PPP项目操作流程

PPP项目操作流程（财政部版）目

0

录前言一、项目识别

二、项目准备

三、项目采购

四、项目执行

五、项目移交

六、补充问题0前言（一）PPP

的基本概念（二）《政府和社会资本合作模式操作指南》

出台背景（三）财政部《指南》关于PPP合作双方的界定（四）财政部《指南》的条款（一）、

PPP的基本概念1、PPP的定义——世界银行研究院：

为了提供公共资产或服务，私人部门与政府机构之间签订的长期合同，其中，私人部门承担主要的风险及管理责任。（《PPP参考指南1.0》）

A

long-term

contract

between

a

private

partyand

a

government

agency,

for

providing

apublic

asset

or

service,

in

which

the

privateparty

bears

significant

risk

and

managementresponsibility。（

Public

Private

PartnershipsReference

Guide

version1.0

）——亚洲开发银行：

PPP指的是在基础设施领域或其他服务领域，公共机构与私人机构之间建立的一系列可能的关系（《PPP手册》）。

PPP

describes

a

range

of

possible

relationshipsamong

public

and

private

entities

in

the

context

ofinfrastructure

and

other

services（

Public

PrivatePartnershipHandbook

）。——中国财政部：政府与社会资本合作模式（PPP）是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。

（说明：本质上，PPP是公共部门借助私人部门的介入，并基于“优势互补、风险共担、收益共享”的制度安排，以求提高公共部门治理水平的模式。不只是在基础设施领域，其他方面也存在公共部门与私人资本合作的情形）2、PPP的主要构成要素——合同期限政府与私人部门之间可签订长达几十年（20-30年）的合同；——受托责任私人部门负责工程或服务的设计、建设、融资、运营，以及维护等事项；——支付方式（社会/私人资本的回报方式）政府付费（Government

payment），使用者付费（Users

fees）;——风险分担由最适宜的一方承担；——所有权由公共部门所有或合同到期由私人部门移交给公共部门。3、基础设施投资的主要特征——资本密集性#

规模巨大#

前期资本投入密集#

使用率越高，单位运营成本越低——配套性#

需与现有的设施或网络对接使用——单一性#

设施用途单一#

设施资产通用性低——自然垄断性#

路网#

管网4、

公、私合作的逻辑——对公共部门#

提升治理能力（政府与市场在配置资源中的角色）#

提高管理绩效#

减缓财政支出压力（形成“财政空间”）——对私人部门#

寻求有长期、稳定现金流收入的投资项目#

债务与资产相配比（保险）5、正确理解PPP的意义——对公共部门不是“免费午餐”#

最终责任并不能推卸#

政府负担并不能减轻（尤其是“政府付费”模式下）——对私人部门不总是“肥肉”#

形成大量沉淀成本，变现性差#

与公共部门关系不易平衡——不是所有项目均适宜于PPP模式6、PPP合同中的主要参与方——政府或其机构

政府或其授权的项目实施机构主要是提出需求，并决定项目是否适合采用PPP模式。政府负责制订激励和监管政策（普遍性、宏观性的监管政策由中央政府负责制定），并向项目提供某些形式的支持：提供土地、投资激励、授予许可等。——私人部门私人部门是社会资本的拥有人，PPP项目的主办人，也是政府（公共部门）的项目合作伙伴。主要是向项目公司提供股权资本，并向其提供人力资源，输出管理和经营能力。——项目公司

项目公司由项目主办人设立，作为特许经营公司，

一般通过股本募集获得资本，并由股东协议明确各主办

人之间的关系，以及在整个特许期中的投资总额分摊和

各自的义务等。有些主办人还会获得母公司或联营公司的支持。项目公司在项目初始阶段也可以由其他的私人资本投资入股。——金融机构PPP项目中涉及的金融机构一般是商业银行，它们会给相关项目提供商业贷款，这些贷款是基于无追索权或有限追索权的项目贷款，也即金融机构仅仅以项目资产和项目协议中规定的现金流收入，而不是额外的还款保障（如，主办人的总资产或资产负债表），来保证还本付息。

