中国最高人民法院、最高人民检察院8日联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了“收受干股”“期权寻租”等10种市场经济条件下的新类型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见

收起对干股分红型、合作投资型受贿的几点认识

近年来，对腐败行为打击力度的加大，行、受贿者采取了越来越隐蔽和巧妙的方法规避法律，企图逃脱惩罚。2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院下发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》中列出的十种权钱交易受贿形式都是当前认定受贿犯罪的疑难问题，这一意见的发布有利于检察机关依法打击贿赂犯罪行为，当然，也为检察机关就新型受贿问题的查证提出了全新挑战。本文中，笔者结合在办案过程中碰到的案例，谈谈对干股分红型与合作投资型受贿的几点认识。一、对干股分红型受贿的几点认识所谓干股，按照《现代汉语辞典》的解释，是“指公司无偿赠送的、不出股金、赚了分红，赔了不受损失的股份”。我国法律并未对干股进行明确界定，没有所谓的“干股”的说法，干股本身并不是一个法律上的术语。《意见》第二条规定：“干股是指未出资而获得的股份。”虽然股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份，但是从民事法律关系上干股股东的股东资格应当予以认定，这一点从2005年新修订的《公司法》也可以得以印证，即出资只是股东的主要义务而不是确认股东资格的必要条件，违反出资义务只导致股东承担相应责任而不直接导致否认其股东资格。由于干股本身就是一种财产利益并且还能带来财产收益，因此干股完全可以成为受贿的对象，而要认定国家工作人员收受干股并获取分红的行为是否构成受贿罪的关键，就是行为人收受干股是否利用了职务便利，并为他人谋取了利益。（一）对干股转让的认识股权本身是一种综合性权利，其中财产权是重要组成部分，股权转让登记是其实现有关权利的必要程序。这里说的转让，不是指受贿方即收受干股的国家工作人员，将自己收受的股份再有偿或者无偿地转让其他人，而是指行贿方即提供干股的人将股份通过登记或者其他方式，确实已经转让给受贿方。这里的转让，既包括登记转让，也包括实际转让。干股作为未出资而获得的股份，是基于既有股份的一种分红权的载体，只有经过贿赂双方的转让行为才能满足受贿人私利最大化的贪欲。从《公司法》关于股份转让登记的规定可知，登记原则上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。业已登记的，干股股权当然地转让于收受人名下；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的，属于干股实际转让。虽然《公司法》对一些特殊行业的股权转让作出规定，股权转让需要经过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。然而，刑事犯罪行为和民商事法律行为的认定上有所不同，刑事犯罪行为侧重于客观事实的认定，民商事法律行为则侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为虽然在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，因此即使收受干股没有经过登记、批准的，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。（二）对干股分红型受贿数额的认定如何计算以收受干股形式的受贿数额一直存在着争议，《意见》第二条规定，“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按照受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”也就是说，行为人收受干股并办理了股权登记的，或者有其他证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额以该干股的股本金计算，此后行为人作为该公司的股东所得的分红等盈余分配只能认定为非法所得而不能认定为受贿数额；行为人收受干股没有办理股权登记手续、事后分红的，受贿数额应当以分红的数额认定。虽然《意见》在数额认定上，进行了相对明确的规定，但是在实践中，对于收受干股的受贿数额认定尚存有争议。对于已进行股权转让登记的干股，若仅认定干股股金为受贿数额，会给行受贿双方带来规避法律的契机，例如双方商定的干股份额很小，但分红数额却很大，如仅认定干股数额为受贿，会放纵犯罪。《意见》中对于干股数额的认定之所以作出这样的规定，主要也是考虑到对于已经办理股权登记手续的干股，由于已将干股本金认定为受贿，若再把因此产生的分红作为受贿，有重复评价之嫌，所以这个时候只把分红款作为受贿孳息处理。然而，收受干股后所得分红与贪污、挪用公款所生利息不同，后者是法定利息，而且与公款本金相比，数额一般都比较小，不可能超过本金，但前者往往是以送干股为名，实际上是送分红，而且与干股本金相比，数额一般都很大，甚至比本金大得多。因此，无论是已进行股权登记的干股，还是未进行股权登记的干股，对于分红款性质的认定都应该慎重。