建筑工程合同管理及施工索赔讲义374

建筑工程合同管理第1章绪论1第1章绪论什么是合同什么是工程合同什么是工程合同管理工程合同体系课程主要内容绪论2第1章绪论1.１什么是合同?1.1.1合同定义

狭义的合同——债权合同

债权合同物权合同身份合同行政合同劳动合同国家合同

广义的合同3第1章绪论

《合同法》：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”；规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用于其他法律的规定。”

——教材4第1章绪论1.1.2合同法律特征——平等主体——以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的

——当事人意思一致5第1章绪论1.1.3合同的分类

（1）有名合同与无名合同

（2）双务合同和单务合同

（3）明示合同和默示合同明示合同——采用语言（书面或口头）形式来订立默示合同——取决当事人的行为及具体情形来订立6第1章绪论（4）诺成性合同和实践性合同诺成合同——当事人意思表示一致即可成立的合同实践合同——以交付标的物或者其他给付义务要件（5）有偿合同和无偿合同（6）要式合同与不要式合同——是否严格订立形式或程序（7）主合同和从合同——是否依赖于其它合同7第1章绪论1.2什么是工程合同?1.2.1工程合同定义

建设工程合同是一种诺成合同、双务合同、有偿合同，本质上是承揽合同一种发包人承包人支付价款建筑安装8第1章绪论1.2.2建设工程合同的特征（1）合同主体的严格性

（2）合同标的特殊性（3）合同履行期限的长期性（4）投资和程序的严格性（5）合同形式的特殊要求——书面

发包人一般是法人承包人必须是法人9第1章绪论1.2.3工程合同分类

（1）按完成承包的内容分类

建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程施工合同10第1章绪论（2）按工程承发发包的范围和和数量划分建设工程总承承包合同：建设工程承包包合同：分包合同：三者法律关系系对于全部的建建设工程任务务，总包人应应当及时对发发包人负责，，对交由分包包人完成的部部分工程，总总包人应当与与分包人共同同对发包人承承担连带责任任。分包不是转包（禁止））并非所有分包包都合法11第1章绪论（3）从付款方式式划分1）总价合同特点：①评标时易于于确定报价最最低的承包商商，易支付计计算；②承包商风险险大。③要求准备详详细全面的设设计图纸和各各项说明。适用范围工程量不太大大且能精确计计算、工期较较短、技术不不太复杂、风风险不大的项项目；12第1章绪论2）单价合同特点：①量价分离，，量变价不变变②风险合理分分摊③合同成立关关键在于双方方对单价和工工程量计算方方法的确认适用范围:适用项目很广广，大多用于于工期长、技技术复杂、大大型复杂工程程的施工，以以及为了缩短短建设周期，，初步设计完完成后就进行行施工招标的的工程。13第1章绪论3）成本加酬金金合同成本加固定百百分比酬金合合同成本固定酬金金合同成本加浮动酬酬金合同特点：①业主主风险大；②业主对工程程总造价不易易控制。适用范围：需要立即开展展工作，或新新型工程项目目，或工程内内容及技术经经济指标未确确定的项目。。14第1章绪论1.3什么是工程合合同管理?1.3.1工程合同管理理的定义——工程项目建设设过程中所有有参与者相互互之间通过合合同对工程项项目的管理1.3.2工程合同管理理在项目管理理中的地位——项目管理核心心15第1章绪论1．3．3建设工程合同同管理主要内内容合同订立前的的管理合同订立中中的管理合同履行中中的管理合同发生纠纠纷时的管管理161.4建设工程合合同体系171．5本课程主要要内容合同法律基础知识合同法工程招投标管理施工合同管理其它合同管理工程索赔18工程合同管管理第2章合同法律基基础19第2章合同法律基基础合同法律关系系代理制度合同法律基础础20第2章合同法律基基础2.1合同法律关系系2.1.1合同法律关系系的概念（1）什么是法法律关系？——法律关系是由由法律规范所确确认的人与人之间间以权利和义务为为内容的社会关系21第2章合同法律基基础法律关系特征征1）法律关系是是一种特殊的的社会关系2）法律关系是是根据法律规规范建立的关关系——国家意志性、、国家强制性性——法律规范是法法律关系产生生的前提3）法律关系是是主体之间的的法律上的权利与义务的关系22第2章合同法律基基础（2）什么是合同同法律关系？？——由合同法律规范范调整的当事人人在民事流转过程中形成的的权利和义务务关系。23第2章合同法律基基础２.1.2合同法律关系系的构成要素素（１）主体——参加合同法律律关系当事人人“本法所称合同同是指平等主主体的自然人、法人人、其他组织织之间设立、变变更、终止民民事权利义务务关系的协议议”（教材）主体客体内容24第2章合同法律基基础1）自然人自然人是否等等同于公民公民——国籍自然人——依自然规律产产生两者外延不同同？