建设工程合同管理监理工程师考前培训

建设工程合同管理

19.1合同概述29.1.1合同的含义及法律特征合同的含义指平等主体的自然人、法人、其他组织之间，为了达到一定目的，经过自愿、平等、协商一致设立、变更、终止民事权利义务关系达成的协议。实践中，合同可以以不同的名称出现，如合同，合同书，协议，协议书，备忘录，名字并不重要，关键是看其内容。

32、合同的法律特征合同是一种法律行为合同是当事人双方的法律行为双方当事人具有平等的地位合同是一种合法的法律行为49.1.2合同的订立9.1.2.1合同的订立与意思表示合同的本质是一致意思表示。意思表示：合同形成过程是一个博弈的互动过程；重视合同订立的行为过程；当事人订立合同，采取要约、承诺方式。59.1.2.2要约1.概念：要约是希望和对方订立合同的意思表示。要约人和受要约人。2.要约的构成要件：特定人的意思表示；订立合同的意图；由要约人向其希望与之订立合同的受要约人作出；要约必须具体完整；必须送达受要约人。69.1.2.2要约3.要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。如招标。(2)要约与要约邀请的区别：①要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，而要约邀请则是当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示。②要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位；而要约邀请则不合有当事人表示愿意承担约束的意旨。7案例被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，其急需水泥，基建处遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂在发出函电的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知新华水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向新华水泥厂发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，新华水泥厂发函称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。8观点1：要约观点2：要约邀请观点3：合同关系成立但违反合同约定的交货方式9“请速来函电”，表明被告

希望原告向自己发出要约；被告提出“我厂愿派人前往购买”，其含义是派人前去协商购买，而并不是前往原处提货被告在函电中已明确规定了标的和数量（100吨150型号的水泥），但并未提出价款，109.1.2.3承诺诺概念念：：受要要约约人人作作出出的的同同意意要要约约的的意意思思表表示示。承诺诺的的构构成成要要件件：：必须须由由受受要要约约人人作作出出；；只能能向向要要约约人人作作出出；；内容容应应与与要要约约的的内内容容一一致致（（非非实实质质性性变变更更））；；必须须在在承承诺诺期期限限内内作作出出。。方式式：：通通知知（（口口头头、、书书面面））、、行行为为（（履履行行要要约约中中确确定定的的义义务务））承诺诺的的生生效效：：通通知知到到达达或或实实施施行行为为承诺诺的的撤撤回回：：承承诺诺通通知知到到达达要要约约人人之之前前。。119.1.2.4合同同成成立立1.合同同成成立立是是指指合合同同订订立立过过程程的的完完成成，，即即合合同同当当事事人人经经过过平平等等协协商商对对合合同同基基本本内内容容达达成成一一致致意意见见，，合合同同订订立立阶阶段段宣宣告告结结束束，，它它是是合合同同当当事事人人合合意意的的结结果果。。129.1.2.4合同同成成立立2.合同同成成立立的的条条件件(1)订约约主主体体存存在在双双方方或或者者多多方方当当事事人人。。作作为为缔缔约约人人，，他他必必须须具具有有相相应应的的民民事事权权利利能能力力和和民民事事行行为为能能力力，，（2）对对主主要要条条款款达达成成合合意意。。《合同同法法》规定定，，当当事事人人就就合合同同的的标标的的、、数数量量、、质质量量等等主主要要条条款款协协商商一一致致，，合合同同就就可可以以成成立立。。139.1.2.4合同同成成立立3.合同同成成立立的的时时间间和和地地点点(53页)1）合同同成成立立的的时时间间：：通常常为为承承诺诺生生效效的的时时间间：：采用用合合同同书书形形式式订订立立的的，，双双方方当当事事人人签签字字或或盖盖章章时时成成立立；；或或签签订订确确认认书书时时成成立立。。2）合同同成成立立的的地地点点：：一般般是是承承诺诺生生效效的的地地点点；；数据据电电文文，，收收件件人人的的主主营营业业地地；；书面面合合同同，，双双方方签签字字盖盖章章地地点点。。14案例例2承诺诺2002年5月6日上午午10点40分，，坐坐落落在在天天津津南南开开区区的的富富达达公公司司的的董董事事长长周周某某以以公公司司名名义义给给贵贵阳阳侨侨力力飞飞公公司司以以电电子子邮邮件件方方式式发发出出一一份份要要约约,要求求购购买买一一批批贵贵阳阳当当地地的的特特产产。。要要约约中中规规定定侨侨力力飞飞公公司司应应当当在在10天内内答答复复。。