另外，在判定股权是否转让的问题上，也不能单单从表面上的证据材料进行审查，应综合行为人的各种因素进行考量。先看以下案例：2003年初，犯罪嫌疑人甲收受乙公司2万元干股，并利用职务便利为乙公司谋取利益。2003年至2007年间，甲以股份分红名义，收受11万元红利。2007年乙公司改制，甲退出股份，但乙公司未支付该2万元股本金给甲。本案中涉及的股份情况未在工商管理部门进行登记，但有公司出具的股东出资凭证（未缴纳的股本金是由公司财务以虚假的“一进一出”手续在账目上作平）以及公司财务人员证实，该2万元股份为甲所占有。对于本案所涉及的干股，从表面上看，“有公司出具的股东出资凭证以及公司财务人员证实，该2万元股份为甲所占有”，则应属于《意见》中所规定的“有相关证据证明股权已经进行转让”，但是在受贿数额的认定上，是按照股东出资凭证上体现的数额进行认定，或者是按照犯罪嫌疑人收受的红利进行认定，在实践中看法不一，有的人认为应该以股本金进行认定，有的人认为应该以红利进行认定。就此，笔者认为，应从行受贿双方的主观意思出发，以确定干股是否真正转让，并进一步认定嫌疑人的受贿数额。就本案而言，虽然有股权出资凭证等相关证据证实甲获得干股股份，并按照干股的比例领取分红，但从实际中看，本案在案发前，甲退出股份，却未收回股本金2万元，由此可见，甲并未实际占有这2万元干股，如果这个时候认定甲收受贿赂2万元，又与事实不符。查处受贿犯罪，不仅要注重客观证据，更要从行受贿双方的具体行为考量其主观意图。本案中，虽然有股东出资凭证证实甲占有乙公司2万元干股，但这种股份是有瑕疵的，公司改制后，甲没有拿回2万元股本金。由于无法在公司改制时分配公司财产，这也证实，该类型的干股本身并不具有财产价值。此时所谓的红利，实际上就是以送干股为名送分红，送干股只是一个幌子。这个时候，就应将分红认定为受贿数额。因此，在适用《意见》关于干股分红型受贿数额的认定问题上，不能仅仅以股权是否进行转让登记作为唯一的一个标准，应综合证据材料，形成证据链，判断该股权是否真正转让，行为人是否收到完整的干股。或者虽然股权已经进行了形式上的转让，但由于行贿方的控制，不可能进行市场流通或内部再转让的，该股份也实际上属于未真正转让给受贿人，受贿人也只能通过分红获得利益。真正的股权转让，应该是行为人能够真正行使占有、使用、收益、处分股权的权利，这四个方面缺一不可，也只有这样，才能认定为股权已经进行实际上的转让，并以股本金认定受贿数额。二、对于合作投资型受贿的几点认识《意见》第三条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”该条款即为《意见》对合作投资型受贿的规定。然而，《意见》只是对由请托人出资的情况进行了较为详细的规定，对于由请托人垫付资金并进行投资领取分红的情形，该如何认定处理，在实践中仍有争议，如何处理这个问题需要我们在实践中进一步摸索。我们首先可以对垫资的情形进行以下几种分类：一是由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，事后并未归还请托人垫资，且不参与经营而获取经营利润；二是由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，实际参与经营而获利，事后归还了请托人的垫资的；三是由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，不实际参与经营而获取经营利润，并以利润归还了请托人的垫资。对于第一种情况的处理，就得适用《意见》第三条第二款的规定，“没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。然而，对于第二种情形和第三种情形的处理，则在实践中存在比较大的争议。首先先看这样一个案例：2004年7月，犯罪嫌疑人陈某在任职期间，利用职便，以其子陈某某的名义，没有实际出资，而采用向某公司借款购买该公司股份的手段，持有该公司10万元股份，并以股份分红款偿还借款本息。2006年1月，陈某以停止领取分红的方式退出该公司股份，但未拿回股本金。此次投资中，陈某没有参与该公司的经营管理，并从中获利2万元。在本案的侦查过程中，对陈某的行为如何定性存在两种不同意见：第一种意见认为，陈某的行为不构成犯罪，只是一种违纪行为。理由是：陈某与公司的借款行为属于民事法律范畴，以借款投资并占有股份分红，类似于“借鸡生蛋”的行为，我国刑事法律并无明文规定禁止该行为，该行为仅是违纪行为，不应该其追究法律责任。第二种意见认为，陈某的行为构成受贿罪。主要理由如下：陈某采取借款的形成，占有该公司10万元股份，并从中获利2万元分红，这是一种“空手套白狼”的手段，借款投资只是一种手段，获取利润才是真正目的，应对该行为以受贿罪追究其刑事责任。采取向公司借款投资的行为，也就是由公司先垫付投资款的行为，持第一种意见认为该种投资行为不构成犯罪的人认为，既然是由请托人垫付资金，并且事后有进行归还的表示，这应认为已经实际出资了，至于怎么还这些垫资款，用什么款项归还已经是另外一个法律行为了，所以该行为就不宜认定为犯罪。笔者支持第二种观点，认为案例中所体现的情况，应该适用意见的规定，对陈某以受贿罪追究其刑事责任。这种情形，其实也就是“由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，不实际参与经营而获取经营利润，并以利润归还了请托人的垫资”的情形。