合同法详细介绍

第合同法详细介绍

合同法详细介绍

第一节合同法概述

一、合同的概念

合同作为一种法律制度，是商品经济开展的产物。因立

法角度不同，各个国家对其定义也不尽相同。但对合同总的认识是一致的，就是合同也称契约、协议、合意。我国1999年3月5日通过的《中华人民共和国合同法》对合同的定义是：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。就合同的这一定义在我国具体运用时也是有不同理解的。一种意见认为合同是以确定权利义务为内容的协议。除民法中的合同以外，还包括行政法中的行政合同、劳动法中的劳动合同、国际法中的国家合同等。所以合同表现了各种不同的法律关系，如财产关系、行政关系、劳动关系、身份关系等。另一种意见认为合同是指民事合同，即是确立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这一概念被称为狭义的合同概念。

二、合同的特征

1．合同是一种民事法律行为。

合同作为一种民事法律行为，不同于其他的法律行为，它首先是合法的行为，这种合法行为是出于当事人的意愿，它是由行为人按照法律规定进行的，其法律后果符合行为人的意愿。只有在合同当事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力，并受到国家法律的保护，而如果当事人作出了违法的意思表示，即使达成协议，也不能产生合同效力。

2．合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。

设立权利义务关系是指当事人订立合同的目的在于形成某种民事法律关系，从而使当事人享有权利、履行义务；变更民事权利义务关系是指当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容上发生变化，使当事人的权利义务不同于以前。终止民事权利义务关系是指当事人通过定理合同，使原来的合同关系消灭。无论当事人订立合同的目的是设立、变更还是终止民事权利义务关系，只要双方当事人达成的协议依法成立并生效，就会对当事人产生法律约束力，当事人必须依照合同规定享有权利、履行义务。

3．合同是两个以上当事人意思表示一致的协议。合同是

当事人发生民事权利义务关系的合意，这是合同的本质所在。由于合同是合意的结果，因此它要求：第一，合同的成立必须要有双方当事人，并且双方当事人处于彼此利害相反的地位。第二，合同的双方当事人必须相互作出意思表示，前一个意思表示称为要约，后一个意思表示称为承诺。当事人从自己追求的利益出发而作出意思，双方的意思表示是相互的才能成立合同；第三，双方当事人的意思表示必须一致，即当事人达成一致的协议。当事人必须在平等自愿的根底上协商，才能使其意思表示一致。

三、合同法的概念及根本原那么

〔一〕合同法的概念

合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间

设立、变更、终止民事权利义务关系的法律标准的总称。我国现行的合同法是1999年3月15日由九届全国人大第二次会议通过，于19某某年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》。

〔二〕合同法的根本原那么

1．平等原那么。是指在合同法律关系中，双方当事人法律地位平等。平等原那么贯穿于合同的全过程，具体表现为：

〔1〕订立合同时双方当事人的法律地位平等。在订立合同时不管双方当事人的经营性质如何、规模大小、隶属关系怎样、经济实力强弱其法律地位是完全平等的，任何一方都无权将自己的意思强加于对方，也不得强迫对方与自己订立合同。

〔2〕履行合同时双方当事人的法律地位平等。双方当事人都必须全面旅行合同约定的义务，任何一方不得擅自变更和解除合同。

〔3〕承当合同责任时双方当事人的法律地位平等。任何一方当事人不履行合同约定的义务，都应当依法承当违约责任。任何一方当事人不得凭借自己的特殊地位或特殊身份推卸应当承当的责任。

