完善保险合同纠纷非诉讼解决机制

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合同纠纷的多样性需要多元的纠纷解决机制利益的冲突和协调是经济运行的重要表征。我国业尚处于开展的初级阶段根本制度尚不健全一些利益关系尚未理顺很多时候详细的合同纠纷背后往往隐含着多元利益冲突其中人与被人之间的利益冲突是核心同时被人与投保人、受益人之间合同当事人与医院、车辆维修者等合同外其他利害关系人之间也存在一定的利益冲突此外还有中介机构、媒体、消协等社会组织各类主体都想要充分表达自己的利益诉求从而使合同纠纷的性质、形式、剧烈和复杂程度呈现多样性。因此解决合同纠纷的手段、方式也必然应当是多元的非诉讼解决机制和诉讼解决机制一样的法制根底可以共同起到解决纠纷的作用。二〕合同纠纷非诉讼解决机制有利于实现团结和谐在以和谐为核心的“和合文化〞的影响下中国百姓形成了“和为贵〞的心理多数人具有“息讼〞、“厌讼〞意识对待纠纷的态度那么是息事宁人、排挤争讼。“和合〞一词出于?国语•郑语?,最初指协调各种伦理或关系、治理百姓的方式。所谓“和合〞,是指自然、社会、人际、心灵、文明中诸多元素、要素的互相冲突、交融,以及在冲突、交融过程中各元素、要素合为新的构造方式、新事物、新生命的总和。(详见张立文?和合学概———21世纪文化战略的设想?北京师范大学,1996。)。通过诉讼解决合同纠纷时当事人处于针锋相对的位置扩大和加剧了关系的对抗易过程中的老实守信、自治协商、乃至社会的宽容和责任感往往会在权利和利益的对抗中遭受贬损。而非诉讼解决机制一般在相对宽松的环境中进展查明根本领实之后通常居中人会尽力说服当事人本着团结和睦、互相让步的原那么进展和解。理证明通过上述程序多数合同纠纷都可以得到“和平〞解决把纠纷带来的损害降到最低顺应了当事人的心理需求这对于维护和业的良好社会形象也具有积极意义。三〕合同纠纷非诉讼解决机制有利于节约矛盾处理本钱合同纠纷的解决机制更多的是一个理问题而非理预设。从诉讼解决机制本身分析虽然它与非诉讼解决机制相比具有权利实现的强迫性和复杂的程序保障等优势但也存在本钱高、周长等缺乏。而非诉讼解决机制充分尊重当事人的意志程序便利费用低廉处理效率较高可以大大节约合同当事人解决纠纷的本钱同时减少受案节有限的资源。此外由于适用非诉讼解决机制处理合同纠纷的过程是不公开的可以防止当事人的个人隐私和商业机在纠纷解决中被。四〕合同纠纷非诉讼解决机制有利于促进纠纷的公正处理合同是专业的金交融同在处理合同纠纷过程中必然要涉及相关专业知识适用专门法律这就要求居中人全面掌握理解相关专业知识和法律知识。但目前审讯工作普遍繁忙面对专业化、多样化、复杂化的合同案件理中有些法官显得力不从心甚至在处理中出现疏漏影响了案件质量。合同纠纷非诉讼解决机制的选人用人方式比拟灵敏尤其是那些解决合同纠纷的专门机构可以根据需要从社会各界广泛选聘相关专门人才提供专业化的纠纷解决效劳有利于促进纠纷的公正处理。当然诉讼作为公权利介入合同纠纷处理的终方式对非诉讼解决机制的运行具有监视制约作用可以审查并矫正非诉讼程序中的不公正行为。二、国内外合同纠纷非诉讼解决机制的理探究一〕国外相关情况自20世纪后以来“AlternativeDisputeResolution〞简称ADR含义为“替代性纠纷解决方式〞或“非诉讼纠纷解决机制〞〕逐渐受到各国重视获得广阔的开展空间。由于制度和业开展程度的不同各国运用非诉讼机制解决合同纠纷呈现出不同的开展格。实际上合同纠纷非诉讼机制解决并不存在一种完美的、适用于任何和社会的形式其开展也没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点可以从、英国和韩国三个典型例证中得到说明。1．。