其实，这个问题进行归结，关键就是要弄清两个问题：（一）关于实际出资的问题在现实生活中，虚假的出资行为，往往又是披着垫资的幌子。要揭开这层面纱，看清其违法的本质，就应该认清垫资的行为，是否属于实际出资的范畴。笔者认为，要弄清这个问题，首先得弄清垫资款是如何归还的，而归还的垫资款的情况还得分为两种情况，区别对待，第一种情况是垫资款用利润款进行归还的；第二种情况是垫资款用其他款项归还的。对于用利润款进行归还的情况，笔者认为该种投资行为，属于没有实际出资的情况，应以受贿论处。用利润款归还垫资款的情况往往就是公司企业有利润就冲抵垫资款，没有利润或者亏损也就算了，也不需要国家工作人员再自己掏钱归还。因此，从头到尾，国家工作人员并未实际投资，虽然所获利润被其全部或部分用于冲抵垫资款，似乎是归还投资，但实质上属于《意见》中规定的“没有实际出资和参与管理、经营”，却实际获得了“利润”的情形，应当以受贿论。如果是用其他款项归还的，即表明国家工作人员有真实归还垫资款的意思表示，应属于具有实际出资的情形，对该行为则不应以受贿论处。对于垫付资金的问题，除了从归还垫资款的手段上进行审查真实性外，在认清以垫付资金为名，达到行受贿目的的行为上，我们还可以从以下几个方面审查垫资行为的真实性：一是审查双方主体之间的真实关系。正常的垫资行为没有职务上的内在必然联系，双方主体之间除了情感上的依托关系外并不存在某种依赖关系。而垫资形式的行贿受贿则围绕着行贿人谋取的利益与受贿人利用职务便利而进行的权钱交易，这样双方主体之间必然存在某种特殊联系，这种联系，以职权为媒介表现为仅仅在工作关系上有一面之交，缺乏赖以存在的信任基础。因此，只要认真审查分析双方主体间的真实关系，仍然可以摸到定性的脉络，找到行贿受贿的客观基础。二是审查垫资关系产生的时间、原因是否自然。垫资关系的成立没有时间上的限制，原因是真实自然的，它的形成完全取决于当事人之间的投资合作契机，契机是以真实、合理、可信的事由产生的，没有时间上的特定性，原因往往表现在一方资金不足而又迫切需要投资，另一方经济宽裕，有能力帮忙出资。而垫资形式的行贿则不同，它具有时间上的限制性和原因上的虚假性。利用垫资关系行贿所产生的时间是以行贿人为实现某种目的为中心，或在其前，或在其后，而行贿方利益的实现也必然要见之于客观，在原因上又往往会出现反常现象，行贿方无钱垫付却要四处奔波筹措资金，受贿方经济宽裕无需借钱却堂而皇之借钱，这就给我们展示了一条明晰的犯罪因果链，使我们在行贿人谋取利益的时间与垫资关系成立的时间比较中，找出行贿受贿之间的内在联系。三是审查双方的真实意思表示。民法上的垫资关系是当事人自愿将自己所有的金钱帮助出资，对方当事人约定经过一定时间归还本金并支付一定数额利息的民事法律行为。这种关系的确定完全出于双方当事人的自愿，是一种互助互济的行为，不附加与垫资关系无关的其他条件。而垫资形式的行贿受贿双方存在着直接的依附于受贿人的职权，时间无限期，数额较大，受贿人一权在握，以垫资为名收受贿赂，并为垫资者谋取利益，这种非自愿的垫资关系从本质上区别于民法意义上的垫资关系。四是审查借贷关系的产生是否给第三人带来损失。合法的垫资关系是一种民事法律行为，它以不损害他人利益为前提条件，事实上，正常的民事垫资关系不存在损害第三人利益的情况。而垫资形式的行贿受贿是通过垫资来实现不可告人的目的，这种行为的实现必然会给第三人带来损害，或者使企业经济利益受损或者扰乱国家的经济秩序，这些损失是因受贿人接受贿赂造成的，因而损失的产生与这种垫资有着直接的因果关系，也是行贿受贿的必然结果。因此，以垫资为名达到受贿目的的应该追究其刑事责任，应综合几个因素进行判断：（1）有无正当、合理垫款事由；（2）款项的去向；（3）有无归还能力和条件；（4）有无归还的意思表示及行为；（5）如何归还以及未归还的原因。（二）关于参与管理、经营的问题《意见》第三条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论。”对于规定中“没有参与管理、经营”的理解存在比较大的争议。笔者认为，要弄清这个问题可以从以下几个方面着手审查：一是审查其是否知道公司企业具体情况，包括公司企业的经营范围、经营期限以及公司股东情况。一般而言，合作投资型受贿法律关系中，国家工作人员是打着合作投资的幌子达到受贿的真正目的，其并不理会公司的具体经营情况，更不用说参与公司的管理经营，更有甚者连公司的营业场所、经营范围都不清楚。因此，我们可以从这一方面判断国家工作人员有否参与公司的管理经营。二是审查公司企业的股东会议纪要。从会议纪要中，可以直接了当的看出参加会议的人员中是否有国家工作人员的名单，从而进行判断。当然，要注意判断其他人员冒用国家工作人员的姓名，在会议纪要进行签名的情况，有必要的话，还可以通过参加会议的其他人员了解情况。当然，到底参与到什么程度算是参与经营管理，虽然参与经营管理，但到底应获得多少利润，能不能将虽然参与了一定的经营管理，但所获取的利润明显过高的情况认定为受贿等这些问题，还有待于实践中进一步解决。综上所述，笔者认为，对于垫资开办公司、企业的问题，必须同时满足没有实际出资，且没有参与经营管理的，才符合合作投资型受贿的要件，构成犯罪。对于本案，笔者认为犯罪嫌疑人陈某采用借款形式占有公司股份，并用分红款优先偿还借款的行为属于受贿的行为。受贿数额以其从该公司领取的分红款为准，不仅包括其领取的分红款，还应该包括其以分红款优先偿还借款利息的部分。