侨力力飞飞公公司司总总经经理理卫卫某某于于5月16日下下午午以以侨侨力力飞飞公公司司的的名名义义发发出出电电子子邮邮件件,表示示完完全全接接受受要要约约。。邮邮件件5点49分发发送送成成功功。。富富达达公公司司的的上上下下班班时时间间是是8时至至18时。。周某某由由于于出出差差到到拉拉萨萨,于5月17日上午10点30分查阅到到了这份份承诺。。6月1日,侨力飞公公司按照照要约的的要求向向天津发发货,并电话通通知天津津富达公公司,富达公司司电话中中要求停停止发货货,理由是侨侨力飞发发出承诺诺已经超超过了了承诺期期限,双方之间间的合同同没有成成立。15[问题]问题主要要有3点:(1)合同是否否成立;(2)如果合同同成立,于何时成成立;(3)如果合同同成立,于何地成成立?16[提示与讨讨论]合同已经经成立,合同于5月16日成立,于天津南南开区成成立。承诺期限限和承诺诺的到达达承诺期限限：承诺诺期限实实际上是是要约的的有效期期。承诺应当当在要约约确定的的期限内内到达要要约人。。要约约没有确确定承诺诺期限的的,承诺应当当依照下下列规定定到达:(一)要约以对对话方式式作出的的,应当即时时作出承承诺,但当事人人另有约约定的除除外;(二)要约以非非对话方方式作出出的,承诺应当当在合理理期限内内到达。。17新《合同法》第十六条条第一款款规定““要约到到达受要要约人时时生效。。”第二款规规定：““采用数数据电文文形式订订立合同同，收件件人指定定特定系系统接收收数据电电文的，，该数据电电文进入入该特定定系统的的时间，，视为到到达时间间；未指定特特定系统统的，该该数据电电文进入入收件人人的任何何系统的的首次时时间视为为到达时时间。””189.1.3合同的主主要条款款199.1.3合同的主主要条款款当事人的的名称或或者姓名名和住所所标的数量质量价款或者者报酬履行地点点、时间间和方式式违约责任任解决争议议的方式式209.1.3合同的主主要条款款1．当事人人的名称称(或姓名)和场所指自然人人的姓名名和住所所以及法法人和其其他组织织的名称称和住所所。当事人人的姓名或者名名称是是确定定合同同当事事人的的标志志.住所则在确确定合合同债债务履履行地地、法法院对对案件件的管管辖等等方面面具有有重要要的法法律意意义。。219.1.3合同的的主要要条款款2．标的的标的即即合同同法律律关系系的客客体，，是指指合同同当事事人权权利义义务指指向的的对象象。合同中中的标标的条条款应应当标标明标标的的的名称称，以以使其其特定定化，，并能能够确确定权权利义义务的的范围围。合同的的标的的因合合同类类型的的不同同而变变化，，总体体来说说，合合同标标的包包括有形财财物、、行为为和智智力成成果。229.1.3合同的的主要要条款款3．数量量合同标标的的的数量量是衡衡量合合同当当事人人权利利义务务大小小的尺尺度。。合同标标的的的数量量一定定要确确切，，应当当采用用国家家标准准或者者行业业标准准中确确定的的或者者当事事人共共同接接受的的计量方方法和和计量量单位位。239.1.3合同的的主要要条款款4．质量量合同标标的的的质量量是指指检验验标的的内在素素质和和外观观形态态优劣劣的标准准。在确定定合同同标的的的质质量标标准时时，应当采采用国国家标标准或或者行行业标标准。。如果当当事人人对合合同标标的的的质量量有特特别约约定时时，在在不违违反国国家标标准和和行业业标准准的前前提下下，可可根据据合同同约定定确定定标的的的质质量要要求。。合同中中的质质量条条款包包括标标的的的规格格、性性能、、物理理和化化学成成分、、款式式和质质感。。249.1.3合同的的主要要条款款5．价款款和报报酬价款和和报酬酬是指指物、、行为为和智智力成成果为为标的的的有有偿合合同中中，取取得利利益的的一方方当事事人作作为取取得利利益的的代价价而应应向对对方支支付的的金钱钱。价款是取得得有形标标的物物应支付付的代代价。。报酬是获得得服务应支付付的代代价。。259.1.3合同的的主要要条款款6．履行行的期期限、、地点点和方方式履行的的期限限它直接接关系系到合合同义义务的的完成成时间间，涉涉及到到当事事人的的期限限利益益，也也是确确定违违约与与否的的因素素之一一。履行地地点履行地地点是是确定定交付付与验验收标标的地地点的的依据据，有有时是是确定定风险险由谁谁承担担的依依据，，以及及标的的物所所有权权是否否转移移的依依据。。履行方方式包括交交货方方式、、实施施行为为方式式、验验收方方式、、付款款方式式、结结算方方式、、运输输方式式等。。269.1.3合同的的主要要条款款7．违约约责任任违约责责任是是指当当事人人不履行行合同同义务务或者履行合合向义义务不不符合合约定定时应当当承担担的民民事责责任。。8．解决决争议议的方方法解决争争议的的方法法是指指合同同当事事人解解决合合同纠纠纷的的手段段、地地点。。279.1.4合同的的效力力合同生生效的的含义义：合合同开开始发发生法法律效效力产产生拘拘束力力的时时间界界点。。合同生生效的的要件件（1）一般要要件：民事事权利利能力力和民民事行行为能能力；；意思思表示示自愿愿、真真实。。（2）特殊要要件：合同同形式式、内内容、、合同同的附附条件件和附附期限限。附条件件以将将来是是否会会发生生的不确定定事实实作为控控制性性因素素来决决定合合同是是否生生效。。附期限限是合合同当当事人人以未来确确定会会发生生的事事实作为控控制性性因素素来决定定合同同是否否生效效。