另外，除了商业性的金融机构外，为项目提供贷款的机构还会有开发性金融机构（如，世界银行或其区域性的开发银行等）。与商业金融机构不同是，开发金融机构还要求促进它们业务所在国或地区的经济和社会发展。——承包商、运营商或供应商

建设承包商、设施运营商通常也是项目主办人或主办人的附属机构，项目公司通过固定价格交钥匙合同聘用它们。在有关合同下，承包商、运营商要承担项目建设及运营过程中固有的主要风险。（二）《政府和社会资本合作模式操作指南》

出台背景1、PPP模式的再度兴起

PPP项目开始于上世纪80年，于1997年达到其发展高峰，并在随后的10多年中开始走下坡路。2010年，地方政府融资平台被清理、整顿，PPP模式再次兴起。2、国家相关政策——国发（2014）60号文

2014年11月16日，国务院公布了《关于创新重点领域投融资机制，鼓励社会投资的指导意见》共11大项，39条意见，其中第9项对推动PPP模式发展提出了具体意见。——财政部（2014）76号文2014年9月，财政部发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，提出在城市基础设施及公共服务领域，如，城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施等，实施PPP项目示范工作。3、部门之争2014年12月4日，财政部、国家发改委分别发布了有关PPP项目操作、管理要求等的部门性文件。其中：——财政部：

《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）；——财政部：

《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》

（财

金〔2014〕112号

）——国家发改委：

《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资

[2014]2724号）

#

附件：

《政府与社会资本合作项目通用合同指南》（三）

财政部《指南》关于PPP合作双方的界定1、政府——政府——指定的有关职能部门或事业单位2、社会资本——已建立现代企业制度的境、内外企业法人

注意：不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业（四）财政部《指南》的条款1、7章37条（737：“妻先吃”）2、5个阶段，19个步骤（519：“我要酒”）3、《指南》要点：——鼓励设立PPP中心（

PPP

Unit）

。国际实践中，很多国家都设立了

PPP中心，作为协调、监督机构；——提出PPP项目允许社会资本发起。是国际上，PPP发起方式之一，即社会资本主动建议的项目（Unsolicited

Proposal

）；——引入PPP”物有所值”（Value

for

Money）评估方法。“物有所值”是指项目在满足公共需要的条件下，其全生命周期成本、风险、期限、质量的最有组合，即“每花一分钱，均要取得最好的效益”；之所以，进行事前的“物有所值”评估，表明并不是所有的项目都适合用PPP模式来实施，即“PPP可以使适合的项目更有效率，却无法改变项目的好坏”。——设定财政承受能力评价方法。回应新预算法及新一轮财政预算改革中的跨年

度预算平衡和中期规划能力建设，防止PPP可能引发的地方政府债务风险。——明确了PPP中前两个P的具体含义。”

Pubulic”

只能是“政府或其指定的有关

职能部门或事业单位”

。“private

”是已建立现代企业制度的境、内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。——引入竞争性磋商（competitive

dialogue)概念。即政府方遴选社会资本合作

伙伴的过程，除了政府采购法规定的5种方式外，结合PPP项目特点，首次引入竞争性磋商方式。——引入直接“介入”（step—in）概念。是国际项目融资通行的一种保障政府和债权人权利的机制