参考文献：1、罗曼：“‘干股’受贿数额认定问题的探讨”，载《法制与社会》2007年第1期。2、李宇先、黄燕：“以好处费、干股等形式收受贿赂的司法认定”，载《人民司法·案例》，2007年16期。3、谢杰：“‘干股’受贿案件犯罪数额的认定”，载检察日报，2007年9月11日。4、邢文生、郭小锋：“‘干股’受贿，犯罪数额如何认定”，载检察日报，2008年3月27日。5、谢杰：“新型受贿犯罪的认定与查证”，载检察日报，2008年2月13日。6、刘志远、邱利军、郭小明：新型受贿犯罪司法指南与案例评析，中国方正出版社出版。对干股受贿案件的认识及律师辩护技巧

随着经济和社会的发展变化，受贿犯罪出现了一些新情况，受贿手段不断翻新，更具隐蔽性、复杂性，权钱交易由“直接”变为“间接”、由“现货”变为“期权”。虽然刑法对受贿犯罪的定罪处罚有明确规定，特别是“两高”为了加大对权钱交易腐败犯罪行为的惩治力度，教育、警示国家工作人员严格自律，于2007年7月8日制定了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确规定了10种新类型的受贿刑事案件法律适用问题的具体意见。但由于现实情况的复杂、犯罪证据的收集困难、中国传统的重刑主义思想的影响，对这些受贿犯罪的新情况、新问题，理论和实践中仍然存在不同认识，导致在实践操作中存在巨大的认识反差。由于笔者近期代理了一起被检察机关起诉涉嫌干股受贿的案件，因此本文只对《意见》第二条“关于收受干股问题”的规定展开讨论。以期能够正确理解关键概念与准确把握操作难点，试图对干股受贿案件中出现的许多疑难问题进行细化分析。现以《意见》第二条为基础，结合《公司法》关于股份及其转让的规定和近期代理的一起案件加以探讨。笔者在此问题的认识上，或许有不成熟之处，仅为一家之言，希望能够抛砖引玉，引发大家探讨。

《意见》第二条规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”可以看出，该《意见》明确了干股的定义、干股受贿的构成和认定以及干股受贿数额计算的得两条判断标准。

因此本文拟从这四个层次来谈谈对该意见的理解和认识。在探讨《意见》之前,首先介绍一下笔者代理的这起案件基本情况。案由是这样的：2002年，任浙江省Z县某局局长汪某，经县委县政府委派、县法院指定，担任A厂破产清算组组长，对A厂进行资产（包括债权债务）清理登记。根据该县政府和发改委破产清算重组的精神，决定伴随着A公司的宣告破产而成立B公司。刘某原是A公司的厂长，作为留守人士配合破产清算组的工作，后来通过专家评议和职工选举当上了B公司的法定代表人。B公司的性质是股份制有限责任公司。2007年7月汪某因涉嫌受贿B公司股份被Z县人民检察院提起逮捕。检察机关提供的主要证据如下：（一）2007年7月20日对汪某的讯问笔录：2003年初，刘某提出向我送一部分股份，我没有同意。2003年6月份，刘某和徐某带着入股申请表到我的办公室又提出送干股一事，并且说把手续办一下，这时我就给女儿汪某某打电话让她过来一下，刘某、徐某就和汪某某一起办了入股手续，汪某某在表上签了字，把身份证复印件交给了徐某。我和汪某某都没有实际出资。（二）刘某的讯问笔录：2003年初，我在看公司入股人员名单时，发现公司职工入股总额是43.6万元，而公司注册登记中职工入股的数额是50万元并且已经经过验资。这样就有6.4万元公司股金没有具体所有人，考虑到组建B公司的事情上汪某帮忙不少，为了以后能给B公司继续帮忙，我就考虑将6.4万元的股份送给汪某，2003年年初，我到汪某办公室提出送股份的事情被汪某拒绝，过了10多天，我又提出送股份的事情，汪某置之不理。5月份，我让徐某带着入股申请表和我一起到汪某办公室又提此事，我说办了也不影响什么，汪某说安排其女儿汪某某来办这个手续，汪某就打电话给其女儿，女儿过来后汪某说让填个单子，这时徐某就把职工申请表交给汪某的女儿，汪某某填完后在表上签了字，按了手印就交给了徐某，然后将汪某某的身份证复印件粘贴到汪某某签名的职工申请表背面，和B公司的全体职工的入股申请表放在一起，入股申请表经整理后就由我保存。后来因为B公司经济效益不好，就没有给她发过任何红利。2007月初将职工申请表交给了徐某保存，2007年7月12日汪某某打电话说要还给她以前填的那张单子，徐某就找到她的职工申请表交给了她。（三）徐某的讯问笔录：2002年10月10日，B公司成立后向该县工商局申报注册资本200万元，其中法定代表人占75%即股份150万元，其他位职工股占25%即50万元，而经过统计当时的职工股是43.6万元，还剩余6.4万元的股份。2003年初，刘某找到我说汪某为我们公司帮了不少忙，我们把6.4万元股份作为干股送给汪某，我同意了。过了半个月刘某让我带着一份空白的B公司入股申请表到汪某的办公室，他们提出用汪某女儿汪某某的名字填表签名，汪某某来后看了一下就写下了自己的名字。在刘某的要求下汪某某把身份证的复印件交给我了一份。然后就把汪某某的入股申请表和职工的申请表放在了一起。这事情只有我和刘某知道。2007年7月12日晚，刘某和我在下班的路上，刘某接到汪某家属的电话，然后刘某就说让我把汪某某的职工申请表拿出来交给汪某某，汪某某就拿走了。（四）汪某某于2007年7月18日写给检察院领导的一封信：前几年有一天，我爸说刘某有事找我，我就去了他的办公室，刘某拿了一张纸，让我在上面签名，我问他这是什么，他说这是我名字的集资款和欠的工资，共6.4万元，我问有什么用，他没说什么，我当时没多想，就签了字给他。前几天我父亲被调查后我忽然回忆起这张纸的事情，就找刘某把那张纸还给我，我拿到后边走边撕，2007年7月17日检察院的领导说那张纸是股权认购表，但我和父亲从来没有取得任何款项，我撕表是错误的，但我和父亲没有拿到任何好处。（五）2007年7月15日刘某出具的一份B公司股东及出资表复印件，第二页中一处记载：序号142；姓名汪某某；出资额64000元。印章看不清楚，没有注明统计日期。检察院移送起诉卷中提供的证据有：（一）甲方A公司破产清算组和乙方B公司于2002年9月16日签订的一份协议书，约定了协议的内容及双方的责任，由双方代表的签名和甲方的公章、乙方的签字。（二）2007年7月15日刘某提供的于2003年1月22日统计的B公司入股人员名单，没有汪某某的名字。（三）2007年7月15日刘某出具的一份B公司股东及出资表复印件，第二页中一处记载：序号142；姓名汪某某；出资额64000元，没有注明统计日期。（四）Z县人民检察院起诉意见书一份，内容中提到汪某接受刘某送的价值6.4万元股份。我们邦道律师事务所于2007年7月17日接受了汪某家属的聘请代理这起案件。收集到如下证据：（一）2007年10月10日在Z县看守所会见了汪某，进行了如下笔录：B公司的股份我没有接收，我拒绝了刘某的干股：（1）既无分红，又无参加股东大会，我怎么知道我是股东。（2）我什么凭证也没有，送干股的人若是反悔了，或者是公司倒闭了，我的干股还存在吗？在客观上我没有股东的权利。（3）我脑子里根本没有这个印象。（二）检察院没有对我进行刑讯逼供。下面结合案例从四个层次来谈谈对该意见的理解和认识。