28附期限限与附附条件件的区区别期限为为将来确确定要发生生的事事实,是可知知的;而所附附条件件,将来可可能发发生,也可能能不发发生,是不确确定的的事实实。假如以以人的的死亡亡作为为限制制合同同的事事实,是附条条件的的合同同,还是附附期限限的合合同?人的死死亡是是必然然发生生的,是必然然届至至的,因此是是附期期限的的合同同。自罗马马法以以来,学者设设定四四大原原则来来说明明条件件与期期限区区别之之标准准:1.时期确确定,到来亦亦确定定,为期限限。如如明年年十一一。2.时期确确定,到来不不确定定,为条件件。如如明年年一月月份发发生地地震。。3.时期不不确定定,到来确确定、、为期期限。。如某某人死死亡。。4.时期不不确定定,到来亦亦不确确定,为条件件。如如某甲甲结婚婚。29附条件件和附附期限限合同同案例例[案例]王某与与李某某同为为一个个工厂厂的工工人。。王某某患病病在家家休息息。某某月发发工资资,每个工工人被被摊派派必须须认购购每券券一元元的文文化宫宫建设设奖券券3张,在工资资中扣扣除购购买费费用,奖券连同工工资一同发发放。李某某为王某代代领工资,并为王某抽抽出奖券3张。李某揭揭开奖券,发现其中1张中特等奖奖，奖金1万元。李某某去王某家家,告知其为王王某抽奖3张,并问,如果中奖,奖金如何处处理。王某某说,如果中奖,二人平分奖奖金。李某某即出示奖奖券,王某见中奖奖,当即反悔。。李某诉至法法院,要求分取5000元奖金。受诉法院判判决李某分分得奖金3000元,其余归王某某所有。30分析附条件？/附期限？李某是在合合同所附条条件已经实实际发生的的情况下,与王某约定定平分奖金金的所附条条件,因而不符合合必须是将来发生的的事实和必必须是不确确定的事实实这两个条件件。因此,双方当事人人平分约定定奖金的协协议,不发生法律律上的效力力31提示与讨论论法律对附条条件的要求求属于将来发发生的事实实属于不能确确定的事实实当事人任意意选择的事事实（非法法定条件））所附条件的的内容合法法控制合同效效力32[案情摘要】2000年3月5日,养鸡专业户户李某卖给给同村农民民张某100只刚刚孵化化的良种小小鸡。双方方约定小鸡鸡长大后给给付价款。。同年4月初,小鸡因鸡瘟瘟全部死亡亡。5月初,李某找张某某索要价款款,张某以小鸡鸡未长大为为由拒绝付付款。李某聘请律律师起诉张张某,张某亦聘请请法律工作作者代为应应诉。附期限的合合同/附条件的合合同？33[问题]法院判决张张某支付全全部价款。。但张某之代代理人提出出:李某与张某某之间的合合同是附条条件的合同同,且小鸡死亡亡系不可抗抗力所致,张某不应支支付价款。。李某代理人人则认为是是附期限的的合同,期限届至,张某应当付付款。本案涉及的的主要问题题是附期限限与附条件件的区别。。349.1.5.1合同履行的的原则1、实际（适适当）履行行原则：不不得以承担担违约责任任的方式代代替履行义义务。2、全面履行行原则3、协作履行行原则4、诚实信用用原则5、情事变更更原则9.1.5合同履行359.1.5.2合同履行的的内容约定义务的的履行：全面、适当当履行默示义务的的履行：未以明示的的方式定入入合同，但但基于法律律的规定或或根据诚实实信用原则则或双方交交易习惯推推定的，必必须承担。。合同空缺条条款的补缺缺顺序：约定－推定定－法定36（1）合同补缺缺的规则应当注意补补缺步骤的的顺序关系。推定的意图图应当优先先于直接依依据法律规规定补缺。。因为推定的的意图,视为当事人人的意图。。37推定推定－交易易习惯如：长期交交易伙伴,买卖合同没没有规定买买方提货还还是卖方送送货。从甲乙双方方从前几十十份的合同同来看,都是甲方送送货,发生争议的的合同规定定的款额与与以前的合合同相比,并没有改变变。可推定该合合同应由甲甲方送货。。38法定《合同法》规定:质量要求不不明确的,按照国家标标准、行业业标准履行行;没有国家家标准、行行业标准的的,按照通常标标准或者符符合合同目目的的特定定标准履行行。价款或者报报酬不明确确的,按照订立合合同时履行行地的市场场价格履行行;依法应当执行行政府定价或或者政府指导导价的,按照规定履行行。履行地点不明明确,给付货币的,在接受货币一一方所在地履履行;交付不动产的的,在不动产所在在地履行;其他标的,在履行义务一一方所在履履行。39法定(58页)履行期限不明明确的,债务可以随时时履行。债权权人也可以随随时要求履行行,但应当给予对对方必要的准准备时间。履行方式不明明确的,按照有利于实实现合同目的的方式履行。。履行费用的负负担不明确的的,由履行义务一一方负担。"在适用上述规规定时,还要根据合同同法的原则,结合合同成立立的背景,简单套用是不不适宜的。40案例：合同的的补缺案情摘要：甲乙双方订立立了买卖20吨泡沫塑料的的合同,合同规定甲方方(卖方)在一年内分四四次交货,但对交货的季季度、月份和和具体日期都都没有规定定。甲方欲在在一个季度内内分四次交货货,并声称,如乙方拒绝接接受,将追究其违约约责任。双方方发生争议。。《合同法》第62条第(四)项的规定"履行期限不明明确的,债务人可以随随时履行,债权人也可以以要求履行,但应当给对方方必要的准备备时间。"据此,甲方认为自己己可以随时履履行,即可以在一个个季度内分四四次交货。41对本案的处理理意见在诚实信用原原则指导下是是能够推定出出意图的。第一步骤能够够完成补缺的的任务,即能够推定出出当事人的意意图。第一步骤不能能解决问题时时才能适用第第二步骤,不能忽略他们们之间的顺序序关系。另外,本案适用第62条第(四)项,有违诚实信用用原则,－－这是检验验规则适用是是否正确的一一个标准。