25第2章合同法律基基础自然人作为合合同法律关系系的主体应当当具有相应的的民事权利能力力和行为能力。民事权利能力力——法律赋予民事行为能力力——依自己的行为为取得＜10岁10≤Y＜18岁≥18岁健康不能完全辩认认自己行为不能辩认自己己行为的精神神病人辨别26第2章合同法律基基础2）法人——法人是具有有民事权权利能能力和民事行行为能能力，依法法独立立享有有民事事权利利和承承担民民事义义务的的组织织27第2章合同同法律律基础础法人条条件:法人分分类:依法成成立有必要要的财财产或经费费有自己己的名名称、、组织织机构构和场场所能够独独立承承担民民事责责任企业法法人非企业业法人人28第2章合同同法律律基础础3）其它它组织织财产非非独立立性分公司司合伙企企业独资企企业29第2章合同同法律律基础础（2）合同同法律律关系系客体体（标标的））——物、财财、行行为、、智力力成果果（3）合同同法律律关系系的内内容——权利（（三层层含义义）——义务30第2章合同同法律律基础础2.1.3合同法法律关关系的的产生生、变变更和和消灭灭（1）法律律事实实的概概念——法律规规范所所确认认的，，足以以引起起法律律关系系产生生、变变更和和消灭灭的客客观现现象或或情况况——注重证证据与客观观事实实的区区别？31第2章合同同法律律基础础（2）法律律事实实的种种类——事件（（不以以法律律关系系主体体意志志为转转移））——行为（（与当当事人人意志志有关关）行政政行行为为、、发发生生法法律律效效力力的的法法院院判判决决（（裁裁定定））以以及及仲仲裁裁机机构构裁裁决决？32第2章合合同同法法律律基基础础2.2代理理制制度度2.2.1代理理的的概概念念和和特特征征（1）代代理理的的概概念念（（教教材材））（2）代代理理的的法法律律特特征征（（教教材材））代理理人人必必须须在在代代理理权权限限范范围围内内实实施施代代理理行行为为代理理人人以以被被代代理理人人的的名名义义实实施施代代理理行行为为代理理人人在在被被代代理理人人的的授授权权范范围围内内独独立立地地表表现现自自己己的的意意志志被代代理理人人对对代代理理行行为为承承担担民民事事责责任任33第2章合合同同法法律律基基础础2.2.2代理的种类（1）委托代理——基于被代理人人对代理人的的委托授权授权形式有书书面形式、口口头形式被代理人所作作出的授权行行为属于单方的法律行为34第2章合同法律基基础（2）法定代代理——根据法律律的直接规定定（3）指定代理理——根据人民民法院和有关关主管机关指指定35第2章合同法律基基础2.2.3无权代理（1）无权权代理的概念念——没有合法授权权的“代理””行为——超越代理权限限的“代理””行为——代理权终止后后的“代理””行为36第2章合同同法律律基础础（2）无权权代理理的法法律后后果被代理理人的的追认认权被代理理人的的拒绝绝权无权代代理行行为人人催告告权和和撤回回权《民法通通则》规定：：“本人人知道道他人人以自自己的的名义义实施施民事事行为为而不不作否否认表表示的的，视视为同同意””37第2章合同同法律律基础础2.2.4代理关关系的的终止止（1）代代理期期间届届满或或者代代理事事务完完成（2）被被代理理人取取消委委托或或者代代理人人辞去去委托托（3）代理人人死亡（4）代理人人丧失民民事行行为能能力（5）作作为被被代理理人或或者代代理人人的法法人终终止38工程合合同管管理第3章合同同法39第3章合同同法概述合同的的订立立合同的的法律律效力力合同的的履行行合同变变更、、转让让和终终止合同法合同的违约约责任合同争议的的解决40第3章合同法3.１概概述3.1.1合同法的概概念广义合同法法——各种法律规规定之中的的合同规范范狭义合同法法——《中华人民共共和国合同同法》《合同法》规定，其他他法律对合合同另有规规定的，依依照其规定定41第3章合同法3.1.2《合同法》沿革及合同同法体系经济合同法法涉外经济合合同法技术合同法法《合同法》1999年10月1日起施行我国合同法法体系是由由调整合同同关系的各各项法律、、行政法规、、地方性法法规、行政政规章、司司法解释、、国际条约等等规范性文文件和国际际惯例组成成。42第3章合同法3.1.3《合合同法》调调整范围（1）合同同主体的扩扩大（2）合同同类别的增增加（3）明确合合同是平等等主体之间间的法律关关系（4）关于于政府机关关参与相关关合同的调调整43第3章合同法3.1.4合同法的基基本原则（1）平等、自自愿原则（2）公平原则则（3）诚实信用用原则（4）遵守法律、、尊重社会会公德、不不损害社会会公共利益益原则（5）依法成立立的合同对对当事人具具有约束力力的原则44第3章合同法3.1.5我国现行合合同法的基基本框架包括总则、、分则、附附则45第3章合同法3.2合同的订立立3.2.1合同当事人人的主体资资格——具有相应的的民事权利利和民事行行为能力3.2.2合同的形式式（1）第一类书书面形式规范、有据可查（2）第二类口口头形式简便、难难以查证（3）第三类形形式其他形形式——默示合同46第3章合同法3.2.3合同的内容容（1）当事人的的名称或姓姓名和住所所（2）标的（3）数量（4）质量（5）合同价款款或酬金（6）合同履行行期限、地地点和方式式（7）违约责任任（8）解决争议议的方法47第3章合同法3.2.4格式条款合合同与合同同示范文本本（1）合合同示范文文本——由一定机关关事先拟定定（2）格格式条款合合同——合同当事人人一方事先先拟定48第3章合同法合同法关关于格式式合同限限制规定定（教材材）：1）格式条条款提供供者责任任：公平平、提示示说明2）无效条条款规定定：免除除、加重重、排除除3）对格式式条款的的理解的的规定：：对格式条条款有两两种以上上解释的的？