。——引入PPP合同争议可通过民事诉讼程序解决。预设了PPP合同的民商合同性质。一、项目识别（第一阶段）1、项目发起3、物有所值评估

（VFM

）政府发起

（主）社会资本发起

（辅）

4、财政承受承受能力论证由财政部门向交、住、环、能、教、医、

体、文等行业主管

部门征集潜在项目定性评估定量评估增加供给、优化风险分配、提高运行效率

、促进创新、鼓励

竞争等

传统采购模式下

政府支出成本与

PPP模式下政府支出成本现值相比2、项目筛选财政部门与行业主管

部门：对潜在项目

进行筛选，确定备选

项目，制定年度及中长期开发计划。提交项目初步实施方案。

二、项目准备

（第二阶段）（通过3、4步骤之后）5、管理架构组成6、实施方案编制

（待续）7、实施方案审核建立协调机制

负责：项目实施机构

负责：项目评审组织协调检查督导项目准备项目采购项目监管项目移交

#

VFM及财政承受

能力验证（财政）#方案审核（政府）

未通过验证的，调整实施方案，重新验证。二次仍未通过验证的，

不再采用PPP模式6、实施方案编制

（续）

项目概况

项目基本情况

经济技术指标项目公司股权情况

风险分配#

商业风险由社会资本承担；#

法律、政策、

最低需求风险

由政府承担；

#

不可抗力

双方共同承担

运作方式

委托运营

合同管理

BOT

BOO转让-运营-移交改建-运营-移交

交易结构

#

项目投融资机构#

项目回报机制（使用者付费、政府付费

、可行性缺口）

#

相关配套措施合同体系项目合同股东合同融资合同工程合同运营合同供应合同保险合同

采购方式

公开招标

竞争性谈判

邀请招标

竞争性磋商单一来源采购三、项目采购（第三阶段）8、资格预审10、响应文件评审11、谈判文件签署9、采购文件编制#

准备资格预审文件#

资格预审公告#

通过资格预审者须

3家以上#

重新资格预审仍不足3家的，可调整采购方式#

政府对实施机构的

授权#

实施方案批复文件#

采购程序#

响应文件编制要求#

保证金的数额/形式#

评审方法/标准#

采购政策要求#

项目合同草案#

评审小组不少于5人#

评审专家不少于

小组成员总数的2/3#

财务专家至少1人#

法律专家至少1人#

实施机构代表不得以专家身份参加评审#

合同可变细节谈判#

合同文本公示（至少5个工作日）#

政府审核#

签署合同（实施机构与社会资本）（四）项目采购

（补充）竞争性磋商采购程序项目采购公告社会资本报名

资格审查采购文件发售采购文件的澄清

与修改响应文件评审

履约保证

的强制担保要求采购保证金不得超过项目预算金额的2%；履约保证金不得超过项目初始

投资总额的10%综合评分

确定最终采购需求方案

#

可实质性修订：

技术、服务要求

合同草案条款

#

不可谈判核心条件

不得修改四、项目执行（第四阶段）

12、项目公司设立（监督：IE/PPPU）14、绩效监测与支付

（待续）15、中期评估

（IE/3-5年）

13、融资管理（监督：PPPU/IE）

股东协议（社、社…）

股东协议（政、社…）项目公司（SPV）的

责任：融资方案设计

机构接洽

合同签订

融资交割

未完成融资时：

#政府初始介入：提

取履约保函/终止

PPP合同；

#

融资条款修订：不

可

抗力，可依约修订融资条款

；#债权人介入：依直接介入条款，要求SPV改善管理。

项目运行状况项目合规性/适应性

评估已有风险制订应对措施14、绩效监测与支付

（PPU/IE）

（续）财政风险控制：（存在政府支付的情况）#

纳入同级政府财政预算（F）；#

建立政府支付台帐（PPPU/IE）；#

纳入政府综合财务报告（F,待）政府优益权：（第27条：SPV违约造成公共利益受损）#

处置方式：临时接管，或终止合同；#

处置费用：违约方独自承担或各责任方分担；SPV或社会资本应承担的费用可从其应获终止补偿中扣减项目合同管理：

（第28条）

待续支付与奖惩：#

支付：依约按实际绩效付款（IE/F

toSPV）；#

超额收益分配：依约定支付（SPVto

F/G）;#

奖励：优于标准#

惩罚：未达标准绩效监测（IE）：#

监测项目绩效指标#

编制季报、年报（IE

to

PPU/F）项目合同管理

（第28条）

（续）合同修订违约责任争议解决#