429.1.5.3合同履行的方方式分期履行：分分期交货合同同、分期付款款买卖合同、、按工程进度度付款的工程程建设合同部分履行：根根据履行期届届满后的履行行范围满足程程度而言的。。提前履行：在在期限届满前前履行。什么情况下对对债权人不利利？439.1.5.4履行顺序及其其抗辩权1.抗辩权：指在双务合同同中，当事人人一方有依法法对抗对方权权利主张的权权利。2.同时履行抗辩辩权（1）含义：是针针对合同当事事人双方的债债务履行没有有先后顺序的的情况下的一一种抗辩制度度。指双务合合同的当事人人一方在对方末为对对待给付之前前，有权拒绝对方方请求自己履履行合同要求求的权利。（2）构成要件：：双务合同；未约定履行的的先后顺序；；对方当事人未未履行给付或或未提出履行行；对方的义务是是可能履行的的义务（如丧丧失履行能力力，则合同归归于消灭。））443.先履行抗辩权权（1）含义：先履履行抗辩权,是指依照合同同约定或法律律规定负有先履行义义务的一方当当事人,届期未履行义务、、履行义务有瑕瑕疵时或预期期违约时,相对方为保护自己的的期限利益、、顺序利益或或为保证自己己履行合同的的条件而中止履行合同同的权利。先履行抗辩权权是后履行义务人人的权利,因此在《合同法(草案）颁布后后,有的学者称之之为后履行抗辩权权。45案例：先履行行抗辩权案情摘要：甲甲方于2001年1月将建建楼工工程发发包给给乙方方,合同约约定:甲方负负责于于2001年6月完成成“三三通一一平””及拆拆迁,乙方2002年8月交工工。但但甲方方的““三通通一平平”至至2001年9月才完完成,乙方此此时才才得以以进入入工地地。至2002年8月,乙方不不能交交工。。根据据工程程的进进度,需要顺顺延3个月才才能交交付验验收。。甲方要要求乙乙方支支付迟迟延履履行的的违约约金,乙方拒拒绝。。甲方方提起起诉讼讼。46[问题]：一是乙乙方能能否顺顺延工工期二是乙乙方的的损失失能否否要求求甲方方赔偿偿本案涉涉及的的主要要法律律问题题是先先履行行抗辩辩权成成立的的要件件。474.不安抗抗辩权权（1）含义：：承担担先为为给付付义务务的一一方在在有另另一方方不能能履行行合同同的确确切证证据时时，在在另一一方没没有提提出担担保前前，可可以中中止履履行先先为给给付义义务。。（2）我国国《合同法法》第68条第1款规定定“应当先先履行行债务务的当当事人人,有确切切证据据证明明对方方有下下列情情形之之一的的,可以中中止履履行:(一)经营状状况况严重重恶化化;(二)转移财财产、、抽逃逃资金金,以逃避避债务务;(三)丧失商商业信信誉;(四)有丧失失或者者可能能丧失失履行行债务务能力力的其其他情情形。。”不安抗抗辩权权是针针对相对人人欠缺缺信用用和欠欠缺履履行能能力两种情情形。。（3）效力力（行行使））：中中止履履行、、要求求对方方提供供适当当的担担保、、恢复复履行行或解解除合合同489.1.5.5合同保保全合同保保全含义：：债权权人保保持债债务人人的财财产的的完整整性以以实现现债权权。代位权权撤销权权代位权权（1）含义义。债务人人怠于于行使使其到到期的的债权权，对对债权权人造造成损损害，，债权权人可可以向向法院院请求求以自自己的的名义义代位位行使使债务务人的的债权权。是是一项项法定定的权权利。。49案例：：代位位权行行使【案情摘摘要】甲公司司将办办公楼楼工程程发包包给乙乙公司司,乙公司司雇用用了100余名农农民工工。春春节将将近,乙公司司不发发工资资,农民工工无钱钱回回家过过年。。两名名农民民工爬爬上塔塔吊约约3小时,声称再再不发发工资资,将纵身身跳下下。乙公司司声称称,由于甲甲公司司不按按合同同的约约定分分期付付款,以致自自己无无钱给给农民民工发发工资资。乙乙公司司提出出,由自己己的法法律顾顾问李李某出出面,代理该该100余名农农民工工起诉诉甲公公司,要求甲甲公司司直接接把钱钱支付付给农农民工工。诉讼中中,甲公司司提出出,拒绝付付款是是因为为乙方方的工工作完完全不不符合合双方方签订订的建建设工工程合合同的的要求求。50【分析】：对此案案,比较一一致的的观点点认为为,农民工工可以以越过过乙公公司直直接起起诉甲甲公司司。农民工工是债债权人人，是是原告告，甲甲公司司是次次债务务人，，乙公公司是是债务务人，，因甲甲公司司提出出不按按期付付款的的抗辩辩，法法院应应追加加第三三人。。但若甲甲公司司的抗抗辩理理由成成立，，则甲甲公司司的抗抗辩权权可以以对原原告农农民工工行使使，原原告不不能胜胜诉。。519.1.6合同的的变更更、转转让和和终止止9.1.6.1合同的的变更更当事人人对已已经发发生法法律效效力但但尚未未履行行或未未完全全履行行的合合同进进行修修改或或补充充所达达成的的协议议。9.1.6.2合同的的转让让当事人人一方方将其其合同同权利利和义义务全全部或或部分分地转转让给给第三三人。。529.1.6.3合同权利义义务终止概念：合同同的效力归归于消灭，，合同中的的权利义务务对双方当当事人不再再具有法律律拘束力。。形式：包括括履行解除（约定和法法定）法定定解除的情情形5种（后解释释）抵销：互负债务提存：由于债权人人的原因致致使债务人人无法向其其交付标的的物，可将将标的交给给有关机关关保存，以以此消灭合合同关系。。混同：债权债务同同归一方，，如企业合合并免除：债权权人抛弃债债权，是一一种无偿行行为。