由于出现“诉讼〞以及受实用哲学理念的影响成为ADR最积极的推动者。(参见［美］史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍:?民事诉讼的真谛?［M］第一章蔡彦敏、徐卉译法律2002。).的附设ADR最为兴隆这主要是为了适应功能转移的需要在某种意义上也是功能的延伸。联邦及地院在审理合同纠纷案件时至少要向当事人提供一种ADR方式使合同纠纷在进入本质性的审理阶段之前尽量达成和解以减轻压力维护体系的地位和尊严。2．英国。1981年英国嘉定、皇家和保众等三家较有影响的发起成立了投诉调查参加者是各大其目的是公平、快速及采用律的渠道来解决普通消费者与机构的纠纷至1996年该机构共有会员390多家成为解决合同纠纷的重要力量赵燕：?合同纠纷解决机制：专业化是上策?［N］金融2005-7-5。与此类似我国地区设有索偿投诉、地区设有申诉调查处理睬等。这类机构是专业化的非诉讼解决机构性质上属于的行业自律机构；为保单持有人提供投诉咨询和纠纷解决效劳；裁决结果只对会员具有约束力；集聚专业人才使纠纷得到合情合理的解决以维护保单持有人利益维持公众对行业信心。3．韩国。韩国金融监视院内设立了专门的争议调解及争议调解会负责处理金融纠纷分为行政调解和行政裁决。对企业违规的裁决必须承受；对于合同争议的调解不以行政手段强迫执行。(二〕国内相关情况根据我国?消费者权益保护法?的规定消费者和经营者发生权益争议可以通过以下途径解决：一是与经营者协商和解；二是恳求消费者协会调解；三是向有关行政部门申诉；四是根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；五是向人民提起诉讼。我国合同纠纷解决机制正是在这述规定的根底上起步的经过近年来的不断努力对非诉讼解决机制的理探究初见成效。1．行政调解。我国法律法规没有明确要求监部门对合同纠纷进展调解保监会规章规定监部门对有关合同纠纷的投诉不予受理见?中国监视理睬信访工作?保监会2005〕1〕第二十条。但由于法赋予保监会以保护投保人利益的职责同时由于一些合同纠纷伴随着违规行为涉及违规的投诉和涉及合同纠纷的投诉有时很难区分因此理中监部门无法做到对合同纠纷一概不予受理或者即使在程序上未予受理但实体上仍在开展调解工作发挥了行政调解功能。根据保监会公布的数据2021年监部门处理的合同纠纷投诉达4201件占同信访投诉总量的41一批纠纷通过行政调解得以解决。2．行业协会主导的合同纠纷快速处理机制。2005年5月保监会确定在上海、安徽、山东等地开展合同纠纷行业内解决机制试点工作。2007年4月保监会发布?推进合同纠纷快速处理机制试点工作的指导?其根本思路是在行业协会框架下成立合同纠纷调处机构各通过签订自律协议的形式承诺积极参加调处程序履行调解协议或裁决。为进步调处效率调处机构受理的合同纠纷涉及的金额具有一定限制且要求纠纷发生后未超过6个月调解不成功的调处机构视情况可以作出对具有单方约束力的裁决。其后各合同纠纷快速处理机制纷纷建立但实际运行情况参差不齐。值得一提的是北京行业协会与当地签订调解合作协议由调处机构派员参与诉讼调解既增加了处理机制的案源也扩大了社会影响。3．人民调解。2002年9月人民、部集布解释和部门规章参见人民?审理涉民调解协议民事案件的假设干规定?部?人民调解工作假设干规定?、?转发<人民、部进一步加强新时人民调解工作的>的?。要求加强和新时人民调解工作。目前我国已经建立了比拟完善的人民调解组织架构。在处理合同纠纷方面人民调解机制一直在发挥作用尤其是对一些因交通事故、治安纠纷案件引发的理赔人民调解会在调解侵权纠纷时往往对合同纠纷一并进展调解处理。近在一些行业协会主导的合同纠纷快速处理机制已经实现与人民调解机制的交融将业内处理机制纳入人民调解机制。