在格式条条款与非非格式条条款不一一致时？？49第3章合同法法3.2.5合同订立立的程序序（1）要约约1）要要约的概概念（教教材）要约要件件要约是特特定的合合同当事事人的意意思表示示要约是以缔结结合同为目的的的意思表示示要约的内容必必须具体、确确定要约经受要约约人承诺，要要约人即受该该意思表示约约束50第3章合同法2）要约邀请与要约的区别别要约是合同成成立必经过程程，要约邀请请并不是；当事人意愿不不同；要约是一种法法律行为，，要约邀请是是订立合同的的预备行为；；要约内容具体体确定，要要约邀请意思思表示的内容容往往不确定定；51第3章合同法A：你是否对购购买我的房子子感兴趣？B：我出10万元买你的房房子。举例52第3章合同法某超市电报：：“本超市市欲购进毛巾巾，如果有全全棉新款，请请附图样与说说明，我商场场将派人前往往洽谈购买事事宜。”甲厂寄送了图图样和说明后后，又送了100条毛巾。案例分析53第3章合同法3.2合同的订立3.2.5合同订立的程程序（1）要约约2）要约约邀请日常生活中的的要约邀请寄送的价目表表商业广告（其其内容符合要要约规定的，，视为要约））拍卖公告招标公告招股说明书悬赏广告——一般认为是要要约54第3章合同法3）要约的生效效——到达生效４）要约的撤撤回５）要约的撤撤销要约不得撤销销情形两者的区别？要约人规定了了承诺期限，，或者以其他他形式明示要要约是不可撤撤销的。受要约人有理理由认为要约约是不可撤销销的……55第3章合同法６）要约失效效要约失效情形形拒绝要约的通通知到达要约约人；要约人依法撤销要约；在承诺期限内内，受要约人人未作出承诺诺;受要约人对要要约的内容作作出实质性变变更;56第3章合同法（2）承诺1）承诺诺的概概念承诺诺要要件件承诺诺必必须须由由受受要要约约人人作作出出承诺诺只只能能向向要要约约人人作作出出承诺诺的的内内容容应应当当与与要要约约的的内内容容一一致致承诺诺必必须须在在承承诺诺期期限限内内发出出，并并符符合合要要约约规规定定的的各各种种其其他他要要求求57第3章合合同同法法2）承承诺诺的的方方式式“承承诺诺应应当当以以通知知的方方式式作作出出，，但但根根据据交交易易习习惯惯或或要要约约表表明明可可通通过过行为为作出出承承诺诺的的除除外外。。””3）承承诺诺期期限限58第3章合合同同法法4）迟迟到到的的承承诺诺受要要约约人人超超过过承承诺诺期期限限发发出出的的承承诺诺非受受要要约约人人原原因因延延误误到到达达的的承承诺诺怎么么处处理理？59第3章合合同同法法5）承承诺诺生生效效“承承诺诺通知知到到达达要约约人人时时生生效效，，承承诺诺不不需需要要通通知知的的，，根根据据交交易易习习惯惯或或者者要要约约的的要要求求作出出承承诺诺的的行行为为时生效””6）承诺的的撤回——承诺生效效之前60第3章合同法法7）新要约约受要约人人对要约约的内容容作出实实质性变变更超过规定定的承诺诺期限才才发出承承诺61第3章合同法3.2.6合同的成立立（1）不要式合合同的成立立——承诺生效时时合同成立立（2）要式合同同的成立——双方签字或或者盖章时时合同成立立（3）形式欠缺缺合同的成成立——一方履行,一方接受,合同成立62第3章合同法3.2.7缔约过失责责任与违约责任任区别？63第3章合同法3.3合同的法律律效力3.3.1合同的生效效（1）合同生效的的含义合同成立取取决于当事事人意思是是否一致；；合同生效取取决于是否否符合国家家的意志和和社会公共共利益与合同成立立的联系与区别别？64第3章合同法（2）合同生效效条件合同当事人人主体应具具有相应的的民事权力力和民事行行为能力意思表示真真实不违反法律律或社会公公共利益65第3章合同法（3）合同生效效的时间一般“依法法成立的合合同，自成成立时生效效。”特殊情况：：1）法律、法法规规定应应当办理批批准、登记记等手续生生效的2）附附条条件件合合同同附期期限限合合同同何时时生生效效？66第3章合合同同法法某甲甲道道路路公公司司有有一一份份工工期期非非常常紧紧迫迫的的公公路路建建设设合合同同。。某乙乙道道路路公公司司公公司司设设备备闲闲置置，，于于是是甲甲公公司司同同乙乙公公司司签签订订一一份份施施工工设设备备租租赁赁合合同同，，合合同同约约定定在在甲甲公公司司的的道道路路建建设设合合同同的的工工期期内内，，如如果果其其施施工工设设备备出出现现故故障障时时，，就就租租用用乙乙公公司司设设备备。。