一、对干股的认识

（一）干股的概念“干股”是一种俗称，干股股东又被称为影子股东，它并非是一个严格的法律概念。由于没有一个明确的概念，存在着对干股的大量的误读，有的文章认为干股不被法律认可，在法律上是不成立的；有的认为干股就是红利股，不参加经营，但是取得红利等等，不一而足。因此有必要进一步澄清概念，理清法律关系，准确认定干股的定义，以便于发挥法律的教育、引导、裁判作用，为实务部门深入认识干股受贿提供思路。《意见》中是这样定义的：干股是指未出资而获得的股份。也就是说，干股是指在公司的创设过程中或者存续过程中，公司的设立人或者股东依照协议无偿赠予非股东的第三人的股份。该种股份就是干股，持有这种股份的人叫做干股股东。可以得知，干股具有如下特点：一是干股是股份的一种。二是干股是协议取得，而非出资取得。三是干股具有赠与的性质。四是干股的地位要受到无偿赠予协议的制约。根据我国《公司法》一贯主张，公司出资必须实际到位，否则就涉嫌注册资本虚假，即出资不实。因此广义上讲，公司法禁止设立干股，即也不认可“干股股东”。现实中有些律师把工业产权、非专利技术等无形资产的出资称作“干股”，这其实是没有正确认识无形资产的资产价值。经过评估确认了价值的无形资产，在公司设立时，依法办理了转移手续的，应当认为是实际出资，而不是所谓的“干股”。《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。因此，如果是以无形资产出资的股份，律师只要查看该公司的工商登记档案，其名下的股份份额就是其应有的股份，而不是干股。《中华人民共和国公司登记管理条例》第14条规定，股东不得以以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。如果以这些出资是否算干股，公司法并没有做出规定。笔者认为，除了公司法允许的可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资外，其他的都应该算是干股。

(二)干股取得的几种情形和表现形式

1.干股取得的几种情形

(1)干股既可以是部分股东对股东之外的人赠与股份，也可以是全体股东对股东之外的人赠与股份。

(2)干股既可以在创设时取得也可以在公司存续期间取得。如果股东在公司存续期间取得干股，公司并没有扩资，发行新的股份，但原有股东所持股份比例随之下降。

(3)干股可能是附条件股份赠与，也可能是未附条件的股份赠与。附条件股份赠与协议中所附条件对股份的转让方和受让方产生约束力，在所附条件成就时，受让方取得或者失去相应的股份。由于对所附条件是否成就可能存在异议，工商机关在登记变更时对该情况也难以认定，客观上要求法院判决后，工商机关依据法院的判决办理变更登记。

(4)干股的取得既可能是因为个人的技能或者经营才能而取得，也可能因为其他原因而取得，比如受贿。

2.干股股东的表现形式

(1)不公开身份的干股股东。

在现实的经济活动中，一些国家公务人员利用自己职务上的便利条件，以及一些不愿意公开身份，但却掌控公司资源，或对公司的经营活动有重大影响的自然人或法人采取不投入出资而占有公司股权。其所占有股权的出资并未体现在公司登记或备案的工商材料中，也未体现在公司的股东名册中，而是以他人名义占有公司股权，或干脆用另外的文字载体、口头协议等约定享受企业收益。

(2)公开身份的干股股东。

与不公开身份的干股股东相对应，有一些自然人或法人虽未对公司履行出资义务，但却通过种种方式登记为公司股东，并取得了公司向股东颁发的出资证明，也登记在公司的股东名册，并参与公司的管理及利润分配。这种不出资但却取得股东资格的民事主体也被称为“干股”股东。在实践中，这种干股的表现形式较为多样，其存在基础有两种情形，其一是因腐败而产生，其二是因交易而产生。在刑事犯罪中大部分是因前者而产生。