4．仲裁。从法律效力上看仲裁具有准诉讼的性质但适用条件比拟严格需要在合同中约定有效的仲裁条款仲裁机构方能受理。面对专业化的合同纠纷有些仲裁机构在机构设置、仲裁员的选聘上也作了相应调整如上海仲裁会、杭州仲裁会先后设立金融仲裁院增聘了业内的资深人士作为仲裁员专门负责金融案件的仲裁工作。总体看来仲裁受案源的限制在处理合同纠纷中作用尚有待进一步发挥。需要指出的是上述介绍的国内外合同纠纷非诉讼解决机制的主要形式架构某一方式并不排挤其他方式多种方式构成一个有机整体在处理纠纷问题同发挥作用。三、我国合同纠纷非诉讼解决机制的目的形式目前我国合同纠纷非诉讼解决机制已经出现了新的开展契机同时隐藏着一些问题：一是资源配置不尽合理非诉讼解决机制的社会资源未能充分调动专业化解决机制开展不充分大量合同纠纷未经过滤即以案件形式进入渠道；二是由于对法律的理解存在分歧审讯和非诉讼处理不尽一致导致局部消费者对非诉讼解决机制不信任；三是非诉讼解决机制各方式之间、诉讼与非诉讼之间缺乏必要的衔接致使出现各自为阵甚至互相推诿的现象；四是非诉讼解决机制自身的程序价值未得到充分的重视例如性、便利性、灵敏性、中立性等一定程度削弱了非诉讼解决机制的吸引力。针对上述问题笔者认为：我国应当根据合同纠纷解决的总体有效需求合理配置资源重点培植以专门机构为核心的多方式、多层次的非诉讼解决机制各方式之间既要相对、可供选择又要严对接、协调共存；同时非诉讼机制与诉讼机制以及维稳、社会理等外部相关工作机制应当衔接兼容实现合同纠纷解决机制的多元一体化。按照这一思路笔者建议我国合同纠纷非诉讼解决机制可以确立以下目的形式如以下列图所示)其主要内涵和要求为：注：仲裁之前也可选择其他非诉讼解决方式；仲裁解决一般具有终效力但当事人有理由认为裁决结果不公正的可以申请对裁结结果的效力进展认定。(一)涵括四种非诉讼解决方式合同纠纷非诉讼解决方式的种类说明了向社会提供的解决合同纠纷“公共〞的多与寡种类太少那么制约了当事人的选择权。结合当前我国合同纠纷的实际非诉讼解决方式应当包括调解、行政调解、专门机构的非诉讼解决和仲裁等四种。其中调解包括人民调解、律师调解以及由其他社会组织、个人主持的调解其正当性已为理所确认宜鼓励开展；行政调解受监部门行政本钱的制约只宜作为非诉讼解决机制中的辅助方式；专门机构的非诉讼解决是指为解决合同纠纷而成立的专门机构对合同纠纷进展非诉讼处理如各地建立的合同纠纷快速处理机制该方式专业性、有效性今后应当成为我国合同纠纷非诉讼解决机制的核心；仲裁是解决商事纠纷的重要方式将会在解决合同纠纷挥越来越广泛和重要的作用。(二)合理设置纠纷解决途径和层次理上每一种方式都能使合同纠纷得到最终解决但理中纠纷的解决可能需要先后经历多个层次或阶段层次越多就会导致资源的大量消耗和本钱的增加。因此合理设置非诉讼解决的途径和层次很在必要。在途径上调解、行政调解、专门机构的非诉讼解决、仲裁四种方式处于平行关系合同纠纷发生后无法强迫当事人作出特定选择除上述四种方式外当事人还可以选择直接诉讼故存在五条途径；在层次上解决同一起合同纠纷包括诉讼在内一般不宜超过三个处理层次即在当事人选择第一种非诉讼方式之后假设纠纷未解决可以另行选择一种非诉讼方式第一种方式为仲裁的除外〕最后进入诉讼对于直接进入诉讼的纠纷可以委托专门机构进展诉讼外调解。三〕确立专门机构在非诉讼解决方式中的核心地位笔者认为合同非诉讼解决机制的多元化与专业化并不矛盾多元化是根底专业化是重心。齐头并进的多元化机制不符合业实际也不能全面有效地解决专化性很强的合同纠纷。合同非诉讼解决机制的专业化是通过专门机构来实现的专门机构在专业知识、人力装备、理、经费保障等方面具有优势同时便于监部门和对其行为进展有效控。为此在目的形式中笔者将专门机构的非诉讼解决置于核心地位待专门机构能承当起合同纠纷“缓冲器〞、“过滤器〞的功能使更多的合同纠纷在诉讼外得到化解。