2．合同自愿的原那么。是指当事人是否订立合同、同谁订立合同、订立什么内的合同，完全取决于他们的自由意志，其他任何单位和个人不得非法干预。

具体表现为：

〔1〕当事人有权依照自己的意志自主地决定订立或不订立某个合同。

〔2〕当事人有权自由决定同谁订立合同，即选择相对人自由。

〔3〕当事人有权自由决定合同的内容。当事人之间在法律规定的范围内，可以通过协商确定。

〔4〕当事人有变更和解除合同的自由。合同成立后，当事人有权通过协商变更合同的内容或解除合同。

〔5〕当事人有选择合同形式的自由。当事人可以在法律规定的范围内，可以选择定理书面合同或口头合同。

〔6〕在合同发生纠纷时，当事人有权自由选择解决合同纠纷的方法。当事人可以选择协商、调解、仲裁、诉讼的方式解决争议。

3．公平合理的原那么。是指以利益均衡作为价值判断标准

来调整合同主体之间的商品交换关系，确定其合同权利义务。具体表现为：

〔1〕合同当事人的权利义务要对等。在合同中双方当事人的权利义务是对等的，不仅表现为双方当事人任何一方在享有权利是应承当相应的义务，而且还表达他们享有权利和承当义务与对方是对价的。

〔2〕当事人在对免责条款的限制、违约责任和风险的承当等方面是公平合理的。

4．老实信用原那么。老实信用是指在订立合同时，要心怀善意，不欺不霸，老实守信；在履行合同时，讲究信用，自觉履行合同义务。具体表现为：

〔1〕在订立合同时，不得欺诈，不得假借订立合同，恶意损害对方利益。

〔2〕在履行合同时，当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、提供必要条件、防止损失扩大、保密等义务。

〔3〕合同终止后当事人应当根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

5．合法的原那么、公序良俗的原那么。合法的原那么是指当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。公序良俗原那么是指当事人订立履行合同应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第二节合同的订立

一、订立合同的准备阶段

〔一〕订立合同的规那么当事人订立合同，旨在到达预期的目的，而目的的实现有赖于合同的效力，合同发生法律效力的根本前提是订立合同要符合订立合同的根本原那么。除了这些原那么外，还应当遵循以下操作规那么：

1．可行性规那么。是要求缔约人在缔约时，要认真搞好资信调查，认真审查对方，慎重约束自己。要考虑自己和对方的履约能力，考虑合同履行的难点，以使合同顺利履行。

2．严密性规那么。要求缔约人在缔约时要尽量使条款完备，意思表示明确，特别是合同的必要条款，既要符合当事人双方的要求，又要符合法律的规定。合同订立不严密，在履行中就会出问题，甚至影响合同的效力。

〔二〕准备阶段

订立合同之前，需要作必要的准备，进行一些先期性活动。

1．合同接触。是指双方在发出要约之前，了解对方的资信情况、经营状况、履约能力，在此根底上进行可行性分析，为实质性谈判作好准备。一般合同接触有通过展销会、定货会、会谈、调查、咨询、看货等活动进行。通过这些活动，审查对方主体资格、法人资格、法定代表人的资格、委托道理人的资格和权限；其行为能力与权利能力是否相符。

2．要约邀请。又称引诱要约，是指一方邀请对方向自己发出要约，即希望他人向自己发出要约的意思表示。其根本特征：

〔1〕要约邀请仅是订立合同的提议，并不包括合同的只要条款。

〔2〕要约邀请是向不特定的多数人提出的。

〔3〕要约邀请以引诱他人对自己发出要约为目的。

二、订立合同的程序

〔一〕要约

1．概念

要约是指当事人一方以缔造合同为目的，而向对方提出确定的意思表示，即订约提议。提出要约的一方为要约人，对方为受约人。

2．构成要件

〔1〕内容具体确定。

〔2〕说明经受约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

3．与要约引诱的区别

(1)要约以订立合同为直接目的，要约引诱是唤起别人向自己作出要约表示。

(2)要约必须包括能使合同得以成立的主要条款，要约引诱不能决定合同内容。

(3)要约一般是针对特定的对象进行，要约引诱一般是对不特定的多数人。

4．要约的效力

〔1〕要约生效的时间，要约到达受约人时生效。

〔2〕要约对要约人的效力。要约一经生效，要约人不得撤回、随意撤销或变更要约内容。

〔3〕要约对受约人的效力。受约人的承诺必须在要约确定的期限内进行，如没有期限的可在合理期限内承诺。

5．要约的撤回与撤销

〔1〕要约的撤回

要约的撤回是指在要约发生法律效力之前，要约人使要约不发生效力的行为。要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达要约人之前或者同时到达受约人，否那么，不能撤回要约。