(三)干股股东的法律责任

1.不公开身份的干股股东的法律责任。

不公开身份的干股股东，其共性在于既未出资，也未进行形式登记，这种共性的法律后果是无论其股权取得的原因有何不同，其股东资格都不会受到法律保护。对于一些对公司的成立或运营起过重大作用，通过不对公司出资却享受公司收益的法人或自然人而言，其收益权随时可能被终止，法律无法以股东资格去保护其取得收益的权利。对于那些利用职权享有公司收益，这种股无疑是“权力股”，这种不劳而获的行为无疑是违法或犯罪行为。如果这种“干股”股东的违法行为符合受贿罪等罪名的构成要件，则要受到刑法的制裁。但由于不公开身份的股东的隐蔽性，在工商登记和股东名册中难以查到受贿人的名字，用另外的文字载体、口头协议等约定享受企业收益的证据具有很大的随意性，受贿行贿双方在案发时可以随时销毁，存在较大的随意性。

2.公开身份干股股东的法律责任。

根据公开股东身份干股股东的两种存在基础，其法律后果也不同。对于因腐败而产生的干股股东要承担其违法甚至于犯罪行为所带来的法律责任。辩护律师根据工商登记、股东名册、股东大会和公司的管理及利润分配证据就可以判断出当事人是否受贿。

结合以上的定义，可以得出，汪某没有实际出资而B公司坚持送6.4万元的股份应该被称为干股。在这点认识上应该没有任何分歧。

二、对干股受贿罪成立的认识

《意见》中规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。

（一）干股受贿的构成要件

从《意见》中可以看出，其一：由于干股受贿本质上仍是受贿罪的一种形式，因此，本罪侵犯的客体仍是复杂客体。其中，主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。本罪的犯罪对象是干股。其所追逐的利益着眼点，是干股分所带来的红利和其他财产性受益。

其二：本罪的客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的行为，而没有提到“国家机关人员利用职务上的便利，索取他人干股的行为。”当然，这样并不能由此认定的它另一种表现形式就不能认定为受贿罪。其中，利用职务之便又可以分为以下两种情况：（1）利用职务上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。利用职权为他人谋取利益而收受他人干股的，是受贿行为。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望，而收受干股。（2）利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利，即不是直接利用职权，而是利用本人的职权或地位形成的便利条件，而本人从中向请托人索取或存非法收受干股的行为。实践中，利用第三者职务上的便利，主要有以下三种情况：一是亲属关系，二是私人关系，三是职务关系。至于前两种情况，利用的主要是血缘与感情的关系，与本人职务无关。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受干股的，不应以受贿论处。在第三种情况下，则与本人职务有一定关联。受贿人利用第三者的职务之便受贿，必须具备以下两个条件，（1）利用第三者的职务之便，必须以自已的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。（2）是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践，利用与职务有关的便利条件，一般发生在职务上存在制约或者相互影响关系的场合。

其三：本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，另据刑法第93条规定，国家工作人员包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

其四：本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿干股行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。如果国家工作人员为他人谋利益，而无受贿意图，后者以酬谢名义将干股送至其家中，而前者并不知情，不能以受贿论处。在实践中，行为人往往以各种巧妙手法掩盖其真实的犯罪目的，因而必须深人地加以分析判断。

本案中，汪某作为某局局长是一名国家机关工作人员，符合受贿罪的主体要件，刘某送干股也是认为汪某有职务上的便利，该罪侵犯了国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性。但是汪某的行为是否能够认为已经“收受”了干股，在这个问题的认识上存在很大的分歧。因此在本文中，笔者首先重点谈一下对“收受”的理解。

（二）“收受”在新华词典里的解释是“收纳、接受”。实践中，若是现金、实物等，只要当事人双方完成交付就表示已收受，即民法中的动产物权的转移以交付为准（特别情形除外）。不动产物权的转移以登记完成为准。但由于股权既不属动产，也不属不动产，自然不能套用此物权变动规则。股权（指有限公司，下同）与股票也不同。股票属于有价证券，为特别动产。记名股票以背书方式转让，无记名股票以交付为转让，若是上市公司股票，则通过证券交易所的自动交易系统进行清算交割。而股权应采取何种方式转移才视为此《意见》中的“收受”？是股权转让合同成立就认为“已收受”，还是股权转让合同生效时就认为是此《意见》中的“收受”，抑或股权转让合同的履行才能视为“已收受”？它涉及到对股份性质的认识等一定的民法功底，笔者谈一下自己的看法，共同仁参考。