当然这就要求在资源配置中给予一定的政策倾斜加强专门机构的自身建立并加大对合同当事人的引导力度。四〕实现非诉讼与诉讼机制之间有机衔接从制度层面看多方式、多层次的非诉讼解决机制是合同纠纷解决的“前沿防线〞属于纠纷的源头性处理；诉讼那么是合同纠纷解决的“最后一道防线〞属于纠纷的末段处理。对二者进展有效整合实现二者的“无缝对接〞能使各种解决机制形成合力充分发挥化解合同纠纷的整体成效。为此应当将非诉讼与诉讼机制共同纳入法制化轨道加强信息交流同时做好合同纠纷多元化解决的整体机制与外部维稳、社会理工作机制的衔接工作。四、对探究建立具有浙江特色的专业化解决机制的政策建议为拓宽合同纠纷非诉讼解决的渠道着力解决诉讼案件高发的问题2021年4月浙江行业协会根据保监会有关精建立合同纠纷快速调处机制设立调处机构负责处理消费者提出的与会员之间合同纠纷迈出了构建专业化解决机制的第一步。然而调处机制运行一年来仅调处合同纠纷5起与设立时的初衷相距甚远。究其原因笔者认为：一是调处机制的公信力缺乏。行业协会的工作宗旨是维护会员的利益调处机构是协会的内设机构所有调解员均来自在外界看来调处机构的附属地位无法保证其立场的中立性。二是调处机制的缺乏。由于宣传不够调处机制的社会影响较小导致调处机制实际上演变为行业协会自身信访事项的方式而已没有开展为相对的纠纷解决渠道。三是调处机制的保障缺乏。调处机构没有专项经费没有专职人员日常工作由行业协会秘书处工作人员兼理这对调处机制的运行效率必然产生消积影响。为打破上述困境充分发挥专业化解决机制在处理合同纠纷中的作用笔者建议尽快对行业协会主导的调处机制进展转型改造探究建立具有浙江特色的专业化解决机制将完全意义的业内机制建立为各方面共同参与的社会机制进步公信力、增强其生命力。根本方案如下：一〕设立专门机构可以借鉴英国的经历将现有的行业协会的内设调处机构升格为机构成立合同纠纷投诉调查处理专门机构名称可以是“消费者权益保护中心〞或“合同纠纷投诉处理中心〞。该机构不是监者也不直接隶属于行业协会或者消费者协会而是一个相对中立的专业化机构。该机构采取会员制由监部门规划引导、给予必要的行政支持各自愿参加。运作方式为申请参加时签署协议书承诺承受专门机构的辖对消费者与通过协商不能达成一致的合同纠纷专门机构有权进展裁决。消费者假设不承受裁决结果可以申请仲裁或提起诉讼；假设消费者承受裁决结果那么必须执行。二〕加大保障力度在人员保障方面一方面专门机构的日常事务应当由专职人员负责调处工作可以由聘任的兼职调解员负责建立适当的劳动报酬及鼓励机制保护工作人员长工作的积极性。另一方面调解员的选聘不应限于业内要大力引进律师事务所、高等院校等企事业懂法律、懂的资深人士参与调解工作加强业务培训和交流组建一支具有较高政策程度、业务程度、调解艺术程度的具有广泛代表性的高素质调解员队伍增强专业化解决机制的公信力。在经费保障方面专门机构不向消费者收取费用但对施行有偿效劳建立与案件数量相关联的年费制度同时应当拨付一定比例的财政资金以保证专门机构经费来源的多元化。在宣传保障方面可以通过建立网站、在媒体上发布信息等方式宣传专门机构的职能、辖范围、调处流程以及典型案例等使社会公众更加理解、熟悉这一合同纠纷的专业化解决机制促进公众认同其作为公正居中人的角色。三〕健全工作规那么根据工作目的制订明确的工作规那么是专门机构良好有序运行、充分发挥作用的关健。在辖范围上应当合理设定受理条件放宽对争议金额的限制对责任中第三者直接恳求赔偿的案件也可以纳入辖同时承受提出的诉讼委托调解。在调处程序上应当充分尊重消费者的调解意愿保护当事人的隐私和商业机平等对待当事人杜绝强迫调解或误导调解并简化流程进步效率。在调处结果上要力争达成调解协议达不成调解协议的调解员要根据证据情况按照最低赔付原那么作出对有约束力的裁决。