53关于法定解解除的条件件五种法定解解除的条件件:因不可抗力力致使不能能实现合同同目的;在履行期限限届满之前前,当事人一方方明确表示示或者以自自己的行行为表明不不履行主要要债务;当事人一方方迟延履行行主要债务务,经催告后在在合理期限限内仍未未履行;当事人一方方迟延履行行债务或者者有其他违违约行为致致使不能实实现合同同目的;法律规定的的其他情形形。546.免除1)免除债务的的概念免除债务是是指债权人人以消灭债债务人的债债务为目的的而抛弃或或者放弃债债权的行为为。2)免除债务的的条件(1)免除人应当当对免除的的债权拥有有处分权并并且不损害害第三人的的利益。(2)免除应当由由债权人向向债务人作作出抛弃债债权的意思思表示。(3)免除应当是是无偿的。。55案例：免除除{案情摘要]张某与男友友乔某分手手,于2001年1月初独自奔奔赴北京,准备报考北北京大学法法律研究生生。在某大大学承租房房一间,月租800元,年底交租。。至年底,房主李某通通知李某免免除其全部部租金(9600元)。张某追追究原因因,李某称自自己是乔乔某的好好友,租房之事事,预先有所所设计,遵嘱免除除张某债债务。张张某说:如果自得得到了财财产利益益,就失去了了精神利利益,将永远生生活在乔乔某的阴阴影之下下,遂拒绝李李某的好好意。李李某称免免除的意意思表示示经送达达即发生生效力,拒绝亦无无用处。。张某将将9600元提存于于公证处处。56一般认为为,免除是单单方行为为,免除的意意思表示示送达即即发生效效力。但但此种种观点指指导下的的行为,不免强加加于人。。在此种种观点指指导下,有人还认认为，因因债务已已经免除除,提存无效效。免除应为为合同,方能保护护债务人人的精神神利益。。免除违反反法律法法规和规规定的无无效侵害他人人利益的的无效。。579.2施工合同同管理9.2.1施工合同同概述9.2.1.1基本概念念9.2.1.2施工合同同签订的的依据和和条件依据条件9.2.1.3施工合同同特点标的物特特殊履行时间间长内容条款款多涉及面广广9.2.1.4施工合同同的作用用589.2.2施工合同同的主要要内容9.2.2.1词语涵义义及合同同文件1.词语涵义义（23个关键詞詞）1.1通用条款款：是根据法法律、行行政法规规规定及及建设工工程施工工的需要要订立，，通用于于建设工工程施工工的条款款。1.2专用条款款：是发包人人与承包包人根据据法律、、行政法法规规定定，结合合具体工工程实际际，经协协商达成成一致意意见的条条款，是是对通用用条款的的具体化化、补充充或修改改。1.3发包人：：指在协议议书中约约定，具具有工程程发包主主体资格格和支付付工程价价款能力力的当事事人以及及取得该该当事人人资格的的合法继继承人。。591.词语涵义义（23个关键詞）1.11合同价款：指发包人承包包人在协议书书中约定，发包人用以支支付承包人按按照合同约定定完成承包范范围内全部工工程并承担质质量保修责任任的款项。1.12追加合同价款款：指在合同履行行中发生需要要增加合同价价款的情况，，经发包人确确认后按计算算合同价款的的方法增加的的合同价款。。601.词语涵义（23个关键詞）1.13费用：指不包含在合合同价款之内内的应当由发发包人或承包包人承担的经经济支出。1.14工期：指发包人承包包人在协议书书中约定，按按总日历天数数（包括法定定节假日）计计算的承包天天数。611.词语涵义（23个关键詞）1.19书面形式：指合同书、信信件和数据电电文（包括电电报、电传、、传真、电子子数据交换和和电子邮件））等可以有形地表现所载内容的形形式。1.20违约责任：指合同一方不不履行合同义义务或履行合合同义务不符符合约定所应应承担的责任任。1.21索赔：指在合同履行行过程中，对对于并非自己己的过错，而而是应由对方方承担责任的的情况造成的的实际损失，，向对方提出出经济补偿和和（或）工期期顺延的要求求。1.22不可抗力：指不能预见、、不能避免并并不能克服的的客观情况。。622.施工合同文件件构成及解释释程序合同文件应能能相互解释，，互为说明明。除专用条条款另有约定定外，组成本本合同的文件件及优先解释顺序序如下：（1）本合同协议议书（2）中标通知书书（3）投标书及其其附件（4）本合同专用用条款（5）本合同通用用条款（6）标准、规范范及有关技术术文件（7）图纸（8）工程量清单单（9）工程报价单单或预算书合同履行中，，发包人承包包人有关工程程的洽商、变变更等书面协协议或文件视视为本合同的的组成部分。。63可采用如下原原则：(1)优先次序原则则合同是由一系系列文件组成成的按FIDIC合同的定义，，合同文件包包括合同协议书中标函投标书合同条件规范、图纸、、工程量表等等实质还包括合合同签订后的的变更文件及及新的附加协协议。(2)对起草者不利利的原则64案例在我国的某水水电工程中，，总承包商为为国外某公司司，我国某承承包公司分包包了隧道工程程。分包合同规定定：在隧道挖挖掘中，在设设计挖方尺寸寸基础上，超挖不得超过过40CM，在40CM以内的超挖工工作量由总包包负责，超过过40CM的超挖由分包包负责。由于地质条件件复杂，工期期要求紧，分分包商在施工工中出现许多多局部超挖超过过40CM的情况，总包拒付超挖挖超过40CM部分的工程款款。分包就此向总总包提出索赔赔，分包商认认为“40CM以内”，是指指平均的概念，这是是我国水电工工程中的惯例例解释。但在本合同中中，没有“平平均”两字，，在解释中就不不能加上这两两字。如果局局部超挖达到到50CM，属于“超过过40CM”的超挖，应由由分包负责。。既然字面解释释已经准确，，则不必再引引用惯例解释释。