举例例67第3章合合同同法法3.3.2无效效合合同同（1）无无效效合合同同的的概概念念无效效合合同同特特征征违法法性性不得得履履行行自始始无无效效当然然无无效效68第3章合合同同法法（2）合合同同无无效效情情形形一方方以以欺欺诈诈、、胁胁迫迫的的手手段段订订立立合合同同，，损损害害国国家家利利益益恶意串通，损损害国家、集集体或者第三三人利益以合法形式掩掩盖非法目的的损害社会公共共利益违反法律、行行政法规的强强制性规定69第3章合同同法（3））无效效合同同确认认——确确认权权归属属仲裁裁机构构或者者人民民法院院（4））合同同中的的免责责条款款无效效的法法律规规定（5）无无效合合同的的法律律后果果返还财财产赔偿损损失追缴财财产，，收归归国有有70第3章合同同法3.3.3可变更更及可可撤销销合同同（1）概概念念——欠缺生生效条条件（2）可变变更或或撤消消合同同情形形第一是是因重重大误误解订订立的的合同同；订立合合同时时显失失公平平的合合同；；一方以以欺诈诈、胁胁迫的的手段段或乘乘人之之危，，使对对方在在违背背真实实意思思的情情况下下订立立合同同71第3章合同同法（3）撤消消权的的消灭灭撤销权权的行行使有有一定定的期期限、、条件件（4）合同同被撤撤销后后的法法律后后果与无效效合同同的法法律后后果一一样72第3章合同同法3.3.4效力待待定合合同（1）概念念——效力与与合同同的一一些后后续行行为有有关（2）效力力待定定合同同种类类限制民民事行行为能能力订订立的的合同同无代理理权人人订立立的合合同没有处处分权权的行行为人人订立立的合合同73第3章合同同法（3）效力力待定定合同同特点点——因有权权人承承诺而而有效效74第3章合同同法3.4合同的的履行行3.4.1合同履履行的的概念念（1）合合同履履行的的概念念（教教材））（2）合合同履履行意意义合同具具有法法律约约束力力的具具体体体现和和首要要表现现，是实实现合合同目目的的的途径径。75第3章合同同法3.4.2合同履履行的的原则则遵守约约定原原则（（全面面、适适当履履行原原则））诚实信信用原原则公平合合理原原则当事人人一方方不得得擅自自变更更合同同的原原则76第3章合同同法3.4.3合同履履行的的抗辩辩权（1）同同时抗抗辩权权——含义（（教材材）同时抗抗辩权权适用用条件件由同一双双务合合同产生互互负对价给给付的债务务；合同中中未约约定履履行的的顺序序；当事人人另一一方未未履行行债务务或没没有正正确履履行债债务;对方的对对价给付付是可能能履行的的债务;77第3章合同法法（2）先履行行抗辩权权——含义（教教材）——适用条件件由同一双双务合同同产生对对价给付付的债务务合同中约约定了履履行顺序序应当先履履行的合合同当事事人没有有履行债债务或者者没有正正确履行行债务应当先履履行的债债务是可可能履行行的义务务78第3章合同法法（3）不安抗抗辩权——含义（教教材）——适用条件件由同一双双务合同同产生对对价给付付的债务务合同中约约定了履履行顺序序后履行债债务的一一方当事事人有丧丧失或者者可能丧丧失履行行债务能能力的情情况79第3章合同法法——行使不安安抗辩权权的法律律效果中止履行行与终止履履行区别别？80第3章合同法法——不安抗辩辩权的法法律规定定：合同法规规定，““应当先先履行的的一方当当事人有确切证证据证明明对方有下下列情形形之一的的，可以以中止履履行”①经营状状况严重重恶化；；②转移财财产、抽抽逃资金金、以逃逃避债务务；③丧失商商业信誉誉；④有丧失或或者可能能丧失履履行债务务能力的其他情情形。81第3章合同法法——使不安抗抗辩权的的当事人人中止履履行的义义务和权权利义务权利通知义务务当对方当当事人提提供担保保时应当当恢复履履行合同同举证义务务在一定条条件下解解除合同同的权利利82第3章合同法法3.4.4合同履行行中的债债务履行行变更（1）债债务务人向第第三人履履行债务务第三人不不是订立立合同的的当事人人合同当事事人应协协商同意意由第三三人接受受债务履履行债务人必必须向债债权人指指定的第第三人履履行债务务向第三人人履行债债务原则则上不能能增加履履行的难难度和履履行费用用债务人未未向第三三人履行行债务或或履行债债务不符符合约定定，应向向合同当当事人的的债权人人承担违违约责任任法律律特特征征83第3章合合同同法法（2）由由第第三三人人向向债债权权人人履履行行债债务务法律特特征第三人人不是是订立立合同同的当当事人人必须经经当事事人协协商一一致，，特别别是征征得债债权人人的同同意第三人人代为为履行行债务务不得得损害害债权权人利利益第三人人不履履行债债务或或履行行债务务不符符合约约定，，仍由由合同同当事事人的的债务务方承承担违违约责责任84第3章合同同法3.4.5合同履行行中的有有关规则则（1）合同内内容约定定不明确确时的履履行规则则（教材材）质量要求求不明确确的……..价款或者者报酬不不明确的的…..履行地点点不明确确的….履行期限限不明确确的…履行方式式不明确确的…履行费用用的负担担不明确确的…？85第3章合同法法（2）合同履履行中合合同价的的有关规规定如果是执执行政府府定价或或者政府府指导价价的——逾期交付付标的物物——逾期提取取标的物物或者逾逾期付款款的价格怎么么处理？