首先，讨论一下民法中的股权合同的成立与此《意见》中的“收受”。既然干股属于一种股权，而股权首先来自于股权合同，不管这种合同的形式如何，都是双方的意思表示的一致。干股作为未出资而获得的股份，来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股，是基于既有股份的一种分红权的载体，只有经过贿赂双方的转让行为才能满足受贿人私利最大化的贪欲。行贿人给受贿人赠送干股，就意味着股东的变更、股权的转让。我国《公司法》第74条规定：依照本法72、73转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股份及其出资额的记载。我国《公司登记管理条例》第35条规定：“有限责任公司转让股权的，应当自公司转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人的身份证明”。根据上述法律规定，股东转让股权涉及两个变更登记：一个是股东工商登记的变更，另一个是公司股东名册的变更。“两个变更”对股权转让合同的成立是否有联系或者影响？笔者认为，“两个变更”与股权转让合同的成立没有联系，也没有影响。因为合同属于合意范畴，合同体现的是当事人的主观意思表示，不涉及效力评价问题。股权转让人与受让人就股权转让的主要条款达成一致，或者符合我国《合同法》第37条等所规定的情形，股权转让合同即告成立。登记等手续都是当事人合意之外的因素，不属于合同成立要件范畴。但是否可以说只要该股权转让合同成立就意味着此《意见》中的“已收受”。也就是说，只要股权转让人与受让人就股权转让的主要条款达成一致，就视为《意见》中“已收受”，本人持否定态度。我们从刑法中的犯罪构成四要件谈起。犯罪构成要件是犯罪构成的基本单元，它是犯罪构成整体的有机组成部分。倘若缺少这些要件就根本不能构成犯罪。犯罪构成是法律明文规定的，任何人都不得擅自决定。其中犯罪的犯罪客体所描述的是侵害行为是否存在，是犯罪构成要件在犯罪本质中的集中体现。它是以某种社会关系表现出来的。例如故意杀人罪，他所侵犯的社会关系就是以人的生命为客体的社会关系，而人的生命又是社会关系构成的最基本要素，所以法律对这种犯罪行为惩罚。如上所述，受贿罪侵犯的客体是两个客体。其中主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。干股受贿所追逐的利益着眼点，是干股分所带来的红利和其他财产性受益。同时，在刑法中对贪污贿赂犯罪的规定中，都是以结果犯作为处罚对象。结果犯，是由危害行为和危害结果共同构成犯罪的客观方面的犯罪。结果犯的成立，不仅要求有犯罪行为，而且必须发生法定的犯罪结果，缺少危害结果，犯罪的客观方面就不具有完整性或者说犯罪客观方面的要件就不齐备。结果犯的结果，是指有形的、可以计量的具体危害结果，是与犯罪的性质相一致的结果。那么作为结果犯的受贿罪，在实际的危害结果没有出现时是不能成立的。这正是刑法和民法在定性上的本质区别所在，也完全符合“两高”发布《意见》的主要精神。有关负责人说，“该《意见》解决两方面问题：一是收受干股是否需要经过登记才可以认定，二是干股没有实际转让的情况下应当如何处理。对于第一个问题，“两高”有关负责人表示，刑事犯罪行为和民商事法律行为的认定上应当有所区分，刑事犯罪行为侧重于客观事实的认定。”

其次，我们再来看股权转让合同的生效与此《意见》中的“收受”。

我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。例如，中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准，获得批准成为法定生效要件；国有股权转让合同必须经过政府或者主管部门的批准，未经批准的，股权转让合同不发生法律效力。《合同法》第45条规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。对这些方面，实践中并无争议，问题在于，如未办理股东“两个变更登记”，股权转让合同的效力如何，公司法并未作出明确规定。笔者认为，未办理股东变更登记并不影响合同的效力，股权转让合同仍然有效。因为股权转让合同是当事人意思自治的结果，是一种债权行为，根据合同产生的权利是一项债权。债权为请求权、对人权、相对权。因此，应根据合同法、债法的规则来判定其效力。对于登记来说，主要是针对权利的转移而言的。特别是最高人民法院颁布《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》后，使这一问题变得更加明确，该解释第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。”股东变更登记既然不是股权转让合同的生效要件，那么股权转让合同到底何时生效？笔者认为，股权转让合同成立后，并不能立即生效。因为我国公司法规定，向非股东转让股权，必须经全体股东过半数同意。并且在同等条件下，其他股东有优先购买权。而“不违反法律和社会公共利益”是合同的生效要件之一，合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。综上，笔者认为股权转让合同应当在过半数股东通过并且其他股东均放弃优先购买权时生效。未满足此要件的，合同未生效。而干股是无偿赠予所得，且通常受赠予的一方往往是国家工作人员，赠与的一方往往采取较为隐蔽的方式不被其他股东所知晓，也就谈不上在过半数股东通过并且其他股东均放弃优先购买权的情况。并且这种赠与显然违反法律，自然谈不上生效的问题。因此将股权转让合同的生效时间点与此《意见》中的“收受”时间点等同起来，很显然违背常识。

最后，我们来看一下是否可以将股权转让合同的履行等同于此意见中的“收受”。实践中，有人认为股权转让合同一旦生效，转让标的（股权）自动转移至受让人，受让人即取得股东资格。这是一种误解。因为合同的生效不等于合同的履行。股权转让合同的生效，只是确定了合同的可履行性。合同关系为达到一定法律目的之手段，其首要法律目的，乃在将债权转变为物权或与物权具有相等价值的权利。因此，合同目的的实现，必须借助于履行行为。股权转让合同中，受让人的主要履行义务是支付股份转让金，转让人的主要义务是将股权让渡给受让人。股权应采取何种方式转移，我国法律并未作出规定。理论上主要有以下三种观点：