〔2〕要约的撤销

要约的撤销是指要约在发生法律效力之后，受约人承诺之前，要约人使要约的法律效力归于消灭的意思表示。要约可以可撤销，撤销要约的通知应当在受约人发生承诺通知之前到达要约人。以下情形不得撤销要约：

一是要约中确定了承诺期限或以其他方式明示要约不可撤销；

二是受约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。

〔3〕要约失效的情形

一是拒绝要约的通知到达要约人；

二是要约人依法撤销要约；

三是承诺期限届满，要约人未作出承诺；四是受约人对要约内容作了实质性变更。

〔二〕承诺

1．承诺概念及构成要件承诺是指受约人的意思表示。构成要件：

〔1〕承诺必须由受约人作出。

〔2〕必须在合理期限内向要约人作出。

〔3〕承诺的内容应与要约内容一致。

2．承诺的方式承诺应当以通知的方式作出。

3．承诺的效力

(1)承诺的生效。是指承诺何时产生法律效力。承诺到达要约人时生效。承诺一生效，合同就告成立。

(2)承诺的撤回。是指承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。《合同法》规定：承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺生效之前或者与承诺通知同时到达要约人。

第三节合同的内容和形式

合同的内容即为合同的权利和义务，大多数的权利和义务是由合同的条款规定的，因此，合同的内容也就是合同的条款，由双方当事人约定，作为合同的主要条款。

一、合同的主要条款

合同的主要条款是指合同一般应当具备的条款，它决定着合同类型，确定当事人双方的权利义务的质与量，有时还决定合同是否成立，处于相当重要的地位。当事人之间订立合同的过程就是对其主要条款达成协议的过程。

1．当事人的名称、姓名和住所当事人的姓名或名称及住所可以确定当事人的情况，确定其是否具有签定合同的资格，确定合同权利义务的享有者和承当者。而且当事人的住所还与合同的履行、诉讼管辖密切相关。

2．标的

标的是合同权利义务所指向的对象。合同的标的可以是物、行为、智力成果及工程工程等。合同的标的必须明确、具体、肯定，没有标的或标的不明确，双方的权利义务就无所依靠。没有标的的合同或标的不明确的合同是无法履行的。如果当事人对标的没有达成协议，合同根本就不能成立，因为签定合同的目的就是为了相互之间有所给付，并取得一定的经济利益。所以一切合同都有标的。

3．数量

数量是指以一定的度量衡表示出标的的重量、个数、长度、面积、容积等的量。数量是衡量标的的指标，是确定双方当事人的权利义务大小的尺度。数量要清楚、计量单位要明确，不可含混不清。计量方法按主管部门规定执行，没有规定的按供需双方协议执行。

4．质量

质量是产品或劳务的优劣程度。质量的标准就是规格，包括成份、质量、尺寸、重量、色泽、不合格率、精密度、性能等。质量是指标的的内在素质和外观形态的综合，它直接决定了标的的效用，也是决定标的价款上下的重要因素。因此，质量必须明确、具体、详细。质量主要包括以下几个方面：

〔1〕标的的物理和化学成份。如化肥、农药、矿石就是以此确定质量的。

〔2〕标的的规格。通常可用度量衡来确定。

〔3〕标的的性能。如强度、硬度、弹性、耐水性、传导性等。

〔4〕标的的款式。如色泽、图案、式样等。

〔5〕标的的感觉要素。如味道、音质、新鲜度等。

5．价款或报酬

价款或报酬是标的的价金，是当事人一方取得标的应向对方支付的代价。当事人在订立合同时，应当明确约定价款或报酬的计算标准、金额总数、结算方式，支付条件等。价款或报酬有政府定价或统一规定的，按政府定价和有关规定执行。实行国家指导价的，应由双方在国家最高限价和最低保护价的范围内确定商品的价格。实行议价的，双方协商决定价款或报酬。