86第3章合同法法（3）关于债债务提存存“债权人人分立，，合并或或者变更更住所，，没有通通知债务务人，致致使履行行债务困困难的，，债务人人可以中中止履行行或者将将标的物物提存””（合合同法））87第三章合合同法（4）合同的的提前履履行——债权人可可以拒绝绝债务人人提前履履行债务务——提前履行行债务给给债权人人增加的的费用处处理？（5）合同的的部分履履行88第3章合同法法3.5合同变更更、转让让和终止止3.5.1合同变更更（1）合同变变更概念念（教材材）——合同内容、、标的变更更89第3章合同法（2）合同变更更的法律规规定变更合同内内容，须经经当事人协商一致法律、行政政法规规定定变更合同同应当办理理批准、登登记手续的的….当事人因重重大误解、、显失公平平、欺诈、、胁迫或乘乘人之危而而订立的合合同…..当事人对合合同变更的的内容约定定不明确的的，推定为未变更90第3章合同法甲方向乙方方订购100台空调，交交货期为5月30日。甲方提提出要要求交交货期期改为为5月15日。但但是乙乙方货货源很很紧张张，经经过双双方反反复协协商，，乙方方仅答答应根根据当当时的的货源源情况况，尽尽量提提前交交货。。案例分分析91第3章合同同法3.5.2合同的的转让让当事人人一方方依法法将其其合同同权利利义务务全部部或部部分地地转让让给第第三人人的法法律行行为与合同同变更更的区区别？92第3章合同同法（1）债权权转让让1）关于于需办办理批批准登登记手手续的的规定定2）关于于不得得转让让债权权的规规定根据合同同性质不不得转让让；按照当事事人约定定不得转转让的；依照法律律规定不不得转让让的；93第3章合同法法3）合同法法关于债债权转让让当事人人的权利利义务的的规定（教材））通知债务务人。。“除经经受让人人同意，，转让债债权的通通知不得得撤销””从权利规规定抗辩的规规定抵销的规规定94第3章合同法法（2）债务转转移（合合同义务务转移））法律规定定经债权人人同意法律、行行政法规规规定转转让义务务应当办办理批准准、登记记手续的的……抗辩规定定从债务规规定债权转让让与债务务转让的的区别？95第3章合同法法（3）债权债债务概括括转让约定转让让法定转让让当事人订订立合同同后合并并的，由由合并后后的法人人或者其其他组织织行使合合同权利利，履行行合同义义务。当事人订订立合同同后分立立的，除除债权人人和债务务人另有有约定的的以外，，由分立立的法人人或者其其他组织织对合同同的权利利和义务务享有连连带债权权，承担担连带债债务。96第3章合同法法（4）债务转转移与第第三人代代为履行行债务的的区别？合同到底底是债务务转移还还是合同同债务履履行变更更中第三三人代为为履行债债务的判判定决定定了法官官对违约约责任主主体的追追究。。97第3章合同法3.5.3合同的终止（1）合同终止概概念（2）债务已按照照约定履行（3）合同解除1）合同解除的的概念98第3章合同法2）合同解除种种类——约定解除——法定解除因不可抗力致致使不能实现现合同目的在履行期限届届满之前，当当事人一方明明确表示或者者以自己的行行为表明不履履行主要债务务；当事人一方延延迟履行主要要债务，经催催告后在合理理的期限内仍仍未履行当事人一方延延迟履行主要要债务或者有有其他违法行行为，致使不不能实现合同同目的法律规定的其其他情形法定解除条件件99第3章合同法3）合同解除法法律后果——尚未履行的，，终止履行；；——已经履行的，，当事人可以以要求恢复原原状、采取其其他补救措施施，并有权要要求赔偿损失失100第3章合合同同法法（4）合合同同终终止止后后的的结结算算、、清清理理、、解解决决争争议议条条款款的的效效力力———有效效101第3章合合同同法法3.6合同同的的违违约约责责任任3.6.1概述述（1）违违约约责责任任的的概概念念（2）承承担担违违约约责责任任的的原原则则———以补补偿偿性性为为原原则则，某些些情情况况下下也也具具有有惩惩罚罚性性102第3章合合同同法法（3）违违约约责责任任的的划划分分。。当事事人人双双方方都都违违反反合合同同的的，，应应当当各各自自承承担担相相应应的的责责任任。。当事事人人一一方方因因第第三三人人的的原原因因造造成成违违约约的的，，应应当当向向对对方方承承担担违违约约责责任任———合同同的的相相对对性性原原则则103第3章合合同同法法3.6.2承担违违约责责任的的方式式（1）继续履行行（2）采取补救救措施（3）赔偿损失失（4）支付违约金金（5）定金定金既是对对合同的一一种担保，，同时也是是一种违约约责任。债务人履行行债务后定定金应当抵抵作价款或或收回。给付定金一一方不履行行约定债务务的，无权权要求返还还定金，收收受定金的的一方不履履行约定债债务的，应应当双倍返返还定金。。违约金与赔赔偿损失不不能同时采采用违约金与定定金不能同同时采用104第3章合同法3.6.3违约责任的的免除（1）违约责任的的免除含义——债权人放弃追追究———存在在免免责责事事由由（（约约定定或或法法定定））（2）法法定定的的免免责责事事由由（主主要要指指不不可可抗抗力力））（3）约约定定的的免免责责事事由由105第3章合合同同法法3.7合同同争争议议的的解解决决（1）协商（（和解））（2）调解（3）仲裁（4）诉讼自愿原则则公平合理理原则仲裁独立立进行原原则一裁终局局原则仲裁原则则106工程合同同管理第4章建设工工程招投投标管理理107第4章建设工工程招投投标管理理概述建设工程程施工招招投标管管理工程招投投标管理理108第4章建设工工程招投投标管理理4.1概述4.1.1建设工程程招投标标基本概概念（1）什么是是工程招招标、工工程投标标？