依约定，合同当事人IE/SPV均可提出修订合同的申请；#

政府审核同意后执行；

注意：防止社会资本低价竞标，随后，要求修订合同条款违约方应承担：#

停止侵害#

消除影响#

支付违约金#

赔偿损失#

解除合同#

协商#

调解（专家小组）#

仲裁#

民事诉讼（该规定预设了PPP合同是民事合同，注意第30条的行政监管处理规定）五、项目移交（第五阶段）

16、移交准备合同应约定：#

移交形式(期满/提前)#

补偿方式（有偿/无偿）#

移交内容（资/人/产权）#

移交标准（完好率/年限）

17、性能测试建立移交工作组：#

确认移交情形/补偿方式（与priv/spv）；#

制定资产评估/性能测试方案

；#

确定性能测试结果

18、资产交割满足性能测试的：#

项目资产#

知识产权#

技术法律文件#

资产清单（SPV

to

IE/other）

19、绩效评估资产移交完成后：#

项目产出#

项目成本效益#

项目监管成效#

项目可持续性（PPPU）第五步：项目移交第四步：项目执行第三步：项目采购第二步：项目准备第一步：项目识别

PPP项目流程六、补充问题（一）物有所值评估（二）PPP的主要形式（三）PPP示范项目（四）PPP的立法问题（五）财政部与国家发改委近期发文比较（一）物有所值评估1、物有所值（Value

for

Money,

VFM）定义——

中国财政部：是指一个组织运用其可利用资源所能获得的长期最大利益。VFM评价是国际上普遍采用的一种评价传统上由政府提供的公共产品和服务是否可运用政府和社会资本合作模式的评估体系，旨在实现公共资源配置利用效率最优化。——英国财政部：VFM是产品或服务在满足用户需求的情况下，其全生命周期成本与质量（或合意性）的最优组合。（英国财政部：《物有所值评估指南2006》）。VfM

is

defined

as

the

optimum

combination

ofwhole-of-life

costs

and

quality

(or

fitness

for

purpose)of

the

good

or

service

to

meet

the

user’s

requirement.VfM

is

not

the

choice

of

goods

and

services

based

on

the

lowest

cost

bid.（不是基于“价低者得”的原则来选择

产品与服务）（The

Treasury

Department

for

the

UK

：

a

Value

for

Money

Assessment

Guidance

in

2006）；——澳大利亚昆士兰州重建局：VFM是就单个重建项目产出对政府优先事项的促进

度、及其相关成本或非成本因素（包括但不限于全生命

周期成本、交易成本、合意性等）等进行的评估与量化。Value

for

money

is

a

determination

of

the

outcomes

of

an

individual

reconstruction

project

assessed

against

how

it

has

contributed

to

theadvancement

of

Government

priorities,

as

well

as

costand

non-cost

factors

that

include,

but

are

not

limited

to,whole-of-life

and

transaction

costs

and

fitness

forpurpose.（The

Queensland

Reconstruction

Authority）——加拿大安大略省PPP中心：VFM是指公共部门利用传统采购模式与其他方式（PPP）按照相同的产出要求，从事同一基础设施项目建设、运营、管理时，所形成的成本差异。VfM

is

the

comparison

of

the

traditional

costsassociated

with

public

sector

delivery

(a

PSC)

with

theproposed

costs

of

an

adjusted

shadow

bid.