6．履行期限、履行地点和方式

履行期限是指当事人履行合同和接受履行的时间。它直接关系到合同义务完成的时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一。履行期限可以分为即时履行、定时履行、分期履行。

履行地点是指当事人履行合同和接受履行的地点，它可作为确定验收地点的依据，可作为确定运输费用由谁来负担、风险由谁承受的依据，可作为确定标的物所有权转移的依据，也可作为确定诉讼管理和涉外合同纠纷法律适用的依据之一。

履行的方式是指当事人履行合同和接受履行的方式，包括交货方式、实施行为方式、验收方式、付款方式、结算方式等。

7．违约责任

违约责任是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定而应承当的民事责任。

8．解决争议的方法

解决争议的方法的条款是合同当事人之间就关于如何解决合同争议的程序、方法、适用法律、受诉法院选择等内容而作特别约定的条款。

此外，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

各类合同的示范文本，有的是合同的监督部门提供的，有的是行业性的.组织提供的，目的是为当事人订立合同提供参考，使合同标准明确，防止和减少合同纠纷。

二、合同的一般形式

合同的形式有要式和不要式、也可分约定形式和法定形式。我国合同的形式采用要式和不要式兼用的原那么。

1．口头形式

是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。

口头形式简便易行，被广泛运用于生产和生活领域。其缺点是发生纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，对于不能即时清结的合同和标的数量较大的合同，不宜采取这种形式。

2．书面形式

书面形式是指合同书、信件和数据电文〔包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件〕等可以有形地表现合同所载内容的形式。合同书是指记载合同内容的文书；信件是指当事人就要约和承诺的内容往来的信函。

其优点是合同权利义务记载清楚，有据可查，发生纠纷容易举证，便于分清责任，其缺点是比拟复杂，手续较为繁琐。

第四节合同的效力

一、合同的效力

〔一〕概念和特征

合同的效力也称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同所产生的法律约束力。特征有：

1.合同的效力，或合同的法律效力，仅仅存在于依法成立的合同。不成立的合同和不具备生效要件的合同，不能产生法律效力。

2.合同的效力是合同法等赋予合同的效力。合同本身是当事人的一种约定，这种约定符合法律的要求，受到法律的强制保护，因此就产生一种相当于法律的效力。

3.合同的效力是一种法律约束力。不仅约束当事人双方，还约束第三人。

〔二〕附条件和附期限合同的效力

1．附条件的合同是指当事人在合同成立时对合同的效力约定附设一定的条件，把条件的成就与否作为合同效力发生或终止的根据。《合同法》第45条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。法律对附条件的要求：

第一，必须是在订立合同时尚未发生的客观不确定事实。表现为：

〔1〕客观事实在订立合同时尚未发生；

〔2〕该事实可能发生，也可能不发生，在订立合同时不能确定。

〔3〕该事实发生的时间不可预知。

第二，必须是当事人任意选择的事实，即当事人可以通过协商决定是否附条件及附什么样的条件。

第三，所附条件必须是合法的事实。

2．附期限的合同是指当事人在订立合同时规定一定的期限，把期限的届至作为合同生效或失效的根据。《合同法》第40条规定：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。法律对附期限的要求：作为合同所附的期限是当事人任意选定的，而非法定或法院审判上所确定的期限，所附期限的目的是限制合同生效或失效。

二、无效合同

〔一〕概念

是指合同虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规或公共利益，因此被确认为无效。无效合同可从以下方面界定：