调解和裁决相结合是专门机构的特色假设调而不裁很容易混淆于一般调解因此笔者认为即使裁决结果不准确也应当作出为当事人后续处理提供重要参考。四〕完善控制机制专门机构虽然是运行的机构但外部控制不可或缺。一方面监部门作为消费者利益的保护人、的监者应对专门机构的工作进展理和考评鼓励专门机构及其工作人中积极履行责职把不履职或不正确履职的行为纳入追责体系并将考评结果作为核拨经费的重要根据。另一方面建立社会监视机制邀请媒体、中介组织、消协、行业协会、部门的有关人员作为特邀监视员从外部对专门机构的工作进展监视保证调处工作的公平公正。五〕建立对外信息共享和协作机制。信息共享和协作机制既是专门机构履行好职责的需要,也是促进合同纠纷解决机制多元一体化的需要。专门机构在理中应当注重与其他单位订立相关协议和制度。一是专门机构要以例会或简报等方式定向、监部门、消协等经其调处的合同纠纷的情况并向理解合同纠纷在诉讼中的审查情况；二是专门机构在工作中遇到无法可依或对法律条款理解争议等情形应与、监部门统一认识形成书面记录；三是专门机构应当与建立委托调解关系对起诉前未经过专业化非诉讼解决机制处理的合同纠纷案件协助做好调解工作并根据需要向提供专业知识的咨询效劳；四是专门机构在工作现当事人有行政或刑事犯罪的行为应当及时以适当方式告知监部门或部门。参考文献：［1］范愉：非诉讼纠纷解决机制［M］北京中国人民大学2000。［2］范愉：浅谈当代“非诉讼纠纷解决〞的开展及其［J］比拟法研究20034〕。［3］胡仕林：完善我国多元化纠纷解决机制的对策研究［J］云南大学学报法学版〕20074〕。［4］瞿琨：非诉讼纠纷解决机制的价值再分析与开展途径讨［J］上海大学学报社会科学版〕20072〕。［5］岳兴军：行业协会设立合同争议调解机构的考虑［J］上海200412〕。新?法?的施行与合同当事益的保护浙江六和律师事务所郑金都聂华元摘要：新修订的?法?已于2009年2月28日公布并将于2009年10月1日起施行。本次修订共计120余处特别是对合同法局部作了较大地改动这些修订必将对合同当事人的权益产生重大影响。进一步探究这些新规定并分析其在理中可能存在的问题对合同当事益保护意义重大。关键词：新?法?权益保护缺乏完善一、前言修订后的?法?以下简称“新?法?〞〕已经于2009年2月28日十一届全国常委会第七次会议审议通过并将于2009年10月1日起施行。本次修订共计120余处特别是对合同法局部作了较大地改动如利益原那么、如实告知义务、免责条款明确说明义务、不利解释原那么、条款、标的转让、重复等等。这些修订必将对合同当事人的权益产生重大影响。进一步探究这些新规定并分析其在理中可能存在的问题对合同当事益保护意义重大。二、新?法?对益的保护1、新?法?突出强调合同的相对性原理进一步明确人的合同主体地位新?法?在0条人的定义中新增“并按照合同约定〞这一限定词。旨在说明只是合同的一方当事人人与投保人的权利义务关系应以合同约定的内容确定。这也是本次?法?修订的一个突出特点即强调“合同的相对性原理〞并将这一理念贯穿于整个合同法局部。比方第23条、第32条、第52条、第54条等都新增了“按照合同约定〞或“合同另有约定的除外〞等规定。这一修订主要针对在实务中有些在审理案件时无视合同的相对性原理、无视合同所约定的权利义务关系一味地强调保护被人利益的做法。比方在机动车第三者责任险纠纷中有的无视合同的详细约定将被人与第三人因侵权而产生的赔偿责任在金额内全部转嫁给承当。新?法?强调合同虽多数采用格式条款形式订立但仍然是双方自愿订立的民事合同。因此应尊重合同本身的约定以合同约定来确定各自的权利义务内容。2、新?法?允许对合同的效力约定附条件或者附限新?法?3条第3款规定“依法成立的合同自成立时生效。