TraditionalProjectDelivery:

Estimated

costs

to

thepublic

sector

of

delivering

an

infrastructure

projectusing

traditional

procurement

processes

(under

whichtotal

estimated

costs

are

known

as

the

public

sectorcomparator,

or

PSC),

andAlternativeFinancingandProcurement:

Estimatedcosts

to

the

public

sector

of

delivering

the

sameproject

to

the

identical

specifications

using

[AlternativeFinancing

Procurement]

(under

which

total

estimatedcosts

are

known

as

the

adjusted

shadow

bid,

or

ASB).（Infrastructure

Ontario，Canada）

说明：相对于英国、澳大利亚两国相关机构对VFM比

较抽象的定义，而加拿大安大略省PPP中心，则给出了

比较直接的定义，同时也给出了VFM的量化计算方法。2、公共部门比较值（Public

Sector

Comparator,

PSC）的定义——中国财政部：PSC是指在全生命周期内，政府采用传统采购模式提供公共产品和服务的全部成本的现值，主要包括建设运营净成本、可转移风险承担成本、自留风险承担成本和竞争性中立调整成本等。——西澳大利亚州财政厅：

PSC是在传统采购模式下，对政府（部门）提供公共服务项目所产生的成本净现值进行的估计。

The

PSC

is

an

estimate

of

the

net

present

cost

togovernment

if

it

was

to

deliver

the

project

under

amore

traditional

procurement

method（department

oftreasury

,Government

of

West

Australia3、公共部门比较值的构成——中国财政部：

PSC主要包括：建设运营净成本、可转移风险承担成本、自留风险承担成本和竞争性中立调整成本等

。——澳大利亚PPP中心（IA）：PSC主要包括：初始PSC、转移风险、自留风险、竞争中立调整。其中：初始PSC：是指传统政府采购模式下的项目基本造价及费用，如项目设计、建设、运营维护，以及其他相关费用等；

转移风险：是在PPP模式下转移给私人部门的风险。其原则是：转移风险应是最适合私人部门管理，并能以最低成本管理的风险；

自留风险：指无论是在传统的政府采购模式下，还是在PPP模式下，都需由政府部门承担的部分风险，该风险不宜转移至私人部门，因此，与之相关的成本均需政府部门承担；竞争中立调整：指由于政府部门自身的特殊地位所带来的竞争优势与劣势，为了客观反映政府部门运营管理项目的真实成本，需要针对这些优势或劣势对成本进行调增或调减处理。4、公共部门比较值的计算过程（以澳大利亚为例）——计算公式：PSC=自留风险+初始PSC+竞争中立调整+转移风险——计算过程：（见下图）PSCPSC的计算过程确认初始PSC的构成直接成本赋值间接成本赋值计算初始PSC﹝A﹞竞争中立调整﹝B﹞确认所有风险确认风险分配方案计算PSC=

﹝A﹞+

﹝B﹞+

﹝C﹞+

﹝D﹞计算自留风险﹝D﹞计算转移风险﹝C﹞计算风险价值估计风险概率量化风险后果估计初始风险的量化转移风险风险自留竞争中立

5、VFM的评估方法（说明：此处仅为演示，非我国财政部的现行规定）（1）具体方法——定性分析

项目是否具备采用

PPP模式运作的基本环境或条件，如公、私双方对该模式的了解、法律

制度、竞争性的投标市

场等。——定量计算

如右图，这里用PSC代表传统采购模式下的项目成本净现值，PPP表示公私合作模式下的项目全生命周期成本净现值，所以有：竞争中立调整转移风险初始PSC自留风险

PSC投标价格

PPP成本VFMPSC=∑C

(1+i)

t-sPPP=∑C

(1+i)

s首先，计算传统采购模式下的项目成本净现值：其中，Ct—第t年政府单独投资所耗费的成本;n—项目实施周期;i—项目折现率;t—年数。其次，计算PPP模式下的项目全生命周期成本净值：t=1n

-ts=1n其中，Cs

—第s年PPP模式下的投资成本

；n—项目实施周期；i—项目折现率；s—年数。VFM=PSC-PPP如果VFM>0，说明采用PPP模式比传统模式更有效率，应采用PPP模式；如果VFM<0，说明采用PPP模式不能提高效率，不宜采用PPP模式。