——含义（教教材）——实质是一一种引入入竞争机机制的商商品交易易行为，是引入竞竞争机制制订立建建设工程程合同的的一种法法律形式式。建设工程程招标………（教材））建设工程程投标………（教材））109第4章建设工工程招投投标管理理（2）招标投投标的性性质——招标是要要约邀请请投标是要要约中标是承承诺注意中标标通知书书的生效效时间110第4章建设工工程招投投标管理理（3）联合体体投标联合体投投标的，，各方不不得再以以自己名名义单独独投标，，也不得得组成新新的联合合体或参参加其他他联合体体在同一一项目中中投标。。联合体投投标参加加资格预预审并通通过的，，其组成成任何变变化必须须在提交交投标文文件截止止之日前前征得招招标人同同意从权权利规定定。联合体投投标各方方必须指指定牵头头人。联合体投投标的，，应当以以联合体体或牵头头人名义义提交投投标保证证金。联合体投投标的，，应按资资质等级级低的单单位确定定联合体体的资质质等级，，联合体体中标的的的，联联合体各各方应当当共同与与招标人人人签订订合同，，并就中中标项目目向招标标人承担担连带责责任。111第4章建设工工程招投投标管理理关于联合合体投标标的说法法正确的的是()A．联合体体参加资资格预审审并通过过的，其其组成的的任何变变化都必必须在开开标之日日前征得得招标人人的同意意B．联合体体各方必必须指定定牵头人人，牵头头人不得得再以自自己的名名义单独独投标C．联合合体中中的牵牵头人人可以以以自自己的的名义义提交交投标标保证证金D．联合合体各各方签签订共共同投投标协协议后后，其其成员员也可可以参参加其其他联联合体体在同同一项项目中中的投投标E．联合合体中中标后后，由由联合合体各各方分分别与与招标标人签签订合合同思考题题112第4章建设设工程程招投投标管管理（4）招标标投标标活动动应遵遵循的的原则则公开原原则公平原原则公正原原则诚实信信用原原则113第4章建设设工程程招投投标管管理4.1.2政府行行政主主管部部门对对招投投标的的监督督1、招招标范范围（1）强制制招标标范围围（见《招标投投标法法》）大型基基础设设施、、公用用事业业等项项目；；全部或或者部部分使使用国国有资资金投投资或或者国国家融融资的的项目目；使用国国际组组织或或者外外国政政府货货款、、援助助资金金的项项目；；114（2）强制制招标标标准准《工程建建设项项目招招标范范围和和规模模标准准规定定》第4章建设设工程程招投投标管管理施工单单项合合同估估算价价大于于200万；；设备备材材料料采采购购单单项项合合同同估估算算价价大大于于100万；；勘察察设设计计监监理理等等单单项项合合同同估估算算价价大大于于50万；；单项项合合同同估估算算价价低低于于上上述述规规定定的的标标准准，，但但项项目目总总投投资资大大于于3000万以以上上的的。。115第4章建建设设工工程程招招投投标标管管理理（3）可可以以不不招招标标的的项项目目涉及及国国家家安安全全、、国国家家秘秘密密或或者者抢抢险险救救灾灾而而不不适适宜宜招招标标的的；；属于于利利用用扶扶贫贫资资金金实实行行的的以以工工代代赈赈需需要要使使用用农农民民工工的的；；施工工主主要要技技术术采采用用特特定定的的专专利利或或者者专专有有技技术术的的；；施工工企企业业自自建建自自用用的的工工程程，，且且该该施施工工企企业业资资质质等等级级符符合合工工程程要要求求的的。。在建建工工程程追追加加的的附附属属小小型型工工程程或或者者主主体体加加层层工工程程，，原原中中标标人人仍仍具具有有承承包包能能力力的的。。法律律、、行行政政法法规规定定的的其其他他情情形形。。116第4章建建设设工工程程招招投投标标管管理理下列列项项目目中中，，必必须须进进行行招招标标的的是是()A．项项目目总总投投资资为为3500万元元，，但但施施工工单单项项合合同同估估算算价价为为60万元的的体育育中心心篮球球场工工程B．某中中学新新建一一栋投投资额额约150万元的的教学学楼工工程C．利用用国家家扶贫贫资金金300万元，，以工工代赈赈且使使用农农民工工的防防洪堤堤工程程D．项目目总投投资为为2800万元，，但合合同估估算价价约为为120万元的的某市市科技技服务务中心心的主主要设设备采采购工工程E．总投投资2400万元，，合同同估算算金额额为60万元的的某商商品住住宅的的勘察察设计计工程程思考题题117第4章建设设工程程招投投标管管理2、对对招标标项目目的监监督（1）建建设项项目招招标前前期准准备应应具备备条件件建设工工程已已批准准立项项；向建设设行政政主管管部门门履行行了报报建手手续，，并取取得批批准；；建设资资金能能满足足建设设工程程要求求，符符合规规定的的资金金到位位率；；建设用用地已已依法法取得得，并并领取取了建建设工工程规规划许许可证证；技术资资料能能满足足招标标投标标的要要求，，并经经过审审批；；法律、、法规规、规规章规规定的的其他他法定定条件件。