1．无效合同是已经成立的合同。

2．无效合同是欠缺生效要件的合同。

3．无效合同是不产生法律约束力的合同。

4．无效合同自始无效

5．无效合同可以全部无效，也可以局部无效。

〔二〕无效合同的原因

1．主体不合格的无效合同是指缔约人不具备法律所要求的合同主体资格。有以下几种情况：

第一，无民事行为能力或限制行为能力的人订立的合同，且法定代理人不予追认的，签订的合同无效。

第二，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，且相对人知道或应当知道的，合同无效。包括的内容有：

〔1〕法定代表人超越法人章程规定的权限订立的合同。

〔2〕其他组织超越了自己的权限订立的合同

〔3〕不具备法人资格的社会团体或组织，以法人的名义签订的合同。

2．内容不合法的无效合同

第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。

第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。

第三，以合法形式掩盖非法目的的合同。

第四，损害社会公共利益的合同。

第五，违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

3．无效代理的无效合同

第一，代理人未经授权，超越代理权限或者代理权消灭后订立的合同，未经被代理人追认的。

第二，代理人以被代理人人的名义同自己签订的合同。

第三，代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订的合同。

第二，代理人与对方同谋签订损害被代理人利益的合同。

〔三〕无效合同的法律后果

合同被确认为无效后，合同尚未履行的，不得履行，正在履行的，应当立即终止履行。当事人根据过错的大小承当以下责任：

1．返还财产是指合同当事人在合同被确认无效和被撤销以后，对已交付给对方财产享有返还的请求权，而已经接受财产的当事人那么有返还财产的义务。目的是使财产关系恢复到合同成立前的状况。其并不适用所有的无效合同，只适用于一般的违约合同，对于损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益的无效合同采用追缴财产的方法。

2．折价补偿是指合同被确认无效或撤销以后，当事人不能返还财产或没有必要返还的应将财产等折价补偿对方当事人。

3．赔偿损失有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。

4．追缴财产是对当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的，将其财产收归国有，或收归集体、第三人所有。珍贵教材产是对实施恶性合同违法行为的制裁，不普遍使用于所有无效合同。

第五节合同的履行

一、合同履行的含义

合同履行是指合同当事人按照合同的约定，全面完成各自承当的合同义务，使合同关系得以全部终止的行为。其根本含义包括：

1．履行是当事人的履约行为，是当事人全面正确实现合同义务的行为。这种依约履行，必须是当事人双方按照合同约定，全面正确地完成各自承当的义务，这样才能使合同关系归于消灭。只完成合同规定的局部义务，属于没有完成履行。双方当事人任何一方无论不履行合同，还是不完全履行合同，均应承当相应的责任。

2．合同履行是当事人全面完成合同义务的行为过程。在合同履行的行为过程中，涉及到履行过程的协助、通知、保密义务。《合同法》第六十条规定：当事人应当遵循老实信用原那么，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

二、合同履行的原那么

1．合同履行应遵循实际履行的原那么。

是指当事人必须按照有效合同约定的标的完成合同义务，不经协商不能用其他标的加以代替。《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

2．遵循全面履行的原那么。

是指当事人除按照合同约定的标的履行外，还要按照合同规定的其他条款要求，全面承当合同义务。这一原那么的作用：一是在于催促当事人保质、保量、按时、正确地履行合同规定的义务，防止违约情况的发生，保护当事人双方的合法利益。二是应以此作为判断合同是否履行及当事人是否违约的标准。

3．协商履行的原那么

是指当事人双方在履行合同过程中，应本着相互协商和协作的目标去履行合同。《合同法》第六十条规定：当事人应当遵循老实信用原那么，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。六十一条又规定：合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。

三、合同履行中的权利

〔一〕双务合同履行中的抗辩权

双务合同中履行抗辩权是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。它是基于双务合同当事人双方所负债务在成立上和履行上关联性而形成确实保双务合同履行的特设法律制度。