说明：为了二者的可比性，需作以下的假设：#基准日期相同，如，项目融资或合同结束的评估日期；#折现率相同；#通货膨胀率相同，由政府部门与融资部门商议决定，在招标文件中公布；——事前评估目前，大多国家都是在PPP项目前期决策过程中对VFM进行评估，以决定是否采用PPP模式。——事后评估当前，基本上没有国家进行事后的评估，即在采用PPP模式后，项目是否真的实现了VFM

。（2）主要国家的VFM的评估方式——与PSC比较的方式。如上述介绍，以PSC为比较基准的主要国家及地区有：加拿大、澳大利亚、德国、日本、南非，香港等——竞争招标方式。不以PSC为比较基准的主要国家，如，新加坡、美国、奥地利、比利时等。通过该模式可以避免PSC计算过程中受到质疑的问题，如：折现率的选取、风险定量评估等。其优点是不需要计算PSC,避免很多主观因素的干扰。缺点是：由于不透明导致的串标、围标、腐败等问题。Value

for

money（3）VFM与风险转移的关系

遵循最优风险

分担原则是PPP项

目实现VFM的必要

条件。但实践中，

公共部门倾向尽可

能地将风险转移至

私人部门，其导致

的主要问题是：——项目造价增加。

因为私人部门承担

了额外的风险，需要更多的价格补偿；——项目暴露在更大

的风险之中。因为风险转移AVFM在风险转

移值为A时达

到最大值Q，然后随着风险转移的增加而

减少Q

最优风险转移值在A

点

有些风险私人部门并能不能很好的评估、管理和控制。

如在上图中，风险转移在A点时，VFM达到最大值Q，但

随着风险由公共部门向私人部门的进一步转移，即超过

A点后，VFM的值开始逐步降低。（4）利用PSC评估VFM存在的问题——PSC计算中的假设过多

折现率、通货膨胀率、风险分担以及其他因素等一系列假设条件,在PPP项目实施过程中,这些因素的差异变动,会导致PSC值较大变化,从而使决策变得困难。风险价值占有较大比例,而风险价值的测定取决于风险概率和风险损失,需要发挥人的主观经验和判断,这就导致风险价值测定的不确定性和主观性。——折现率的选择标准难以统一现值的计算取决于折现率的大小,较高的折现率使得PPP模式比传统模式能产生更高的VFM。——项目周期的长短会影响PSC估值的准确性

项目周期越长，需要考虑的不确定因素会越多,其中

项目的建设成本、运营成本、通货膨胀等不确定性因素

都会使项目价值估算出现偏差。（二）PPP项目运作方式/主要形式根据财政部113号文的规定，PPP采取的主要运作方式有：1、委托运营（Operations

&

Maintenance，O&M）

是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社

会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服

务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产

所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合

同期限一般不超过8年。2、管理合同（Management

Contract，MC）

是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式，合同期限一般不超过3年。3、建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）

是指由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融

资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项

目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同

期限一般为20-30年。4.建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO）

由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社

会资本或项目公司拥有项目所有权，但必须在合同中注

明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交。5、转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT）

是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。6、改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT）是指政府在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。（三）PPP示范项目

根据

财政部《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》（财金〔2014〕112号

）：1、确定PPP示范项目30个

财政部已经确立：天津新能源汽车公共充电设施网

络等30个PPP示范项目，其中，新建项目8个，地方融资

平台公司存量项目22个

。2、鼓励平台项目的PPP化

各级财政部门要鼓励和引导地方融资平台公司存量项目，以TOT（转让-运营-移交）等方式转型为PPP项目。3、采取竞争性采购方式选择社会资本

严格按照《政府采购法》等规定，采取竞争性采购方式，引入信誉好、有实力的运营商参与示范项目建设和运营

。4、合理确定社会资本的收益水平通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使社会资本获得长期稳定收益。5、定期组织绩效评价评价结果应作为定价调价的重要依据，保证公共利益最大化

。

说明：在财政部首批的30个示范项目中，即8个新建项目、22个存量转型项目，是从全国近70个申报的新建PPP项目和80多个存量转型项目中通过初步筛选、专家评审、集体会商后确定的