其一、工商变更登记说。认为股权自公司登记机关核准登记之日起转移。理由有三原因在于：（1）股东的股权产生于公司的登记和设立，其转让应当以登记为要件；（2）出资证明书和股东名册只是公司出具和控制的股权证明形式，易出现不规范的随意行为，不具有登记所具有的公示力和公信力；（3）股权的价值甚至超过不动产，为防止和减少可能的纷争，有必要规定与不动产转让类似的登记生效要件。实践中工商部门均持这种观点，其法律依据是《国家工商行政管理局关于股权转让有关问题的答复》（工商企字〔２０００〕第２６２号）中规定：“股东转让股权，出让人与受让人签订转让协议后，受让人直接支付出让人已缴付公司的出资额，不必再向公司重新入资，经公司登记机关核准变更登记后，成为公司股东。”

其二、股东名册变更说。认为股权自公司将受让人等情况记载于股东名册之日起转移。理由是：公司股东名册登记属于商事登记之设权性登记。登记的性质决定了相关权利何时诞生。股权转让合同成立之后，其仅在合同当事人之间生效，其能否取得股权取决于公司的态度，公司的认可在形式上表现为股东名册的变更。只有在公司股东名册变更之后，新老股东的交替方才在法律上真正完成。

其三、通知转移说。认为股权转让合同生效后，转让人应当书面通知公司依法办理相关的变更手续，股权自公司收到转让人书面通知之日起转移。笔者赞同第三种观点，即通知转移说,同时也认为股权转让合同的真正履行才能等同于此意见中的“收受”。

首先，在刑事上，因为刑事诉讼证据是刑事诉讼活动的核心内容。而案件事实是犯罪主体作用于犯罪客体、对象的结果，是犯罪主体认识因素与意志因素的客观反映，是刑事诉讼证据产生的根据。在法律世界中，没有什么“本来是事实”的东西，没有什么“绝对的”事实，有的只是有关机关在法律程序中所确定的事实。事实只有通过法律程序加以确定，才能被赋予法律上的效果。也就是说，确定事实的机关，是在“法律上”创造事实。股权表现的是一种价值形态，其转移不可能像有体物一样交付占有，其外在表现为“三种凭证”（出资证明书、股东名册及工商登记文件），内在属性为“两种权利”（参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权）。一个完整的股权转移应当包括公司对“三种凭证”的变更和受让人对“两种权利”的行使。并且“股权是既含权利，也含义务和责任的综合性权益”。故股权转移应符合其自身的特点。股权转让合同生效后，转让人在书面通知公司依法办理相关变更手续后，他在合同中的股权让渡义务就已经履行完毕。出资证明书、股东名册、工商登记文件均为股权的表现形式，只是持有人不同，出资证明书由股东持有，股东名册由公司持有，工商登记文件存于公司登记机关。这“三种凭证”或是由公司签发、记载，或者由公司申请办理，均为公司所控制。而权利的转移应体现合同当事人的意思，这三种股权表现形式所起的主要是证据作用。证明受贿人享有了股东权利，避免了随意性和法官的独自擅断。依照《江苏省现代企业制度试点企业职工持股暂行办法》第二十七条职工持股会应当建立职工持股名册，作为管理职工股的依据。职工持股名册应当载明下列事项：（一）持股职工姓名、身份证号码、住所、持股卡号码；（二）职工所持股份金额、本人签章、经手人签章；（三）职工入股、增股、减股、腿骨等数额、日期及其有关记录。第二十八条职工持股会统一发放持股卡，有持股职工本人保存，与职工本人身份证、工作证或离退休证同时使用方为有效。职工持股卡应当载明下列事项：（一）持股职工姓名、身份证号码、工作证号码、职工持股卡号码；（二）职工所持股份金额、入股、增股、减股日期及有关记录，经手人签章；（三）职工持股管委会主任签章；（四）发卡日期及注意事项。该条文为其提供了充分的法律依据。在本案的证据中，第一份物证B公司入股人员名单中没有王某的名字，而第二份物证B公司股东及出资表中只记载了王某某的名字、出资额、序号。没有记载住所和出资证明书编号，更重要的是没有记载该B公司股东及出资表的制作日期。让我们该份B公司出具的股东及出资表证据的真实性和合法性产生质疑，也不得不质疑汪某是否是股东以及享有股东的权利。

其次，采取通知转移方式，不仅有利于犯罪证据的取得，而且也便于认定干股受贿的成立。证据链是由证据环构成的证明案件全部事实的证据体系，是由大小不等的证据环组成的有机统一的整体，是法律体系中实体法与程序法相互融合的体现。证据链的形成源自于能够独立证明案件某一事实的证据环，因此证据链的证明能力和证明力或者说证据链的生命，取决于证据环内在的客观性、合法性、关联性及证据环相互之间的关联性和与待证事实之间的关联性。而股权的外在表现为“三种凭证”（出资证明书、股东名册及工商登记文件）的有效衔接，内在属性表“两种权利”（参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权）的充分体现，客观上给受贿人是否真正享有股权做出了一个准确的界定。我国《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。具体到本案中，王某没有“三种凭证”中的出资证明书、工商登记文件，只有一份一份孤立的没有记载统计时间的股东名册，也没有任何证据证明王某行使了内在属性的“两种权利”，即参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权。仅凭一份有疑点的证据和无任何权利的股权，可以认定证据不够充分确实。在被告人没有供述的情况下，是不可以认定被告人有罪和处以刑罚的。因此我们在收集证据的过程中，针对发现的多处疑点请求检察院调去一下证据：(1)汪某某取得此股份的原始凭证。(2)汪