投保人和人可以对合同的效力约定附条件或者附限。〞根据这一规定在新?法?施行后就可以通过和投保人约定附条件或附限的方式以解决核保阶段可能产生风险。在现行法下实务中很多也有约定附保单生效条件或附限的做法比方人身条款中常约定“本合同自本同意承保、收取费并签发单的次日零时起生效〞；财产条款中一般不约定生效时间而是在单中载明详细生效日或者在团体的承保协议中约定自交付费后次日起生效。但这些做法的效力如何在现行?法?本文所称现行?法?系指1995年公布并于2002年10月28日修订的?法?。下是有争议的有了新?法?的这一规定今后在合同中对合同的效力约定附条件或附限就受到了法律的保护。3、格式条款不利解释原那么的适用规那么进一步明确现行?法?第31条规定：“对于合同的条款人与投保人、被人或者受益人有争议时人民或者仲裁应当作有利于被人和受益人的解释。〞新?法?第30条修改为：“采用人提供的格式条款订立的合同人与投保人、被人或者受益人对合同条款有争议的应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的人民或者仲裁机构应当作出有利于被人和受益人的解释。〞格式条款的不利解释原那么?合同法?第41条规定为“对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款。〞但是以往实务中有些在审理合同条款争议时一味地强调保护被人的利益对条款不按通常含义理解而只作有利于被人或受益人的解释。新?法?对此予以了明确首先不利解释原那么只适用于人提供的格式条款的解释而不适用于人与投保人协商确定的条款以及由投保人提供的合同的解释；其次其适用前提是该格式条款适用通常理解有两种以上合理解释。当然这里还有一个对“通常理解〞如何认识的问题?人民审理纠纷案件假设干问题的解释征求稿〕?第20条的规定按照通常理解予以解释就是按合同的有关词句、有关条款、合同的目的、交易习惯以及老实信誉原那么确定该条款的意思。这一规定实际上将“通常理解〞解释为按照?合同法?25条规定的解释。我们认为鉴于条款一般是在合法合规的情况下制定的且都经过保监会的批准或备案有的条款甚至是在全行业普遍适用的因此在对条款进展“通常理解〞时要考虑行业的特殊性而不能简单地按照“一般人的字面理解〞予以考察应当从的根本原理、的行业惯例等出发去进展解释从而判断该用语是否确实存在“歧义〞。4、新?法?扩大了可通过诉讼方式恳求支付费的险种范围现行?法?第60条规定：“人对人身的费不得用诉讼方式要求投保人支付。〞新?法?第38条修订为：“人对人寿的费不得用诉讼方式要求投保人支付。〞这一修订对的意义在于在现行法下属人身范围内的安康、意外伤害等业务的费是不能通过诉讼方式要求投保人支付的而根据新法的这一规定今后除人寿之外的其它业务的费都可以通过诉讼方式要求投保人支付。三、新?法?对投保人一方权益的保护1、利益原那么的规定更加科学、人性化现行?法?2条规定投保人对标的应当具有利益；不具有利益的合同无效。由于该规定未明确利益的存在时点因此实务中均要求无何时投保人对标的都必须具有利益否那么合同无效。这次修订新?法?对利益进展了重新界定并区分人身与财产的不同特点对利益的界定时点作了重新规定。这一科学界定对投保人一方的权益保护是非常有利的因为这一修订不仅扩大了利益的范围更重要的是其所适用的规那么更符合现实操作。其一新?法?2条第6款对利益的概念做了重新界定增加“被人〞为利益主体。其二新?法?2条对利益确实定时点作出修改即人身的投保人应在合同订立时对被人具有利益财产的被人应在事故发生时对标的具有利益。其三在人身中新?法?已不要求投保人在发惹事故时对被人具有利益；而在财产中不要求投保人或被人在投保时就须对标的具有利益。其四新?法?