。示范项目行业构成中，能源类4个、水务环境类15个、交通类8个、其他（综合管廊、医院及体育中心等）3个。地域上，江苏、安徽占了大多数，共达13个，可能与这两个省份比较重视PPP工作

有关。（四）PPP的立法问题1、现行PPP政策、法规存在的问题——缺乏专门的法律对PPP项目进行规范的文件大多以：通知、意见、指南、办法、规定等形式出现，法律效力低等。——不协调，甚至矛盾中央与地方规定之间存在矛盾，各部门规定之间存在矛盾；——债权人的利益缺少法律保护对涉及项目公司融资（project

finance）问题缺少法律规定。2、当前PPP立法中存在的争论性问题——背景#

《基础设施和公用事业特许经营法》（简称《特许法》）已经列入全国人大常委会立法规划；

#

国家发改委牵头的初稿已经向社会公开征求意见——争议性问题#先立法，还是先出台条例？

#

《特许法》与现行相关法律、法规的冲突如何解

决？（如：担保法、商业银行有关贷款规则）

#

相关政府职能部门之间权力与职能如何调整？

（如：财政部门、发改部门、其他政府部门）#

法律名称是《特许法》，还是政府与社会资本合作

法（《PPP法》）？

#

是行政法，还是民商法？（协商、调解、仲裁、诉

讼？）

#《特许法》或《PPP法》，其适用范围如何界定？

（是否过宽，将竞争性领域涵盖其中了？是减少了行

政审批，还是扩大了行政审批？）#

在《特许法》下，是否沿袭了传统基本建设投资项目管理方式？（重审批，轻监管）#

特许协议或PPP合同是行政合同，还是民商合同？如果定性为行政合同，则存在下列问题：在现行法律框架下，协商、调解、仲裁等常用方式就没有适用的空间：（1）《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”

；（2）《仲裁法》第3条则规定，“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议”

；

（3）《合同法》第128条第2款，涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁，但政府特许协议如归于行政合同，就被排除

在《合同法》之外，不能适用仲裁

。

如果定性为民商合同，那么：

公共利益如何平衡或保障？政府是否在合同的执行过

程，还享有优益权？（五）财政部与国家发改委近期发文比较财政部国家发改委式有关问题的通知》（财金（2014）76号）1）充分认识PPP的重要意义2）做好项目示范工作3）有效履行财政管理职能4）加强组织和能力建设《关于推广运用政府与社会资本合作模

《关于开展政府与社会资本合作的指导意见》（投资[2014]2724号）1）充分认识PPP的重要意义2）准确把握PPP的主要原则3）确定PPP的范围及模式4）建立PPP工作机制5）加强PPP项目的规范管理6）强化PPP的政策保障7）扎实有序开展PPP财政部（续）国家发改委（续）113号）：

1）项目识别

2）项目准备

3）项目执行

4）项目移交《关于印发政府与社会资本合作模式操

《政府与社会资本合作项目通用合同指作指南（试行）的通知》（财金（2014）

南》（投资[2014]2724号/附件2）：1）总则2）合同主体3）合作关系4）投资计划与融资方案5）项目前期工作6）工程建设7）政府资产移交8）运营与服务9）社会资本主体移交项目10）收入与回报11）不可抗力与法律变更12）合同解除13）违约处理14）争议解决15）其他约定1、关于政府与社会资本合作（PPP）的定义——财政部：政府与社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系（财金（2014）76号）。——国家发改委：政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系（投资[2014]2724号）。2、关于

PPP合同主体的界定——财政部：#

政府主体：政府或其指定的有关职能部门或事业单位可以作为项目实施机构

#

社会资本主体：已建立现代企业制度的境、内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业（财金（2014）113号）

。——国家发改委：

#

政府主体：行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构（投资[2014]2724号）

。

#

社会资本主体：符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体（投资[2014]2724号/附件2）