1．同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指合同的当事人一方于他方未为对待给付时，可以拒绝自己的给付权利。在严格意义上说，同时履行是指合同没有规定、法律也没有规定哪一方先履行合同义务时，双方当事人应当同时履行合同义务。《合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权的行使应具备以下条件：

〔1〕双方当事人的债务为同一双务合同而发生。同一双务合同所产生的两项债务应互为对待给付。不仅双方互负对价，而且双方给付应大体相当，不能显示公平。

〔2〕当事人互负债务在履行顺序上并没有先后。当事人双方互负的债务没有先后履行顺序，因此，须同时履行。

〔3〕对方当事人没有履行债务或者履行债务不完全。一方向另一方请求履行债务时，其自己负有的债务并没有履行，那么另一方当事人就可以主张拒绝履行债务。如果一方当事人已完全正确地履行了自己的债务，另一方当事人也就不产生同时履行抗辩权的问题。

〔4〕同时履行抗辩权的行使还须对方的对待给付是可能履行的。当一方所负债务已丧失履行的可能性时，那么同时履行之目的已无法实现，惟有依合同解除制度强行解除合同，而不发生同时履行抗辩权问题。

2．后履行抗辩权

是指依照合同的约定或者法律的规定负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的情况下，可以为了保护自己的合同利益，而拒绝履行自己相应的义务。后履行抗辩权行使的条件：

〔1〕合同的双务当事人要互负债务。只有在双务合同中才会产生对待给付，一方的履行与另一方的履行是互为因果的和具有关联性的。

〔2〕当事人互负的债务有先后履行的顺序。只有双方当事人履行债务有先后顺序，后一方当事人才有权在先履行一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时拒绝自己的履行。

〔3〕后履行抗辩权的行使须有先履行合同债务一方不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定。

〔4〕须为先履行一方当事人应当履行的债务是可以履行的。

〔三〕不安抗辩权

又称保证履行抗辩权，是具有先给付义务的一方当事人，当对方财产明显减少，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。不安抗辩权须满足的条件：

〔1〕须双方当事人的债务因同一双务合同而产生。只有在双务合同中，才有一方的履行是为了换取对方的履行。

〔2〕必须是负有先履行义务的一方当事人才有权行使不安抗辩权。在对方当事人不能为给付的现实危险时，先履行义务的一方当事人为保护自己的利益暂停自己的给付的行为。

〔3〕须先履行合同义务的该方当事人有确切证据证明对方当事人有不能对等给付的现实危险。

在以下几种情况下，先履行一方当事人可以行使不安抗辩权：

1〕后履行一方当事人的经营状况严重恶化的。

2〕后履行一方当事人转移财产、抽逃资金、以逃避债务的。

3〕后履行一方当事人丧失商业信誉的。

4〕有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的。

四、合同的保全制度

合同保全，是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，法律赋予债权人行使代位权或撤销权，以维护其债权的法律制度。

1．代位权

债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期的债权以致影响债权的实现，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。〞

代位权的特点：

〔1〕代位权是债权的法定权能，基于法律规定而产生，不以当事人的约定为存在的条件。

〔2〕代位权是债权人以自己的名义行使本属于债务人的债权。因此，代位权不同于代理权，代位权的行使的目的是保障自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益。

〔3〕代位权是一项保全全能而不是请求权。

〔4〕代位权须通过诉讼方式行使，并不得超过债权的范围。

〔5〕代位权行使的对象只能是非专属于债务人的权利。对于那些专属于债务人的权利，如人格权、身份权、劳务债权等，必须由债务人亲自行使，不能由债权人代位行使。

代位权的成立要件：

〔1〕债务人须享有对第三人的权利。代位权的行使必须以债务人对于第三人的权利的存在为前提，该权利是代位权行使的标的。

〔2〕须债务人怠于行使其权利。怠于行使指应当而且能够行使却不行使。

〔3〕债务人已陷于迟延履行。在债务人履行期限未届至之前，债权人不得代位行使其权利，否那么是对债务人的不当干预。只有债务人迟延履行而且怠于行使其权利，致使债权人有不能实现的现实危险，才允许债权人行使代位权。