结果承包包商损失了数数百万元。65案例在某供应合同同中，付款条条款对付款期期的定义是““货到全付款款”。而该供供应是分批进进行的。供应方认为，，合同解释为为“货到，全全付款”，而购买方认为为，合同解释释应为“货到到全，付款””，实质上本案例例还可以追溯溯合同的起草草者。如果供供应方起草了了合同，则应应理解为“货货到全，付款款”；如果是是购买方起草草，则可以理理解为“货到到，全付款””669.2.2.2双方一般权利利和义务1.发包人的工作作（1）办理土地征征用、拆迁补补偿、平整施施工场地等工工作，使施工场地具具备施工条件件，在开工后继续续负责解决以以上事项遗留留问题；（2）将施工所需需水、电、电电讯线路从施施工场地外部部接至专用条条款约定地点点，保证施工工期间的需要要；（3）开通施工场场地与城乡公公共道路的通通道，以及专专用条款约定定的施工场地地内的主要道道路，满足施施工运输的需需要，保证施施工期间的畅畅通；（4）向承包人提供施工场地地的工程地质质和地下管线线资料，对资料的真实实准确性负责责；（5）办理施工许可可证及其他施施工所需证件件、批件和临临时用地、停停水、停电、、中断道路交交通、爆破作作业等的申请请批准手续（（证明承包人自自身资质的证证件除外）；；（6）确定水准点点与座标控制制点，以书面面形式交给承承包人，进行行现场交验；；（7）组织承包人人和设计单位位进行图纸会会审和设计交交底；（8）协调处理施工工场地周围地地下管线和邻邻近建筑物、、构筑物（包包括文物保护护建筑）、古古树名木的保保护工作、承承担有关费用用；（9）发包人应做做的其他工作作，双方在专专用条款内约约定。67未办理规划许许可证「案例」××商场为了扩大大营业范围，，准备兴建××商场分店。××商场通过招标标投标的形式式与××建筑工程公司司签订了建筑筑工程承包合合同。之后，，承包人将各各种设备、材材料运抵工地地开始施工。。施工过程中，，城市规划管管理局的工作作人员来到施施工现场，指出该工程不符合城市建建设规划，未未领取建设工工程规划（施施工）许可证证，必须立即停止止施工。城市规划管理理局对发包人人作出了行政政处罚，处以以罚款2万元，勒令停止施工工，拆除已修修建部分。承包人因此而而蒙受损失，，向法院提起起诉讼，要求求发包人给予予赔偿。68「案例评析」」工程开工前未办理理规划许可证证，为非法工工程，当事人人基于此而订订立的合同无无合法基础，，应视为无效效合同。依《中华人民共和和国建筑法》之规定，规划许可证应应由建设人，，即发包人办办理，所以，本案中中的过错在于于发包方发包方赔偿给给承包人造成成的先期投入入、设备、材材料运送费用用以及耗用的的人工费用等等项损失。692.承包人的工作作（1）根据发包人人委托，在其其设计资质等等级和业务允允许的范围内内，完成施工工图设计或与与工程配套的的设计，经工工程师确认后后使用，发包包人承担由此此发生的费用用；（2）向工程师提供供年、季、月月度工程进度度计划及相应应进度统计报报表；（3）根据工程程需要，提提供和维修修非夜间施施工使用的的照明、围围栏设施，，负责安全保保卫；（4）按专用条条款约定的的数量和要要求，向发包人提供供施工场地办办公和生活活的房屋及及设施，发发包人承担担由此发生的的费用；（5）遵守政府府有关主管管部门对施施工场地交交通、施工工噪音以及及环境保护护和安全生生产等的管管理规定，，按规定办办理有关手手续，并以以书面形式式通知发包包人，发包人承担担由此发生生的费用，，因承包人责责任造成的的罚款除外外；702.承包人的工工作（6）已竣工工程程未交付发发包人之前前，承包人按按专用条款款约定负责责已完工程程的保护工工作，保护护期间发生生损坏，承包人自费予以修修复；发包包人要求承承包人采取取特殊措施施保护的工工程部位和和相应的追追加合同价价款，双方方在专用条条款内约定定；（7）按专用条条款约定做做好施工场场地地下管线和和邻近建筑筑物、构筑筑物（包括文物物保护建筑筑）、古树树名木的保保护工作；（8）保证施工工场地清洁洁符合环境境卫生管理的有关规定定，交工前清理理现场达到专用条条款约定的的要求，承承担因自身身原因违反反有关规定定造成的损损失和罚款款；71「案例」承包人和发发包人签订订了场地平平整工程合合同，规定定工程按工程造价管管理部门颁颁布的《综合价格》进行结算。在履行过程程中，未解解决好征地地问题，使使承包人7台推土机无无法进入场场地，窝工200天，致使承承包人没有有按期交工工。经发包人和和承包人口头交涉，在征得承承包人同意意的基础上上按承包人人实际完成成的工程量量变更合同同，并商定定按“冶金部部广东省某某厂估价标标准机械化化施工标准准”结算。工程完工结结算时因为为窝工问题题和结算依依据发生争争议。承包包人起诉，，要求发包人人承担全部部窝工责任任并坚持按按第一次合合同规定的的计价依据据和标准办办理结算，而发包人人在答辩中中则要求承承包人承担担延期交工工责任。问：1、窝工责任任由谁承担担？问：2、结算标准准？72「案例评析析」建设工程合合同的有效效要件之一一是书面形形式，而且且合同的签签订、变更更或解除，，都必须采采取书面形形式。第一个合同同是有效的的书面合同同，而第二二个合同是是口头合同同，并未经经书面固定定，属无效效合同。法院经审理理判决第一一个合同有有效，第二二个口头交交涉的合同同无效工程结算的的依据应当当依双方第第一次签订订的合同为为准。73案例某施工单位位根据领取取的某2000平方米两层层厂房工程程项目招标标文件和全全套施工图图纸，采用低报价价策略编制制了投标文文件，并获获得中标。。