118第4章建设设工程程招投投标管管理（2）对招招标人人的招招标能能力要要求（（招标标人条条件））是法人人或依依法成成立的的其他他组织织；有与招招标工工作相相适应应的经经济、、法律律咨询询和技技术管管理人人员；；有组织织编制制招标标文件件的能能力；；有审查查投标标单位位资质质的能能力；；有组织织开标标、评评标、、定标标的能能力。。119第4章建设设工程程招投投标管管理（3）招标标代理理机构构的资资质条条件有从从事事招招标标代代理理业业务务的的营营业业场场所所和和相相应应资资金金；；有能能够够编编制制招招标标文文件件和和组组织织评评标标的的相相应应专专业业能能力力；；有可可以以作作为为评评标标委委员员会会成成员员人人选选的的技技术术、、经经济济等等方方面面的的专专家家库库120第4章建建设设工工程程招招投投标标管管理理3、对对招招标标文文件件核核查查备备案案（1）对对投投标标人人资资格格审审查查文文件件的的核核查查不得以不不合理条条件限制制或排拆拆潜在投投标人；不得对潜潜在投标标人实行行歧视待待遇；不得强制制投标人人组成联联合体投投标（2）对招标标文件的的核查121第4章建设工工程招投投标管理理4、对开标标、评标标、定标标活动的的监督——建设行政政主管部部门派员员参加开开标、评评标、定定标活动动——所派人员员不作为为评标委委员会的的成员122第4章建设工工程招投投标管理理5、查处招招投标活活动中的的违法行行为123第4章建设工工程招投投标管理理4.1.3建设工程程招标方方式、分分类（1）方式式1）公开招招标——含义（教教材）优点：投标竞争争激烈，，择优率率更高，，有利于于保证建建设工程程的质量量并降低低工程的的造价。。缺点：招标的工工作量大大，所需需招标时时间长、、费用高高。适用范围围：标的的较大的的项目资格预审审124第4章建设工工程招投投标管理理2）邀请招标标——含义（教教材）——参与投标标的承包包商不能能少于3家优点：简化了招招标程序序、能节节省招标标费用和和时间；；承包商违违约风险险降低。。缺点：竞争的激激烈程度度相对较较差，有有可能提提高中标标的合同同价；也有可能能排除了了某些在在技术上上或报价价上有竞竞争力的的承包商商参与投投标。资格后审审125第4章建设工工程招投投标管理理适用范围围：采购购标的较较小的项项目。项目专业业性强（（特殊要要求）或需要在在短时间间内完成成投标任任务等126第4章建设工工程招投投标管理理3）议标——含义（教教材）优点：可以节省省时间，，容易达达成协议议，迅速速开展工工作；缺点：一一对一谈谈判，竞竞争程度度最差适用范围围：非国国家法定定招标项项目、不不宜进行行公开或或邀请招标的项项目127第4章建设工工程招投投标管理理（2）招标方方式选择择的法律律规定法定公开开招标项项目：对对于国家家重点建建设项目目和地方方重点项项目、全全部使用用国家资资金项目目或国家家资产占占主导项项目。128第4章建设工工程招投投标管理理经批准可可以实行行邀请招招标项目目项目技术术复杂或或有特殊殊要求的的，只有有少量几几家潜在在投标人人可供选选择受自然地域域环境限制制的涉及国家安安全、国家家秘密或者者抢险救灾灾的，适宜宜招标但不不宜公开招招标的；拟公开招标标的费用与与项目的价价值相比，，不值得。。法律、法规规规定不宜宜公开招标标的。129第4章建设工程程招投标管管理（3）建设工程程招标的分分类1）按工程建建设程序分分类2）按工程发发包范围分分类——全过程招标标、单项招招标和专项项招标一般不允许分分部分项工程程招标，但允允许特殊专业业工程招标。。3）按有无涉外外关系分类——国内工程承包包招标、国际际工程承包招招标130第4章建设工程招招投标管理4.1.4建设工程招投投标程序131132第4章建设工程招招投标管理4.1.5我国建设工程程招投标所存存在的问题——陪标——串标133第4章建设工程招招投标管理4.2建设工程施工工招投标管理理4.2.1施工招标管理理（一）施工工招标准备阶阶段主要工作作1、申请招标1）业主单位的的资质能力要要求134第4章建设工程招招投标管理2）施工准备条条件概算已经批准准；建设项目已列列入国家、部部门、或地方方的年度固定定资产投资计计划；建设用地的征征用工作已完完成；有能够满足施施工需要的施施工图纸及技技术资料；有进行招标项项目的建设资资金或有确定定的资金来源源，主要材料料、设备的来来源已落实；；已经建设项目目所在地的规规划部门批准准，施工现场场的“四通一一平”已经经完成或一并并列入施工招招标范围135第4章建设设工程程招投投标管管理2、招标标方式式选择择及合合同数数量划划分——施工总总承包包招标标——多个单单项招招标，，合同同包招标标人人在在确确定定合合同同数数量量时时，，一一般般考考虑虑因因素素施工工内内容容的的专专业业要要求求施工现场场条件对工程总总投资的的影响其他因素素影响136第4章建设工工程招投投标管理理3、编制制招标文文件（1）招标文文件的主主要内容容投标须知知合同条件件和合同同格式技术规范范投标文件件图纸及勘勘察资料料137第4章建设工工程招投投标管理理（2）施工招招标文件件编制应应注意的的事项明确评标标标准和和评标办办法。