〔4〕须有保全的必要。是指债权有不能依其内容获得实现的危险。

代位权行使的效力：

〔1〕对债权人的效力：第一、债权人行使代位权不得超过债务人权利的范围。第二、如果债务人拒绝受领代位权行使的效果时，债权人可以代位受领。但是，受领的财产不得专供清偿或抵消自己的债权。第三、债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人归还。

〔2〕对债务人的效力：第一、代位权行使的效果直接归属于债务人。第二、代位权的行使，使债务人对该项权利的处分权受到限制。第三、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

〔3〕对第三人的效力：代位权的行使，一般不影响第三人的利益和权利。因为第三人应履行自己的义务。在代位权行使时，第三人对债务人享有的抗辩权，均可用以对抗债权人。

2．撤销权

债权人的撤销权是指当债务人放弃其到期债权、无偿或低价处分财产而损害债权人的债权时，债权人可依法请求人民法院撤消债务人的行为的法律制度。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤消债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤消债务人的行为。〞

撤消权成立的要件：

客观要件有：

〔1〕须债务人实施了一定的行为。

〔2〕债务人的行为须有害于债权。

〔3〕债务人的行为必须以财产为标的。

主观要件：

债务人的行为属于有偿行为时，撤销权的成立以债务人和第三人主观上有恶意为要件。

撤销权的行使主体为因债务人不当处分财产而使债权受到损害的债权人。

撤销权的行使方式是由债权人以自己的名义，请求人民法院撤消债务人的不当处分行为。撤销权行使的范围以债权人的债权为限。

撤销权行使的效力：

撤销权行使的效力，依法院判决确实定而产生，并对债权人、债务人及第三人均产生效力。债务人的行为一旦被撤消，即从行为开始发生时起失去约束力，因此，撤消具有溯及既往的效力。

对债务人及第三人的效力：债务人的行为一旦被撤消，即自始不发生法律效力。

对债权人的效力：债权人行使撤销权的必要费用，有权要求债务人承当。债权人通过行使撤销权而获得的财产或收益，应作为全体一般债权人的共同担保，一般债权人对这些财产平等受偿，撤销权人无优先受偿权。

第六节合同变更和转让

一、合同的变更

〔一〕概念

《合同法》第77条规定：当事人协商一致，可以变更合同，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。

合同的变更是指对原合同的有效修改和补充，它使合同权利义务内容发生了变化，它并未改变合同的实质内容，也并未使得原合同关系彻底消灭。其特征：

1．合同变更仅限于合同内容的变更，而不涉及到合同主体。

2．合同变更仅是对原合同内容做某些修改和补充。3．合同变更是在原合同实质内容的根底上产生一个新的合同关系。

变更以前的合同和变更后的合同仍保持一定的连续性和同一性。变更合同与订立合同的程序相同。

〔二〕变更合同的条件

发生以下情况之一者，可以变更合同：

1．当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和影响国家方案的执行。

2．订立合同所依据的国家政策被修改或取消。

3．当事人一方由于关闭、停产、转产而确定无法履行合同。

4．由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失，但由于无法防止的外因，致使合同无法履行。

5．由于一方违约，使合同履行成为不必要。

〔三〕不得变更合同的规定

以下几种情况下，不得变更合同：

1．因一方当事人发生合并和分立。当事人一方合并时，由合并后的当事人承当履行合同的义务和享受应有的权利。当事人一方分立时，由分立后的两个或两个以上的当事人分别承当履行合同的义务和分别享受相应的权利。

2．当事人一方法定代表人或承办人变动。法人的法定代表人和合同的承办人都不是以自己的个人身份，而是以法人的名义对外签订合同，合同依法成立，即对法人产生权利义务，而不是对法定代表人或承办人产生权利义