签订了该该工程项目目的固定价格施施工合同。。合同工期为为8个月。甲方在乙方方进入施工工现场后，，因资金紧紧缺，口头要求乙乙方暂停施施工一个月月。乙方亦亦口头答应应。工程按合同同规定期限限验收时，，甲方发现工工程质量有有问题，要要求返工。。两个月后，，返工完毕毕。结算时甲方方认为乙方方迟延交付付工程，应应按合同约约定偿付逾逾期违约金金。乙方认认为临时停停工是甲方方要求的。。乙方为抢工工期，加快快施工进度度才出现了了质量问题题，因此迟延交交付的责任任不在乙方方。甲方则则认为临时时停工和不不顺延工期期是当时乙乙方答应的的。乙方应应履行承诺诺，承担违违约责任。。74问题：1.该工程采用用固定价格格合同是否否合适？2.该施工合同同的变更形形式是否妥妥当？此合合同争议依依据合同法法律规范应应如何处理理？建设工程施施工合同以以付款方式式不同可分分为：固定定价格合同同、可调价价格合同和和成本加酬酬金合同。。75答案：问题1：答：因为为固固定定价价格格合合同同适适用用于于工工程程量量不不大大且且能能够够较较准准确确计计算算、、工工期期较较短短、、技技术术不不太太复复杂杂、、风风险险不不大大的的项项目目。。该工工程程基基本本符符合合这这些些条条件件，，故故采采用用固固定定价价格格合合同同是是合合适适的的。。问题题2：答答：：建设设工工程程合合同同应应当当采采取取书书面面形形式式，，合合同同变变更更亦亦应应当当采采取取书书面面形形式式。。若在在应应急急情情况况下下，，可可采采取取口口头头形形式式，，但但必必须须事后后予予以以书书面面确确认认。施工工期期间间，，甲甲方方未未能能及及时时支支付付工工程程款款，，应应对对停停工工承承担担责责任任，，故故应应当当赔赔偿偿乙乙方方停停工工一一个个月月的的实实际际经经济济损损失失，，工工期期顺顺延延一一个个月月。。工程程因因质质量量问问题题返返工工，，造造成成逾逾期期交交付付，，责责任任在在乙乙方方，，故故乙乙方方应应当当支支付付逾逾期期交交工工一一个个月月的的违违约约金金，，因因质质量量问问题题引引起起的的返返工工费费用用由由乙乙方方承承担担。。769.3建设设工工程程委委托托监监理理合合同同9.3.1建设设工工程程委委托托监监理理合合同同概概述述1.概念念和和特特征征2.建设设工工程程委委托托监监理理合合同同示示范范文文本本的的构构成成（1）建建设设工工程程委委托托监监理理合合同同（2）建建设设工工程程委委托托监监理理合合同同标标准准条条件件（3）建建设设工工程程委委托托监监理理合合同同专专用用条条件件779.3.2建设设工工程程委委托托监监理理合合同同的的内内容容1.监理理人人的的权权利利2.监理理人人的的义义务务3.委托托人人的的权权利利4.委托托人人的的义义务务5.监理理人人的的责责任任6.委托托人人的的责责任任7.全责责的的生生效效、、变变更更与与终终止止8.监理理报报酬酬9.争议议的的解解决决789.3.3监理人人的对对委托托监理理合同同的管管理1.签订前前的管管理2.签订阶阶段的的管理理3.合同履履行的的管理理9.4工程变变更管管理（（教材材208）9.5建设工工程索索赔管管理（（教材材210）两部分分内容容已经经在第第7章介绍绍799.4FIDIC合同条条件FIDIC合同条条件概概述FIDIC土木工工程施施工合合同条条件809.4.1FIDIC合同条条件概概述9.4.1.1FIDIC组织简简介1.创立FIDIC(FédérationInternationaleDesIngénieurs-Conseils)（菲迪迪克））是国国际咨咨询工工程师师联合合会的的法文文缩写写。该该组织织是由由英国国、法法国、、比利利时等等三个个欧洲洲境内内咨询询工程程师协协会于于1913年创立立的。。1949年，英英国土土木工工程师师协会会成为为正式式代表表，并并于次次年以以东道道主身身份在在伦敦敦主办办FIDIC代表会会议，，一般般认为为是当代国国际咨咨询工工程师师联合合会的的诞生生。1959年，美美国、、南非非、澳澳大利利亚和和加拿拿大也也加入入了联联合会会，FIDIC从此打打破了了地域域的划划分，，成为为了一一个真真正的的国际际组织织。1996年，中中国工工程咨咨询协协会正正式加加入FIDIC组织。。812.关于FIDIC组织的的作用用FIDIC组织自自成立立以来来，一一直向向国际工工程咨咨询服服务业业提供供有关关资源源，根据据成员员需求求提供供交流流信息息，发发行出出版物物，举举办咨咨询业业界的的会议议、培培训，，建立立了丰丰富的的调停停人、、仲裁裁人和和专家家资源源库，，帮助助发展展中国国家的的咨询询业的的发展展。82.3.FIDIC组织行为准准则1．对社社会和和咨询询业的的责任任2．能力力3．正直直诚实实4．公正正5．公正正地对对待其其他工工程师师6．拒绝绝腐败败83.4.FIDIC的会员员FIDIC的会员员分为为四种种形式式，成成员协协会、、会员员、长长期会会员和和特派派会员员。成员协协会：：一般是是某个个国家家内由由建造造和自自然环环境方方面提提供技技术咨咨询服服务的的公司司所组组成的的国家家级的的协会会。会员：：是那些些对咨咨询业业感兴兴趣并并被国国家级级成员员协会会推荐荐提名名的工工程或或相关关领域域的协协会、、组织织、公公司或或集团团。长期会会员：在那那些没没有FIDIC成员协协会的的国家家里，，符合合联合合会会会员标标准的的公司司或集集团可可以成成为长长期会会员。。