招标人应应当确定定投标准准备时间间。招标文件件应规定定投标有有效期。应在招标标文件中中明确投投标保证证金。(≤2%投标总价价，≤80万）中标单位位应当向向招标单单位提交交履约担担保。（履约保保函为合合同价5%，履约担担保为合合同价10%）计算依据据（工程程计价类类别，执执行的概概预算定定额与费费用定额额，材料料或设备备采购、、运输、、保管的的责任，，工程量量清单））。138第4章建设设工程程招投投标管管理某中标标单位位提交交交履履约担担保．．合同同价格格为200万元，，则采采用银银行保保函应应承担担的履履约担担保为为()万元，，采用用履约约担保保书为为()万元：：A．10，10B．20，lOC．10，20D．20，30思考题题139第4章建设设工程程招投投标管管理根据我国《招标投标法》及建设部有关关文件规定，，投标保证金金()。A．一般不超过过投标总价的的l％，且最高不不超过50万元人民币B．一般不超过过投标总价的的2％。且最高不不超过80万元人民币c．一般不超过过投标总价的的l％，且最高不不超过100万元人民币D．一般不超过过投标总价的的2％，且最高不不超过100万元人民币思考题140第4章建设工程招招投标管理4、编制标底底/施工招标控制制价（1）标底底——反映的的是社社会平平均消消耗水水平标底的的编制制方法法基本本上与与预算算或概概算的的编制制方法法相同同开标之之前按按规定定报送送招投投标管管理机机构审审查，，如果果贷款款项目目，则则还应应报送送还贷贷款的的银行行审查查。。开标之之前应应做好好标底底的保保密工工作。。141第4章建设设工程程招投投标管管理（2）施工工招标标控制制价——是招标标人根根据国国家或或省级级、行行业建建设主主管部部门颁颁发的的有关关计价价依据据和办办法，，按设设计施施工图图纸计计算的的，对对招标标工程程限定定的最最高工工程造造价，，有的的地方方也称称拦标标价、、预算算控制制价——08工程量量清单单计价价规范范规定定“国国有资资金投投资的的工程程建设设项目目应实实行工工程量量清单单招标标，并并应编编制招招标控控制价价”142第4章建设设工程程招投投标管管理应用注意国有资金投投资的工程程建设项目目应实行工工程量清单单招标，并并应编制招招标控制价价。招标控制价价超过批准准的概算时时，招标人人应将其报报原概算批批准部门审审核。投投标人人的报价高高于招标控控制价时，，其投标应应予以拒绝绝。招标控制价价应由具有有编制能力力的招标人人或受其委委托，具有有相应资质质的工程造造价咨询人人编制。招标控制价价应在招标标公告中公公布，不应应上调或下下浮，招标标人应将招招标控制价价及有关资资料报送工工程所在地地工程造价价管理机构构备查。143第4章建设工程程招投标管管理（二）招招标阶段的的工作1、资格格预审（1）资格预预审主要内内容投标人的基基本资格条条件工程的一些些特殊要求求（2）资格预预审方法——评分法144第4章建设工程程招投标管管理2、招标文件件的发售与与修改3、组织现场场勘察投标人就不不能借口因因现场考察察不仔细、、情况了解解不全面，，而提出要要调整报价价或给予补补偿要求1454、标前会议议（解答投投标人的质质疑）——会后对于投投标人提出出的所有问问题形成书书面的问题题解答文件件发给每一一位投标人人——问题回答答函件作作为招标标文件的的一部分分。第4章建设工工程招投投标管理理如果书面面解答的的问题与与招标文文件的规规定不一一致？146第4章建设工工程招投投标管理理5、投标文文件的编编制与递递交——投标人应应当在招招标文件件要求提提交投标标文件的的截止时时间前，，将投标标文件送送达投标标地点——投标人少少于3个的，招招标人应应当依法法重新招招标147第4章建设工工程招投投标管理理（三）决决标成交交阶段的的主要工工作内容容1、开标开标时间间——开标地点点——开标会议议主持人人——开标后，，任何投投标人都都不允许许更改投投标书的的内容和和报价，，也不允允许再增增加优惠惠条件148第4章建设工工程招投投标管理理废标投标书未未按招标标文件中中规定封封记；逾期送达达的标书书；未加盖法法人或委委托授权权人印鉴鉴的标书书；未按招标标文件的的内容和和要求编编写、内内容不全全或字迹迹辩认的的标书；；投标人不不参加开开标会议议的标书书。149第4章建设工工程招投投标管理理2、评标（1）评标组组织——为5人以上单单数，其其中招标标人以外外的专家家不得少少于成员员总数的的三分之之二（2）评审内容1）投标文件符合合性评审（初初评）2）技术性评审审3）商务性评审审投标书的有效效性投标书的完整整性投标书与招标标文件的一致致性（响应性性）报价计算的正正确性150第4章建设工程招招投标管理（3）评标的方法法1）定性评议法法（专家评议议法）———适用用于于一一般般小小型型工工程程2）综综合合评评分分法法利：：兼顾顾了了价价格格、、技技术术等等因因素素，，能能全全面面评评估估投投标标单单位位的的整整体体实实力力。。弊：评分的项项目及评评价标准准由业主主或评标标委员会会确定，，存在