特派会会员：：如果某某个国国家中中，没没有一一家国国家级级的协协会符符合FIDIC的会员员标准准，那那么那那些致致力于于在该该国建建立一一个符符合标标准的的协会会的个个人，，可以以被推推选为为特派派会员员。84FIDIC成员一般规规定一一个国国家只只能有有一个个成员员协会会，如果某某个国国家没没有成成员协协会，，那么么它可可以成成为FIDIC的会员员或长长期会会员。。作为FIDIC的会员员、长长期会会员可可以享享受在在文件件上使使用FIDIC的图标标，参参加年年会，，购买买FIDIC所出版版的国国际咨咨询工工程师师名录录等待待遇。。FIDIC成员协协会的的专业业领域域扩展展。很多成成员协协会实实际是是代表表如建建筑师师这样样的建建筑业业专业业人士士，FIDIC还拥有有一系系列的的诸如如律师师、保保险业业者这这样的的附属属会员员。目前，，美国国是拥拥有最最多FIDIC会员公公司的的国家家，共共有5500家会员员公司司总计计225000名雇员员。德德国紧紧随其其后，，拥有有3500家会员员公司司和4000名雇员员。中中国工工程咨咨询协协会是是我国国在FIDIC组织中中的成成员协协会。。85869.4.1.2FIDIC合同条条件简简介FIDIC合同条条件虽虽然不不是法法律，，也不不是法法规，，但它它是全全世界界公认认的一一种国国际惯惯例。。FIDIC合同条条件第第1版于1957年、第第2版于1963年、第第3版于1977年、1988年及1992年做了了两次次修改改，习习惯对对1988年版称称为第第4版。1999年国际工工程师师联合合会根根据多多年来来在实实践中中取得得的经经验以以及专专家、、学者者的建建议与与意见见，在在继承承前四四版优优点的的基础础上进进行重重新编编写（（即新编编FIDIC合同条条件））。87四个标标准合合同条条件的的最新新版本本：——新“银银皮本本”(EPC交钥匙匙项目目合同同条件件，适适用于于工程程总承承包的的发包包项目目，与原1995年“设设计、、建造造和交交钥匙匙项目目合同同条件件”有有诸多多类似似之处处，但但是，，合同同条件件更趋趋严密密详尽尽，并并做了了大量量的补补充和和修改改，特特别是是增加加了承承包商商的融融资部部分等等)；——新“红红皮本本”(施工合合同条条件，，适用用于土土建和和安装装施工工承发发包项项目，在原原土木木工程程施工工合同同条件件的基基础上上涵盖盖了土土建和和安装装施工工的发发包项项目，，但是是，合合同条条件更更趋严严密和和详尽尽)；——新“黄黄皮本本”(工程设设备、、设计计和施施工合合同条条件，，适用用于成成套设设备发发包或或分项项工程程的成成套设设备发发包项项目，，但是，，合同同条件件更趋趋严密密和详详尽)；——新“绿绿皮本本”(合同的的简单单格式式，适适用于于中小小的简简单项项目的的发包包，但是是，合合同条条件更更趋严严密和和详尽尽)。889.4.1.3FIDIC文本格格式1）通用用条件件：其含义义是工工程建建设项项目不不论属属于哪哪个行行业，，也不不管处处于何何地，，只要要是土土木工工程类类的施施工均均可适适用。。条款内内容涉涉及：：合同履履行过过程中中业主主和承承包商商各方方的权权利与与义务务工程师师(交钥匙匙合同同中为为业主主代表表)的权力力和职职责，，各种可可能预预见到到的事事件发发生后后的责责任界界限，，合同正正常履履行过过程中中各方方应遵遵循的的工作作程序序，以及因因意外外事件件而使使合同同被迫迫解除除时各各方应应遵循循的工工作准准则等等。892）专用用条件件：是相对对于通通用条条件而而言，，要根根据准准备实实施的的项目目的工工程专专业特特点，，以及及工程程所在在地的的政治治、经经济、、法律律、自自然条条件等等地域域特点点，针针对通通用条条件中中条款款的规规定加加以具具体化化。可以对对通用用条件件中的的规定定进行行相应应的补补充完完善、、修订订或取取代其其中的的某些些内容容．以以及增增补通通用条条件中中没有有规定定的条条款。。专用条条件中中条款款序号号应与与通用用条件件中要要说明明条款款的序序号对对应，，通用用条件件和专专用条条件内内相同同序号号的条条款共共同构构成对对某一一问题题的约约定责责任。。903）标准准化文文件格格式通用条条件和和专用用条件件还包包括标标准化化的投标书书(及附录录)和协议书书的格式式文件件。投标书书的格格式文文件只有一一项内内容，，是投投标人人愿意意遵守守招标标文件件规定定的承承诺表表示。。投标人人只需需填写写投标标报价价并签签字后后，即即可与与其他他材料料一起起构成成法律律效力力的投投标文文件。。协议书是业主与与中标承承包商签签订施工工承包合合同的标标准化格格式文件件，双方方只要在在空格内内填入相相应内容容并签字字盖章后后合同即即对生效效。919.4.2FIDIC土木工程程施工合合同条件件主要内内容－－权利与义义务条款款包括承包包商、业业主和监监理工程程师三者者的权利利和义务务：1．承包商商的权利利和义务务（1）承包商商的权利利1)有权得到到提前竣竣工奖金金；2)收款权；；3)索赔权；；4)因工程变变更超过过合同规规定的限限值而亨亨有补偿偿权；5)暂停施工工或延缓缓工程进进度速度度；6)停工或终终止受雇雇；7)不承担业业主的风风险；8)反对或拒拒不接受受指定的的分包商商；9)特定情况况下的合合同转让让与工程程分包；；10)特定情况况下有权权要求延延长工期期；11)特定情况况下有权