第31条款新增第四〕项规定人身中投保人对与其有劳动关系的劳动者具有利益解决了实务中存在的企业为其员工投保需每个员工签字同意投保的繁琐程序有利于扩大保障范围。但值得注意的是根据新?法?第34条的规定以亡为给付金条件的合同未经被人同意并认可金额的合同无效。但为了防止由此可能增加的道德风险及“羊毛出在羊身上〞的为难新法又规定“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身不得指定被人及其近亲属以外的人为受益人〞。2、投保人如实告知义务更为宽松告知义务制度是各国法上的一项重要制度是诚信原那么的重要内容之一。投保人未履行如实告知义务构成责任的法定免除。但是现行?法?7条对告知义务的规定有诸多缺乏之处尤其是没有对人行使合同解除权的限作出限制。理中常出现人对投保人不履行如实告知义务采取默许态度假设间内未发惹事故那么保险人就赚取了保费；假设发生了事故人也可依此行使解除权不承当任何责任。这种做法显然有违诚信原那么。新?法?6条对投保人如实告知义务作了修订表达出立法的进步根本上弥补了现行?法?7条规定之缺乏反映出新法对投保人告知义务从严格走向宽松的立法态度。首先新?法?6条第2款规定人只有在投保人到达重大过失的程度时才有权解除合同。而且对于投保人成心未履行如实告知义务的情形下人可以解除合同也加上了“足以影响人是否同意承保或者进步费率〞的要求。其次新?法?6条第3款规定了“不可抗辩条款〞对人审慎核保义务提出了更高的要求。新法规定的合同解除权应在知道解除事由之日起30日内行使超过30日不行使的解除权消灭；假设是在合同成立二年后发现解除事由的公司不得解除合同同时也要承当责任。最后新?法?6条第6款还确立了“弃权与禁反言〞规那么规定“人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的人不得解除合同；发惹事故的人应当承当赔偿或者给付金的责任。〞3、明确了格式条款订入合同的规那么在合同法领域人们已经认识到格式条款所固有的缺陷即拟订格式条款的一方当事人缺少与另一方当事人的协商机制。同时格式条款往往造成风险分配的不公平。格式合同的拟定者往往以不公平的条款来免除或减轻自己的责任而加重相对人的义务导致对法律风险的不合理分配。加之格式条款的提供者本来就具有经济上、专业上的诸多优势当这种优势被滥用时将使得相对人进一步陷入不利的境地。因此我国?合同法?第39条确立了格式条款订入合同的根本规那么。新?法?吸收了合同法理的有益成果在区分格式条款与非格式条款的根底上进一步明确了格式条款订入合同的规那么。新?法?7条款规定“订立合同采用人提供的格式条款的人向投保人提供的投保单应当附格式条款人应当向投保人说明合同的内容。〞这一规定要求人在订立合同的时候应给予投保人充分理解条款内容的时机并对相关内容作出说明。只有经过这一程序人提供的格式条款才能成为合同的组成局部。同时新?法?9条规定“采用人提供的格式条款订立的合同中的以下条款无效：一〕免除人依法应承当的义务或者加重投保人、被人责任的；二〕排除投保人、被人或者受益人依法享有的权利的。〞这就是说格式条款是否订入合同与条款本身是否有效是两个不同的问题。格式条款经人“明示〞和投保人“签名确认〞即纳入合同但作为格式条款的提供方假设设定不公平的条款该条款仍然会被认定无效并不因投保人的签字而受影响。4、理赔程序进一步明确、拒赔须说明理由近年来理赔难是一个比拟突出的问题主要表现为理赔效率低、成心拖延理赔及随意拒赔等问题。依新?法?之规定人不得以证明和资料不完好为由屡次要求被人或者受益人补充提供借此拖延赔付时间。人应当及时一次性被人或者受益人补充提供。另外以前不少对拒赔案件简以“不属于责任〞或“不符合赔付条件〞一言而盖之新?法?规定不再允许此简单操作对不属责任的必须说明理由。新?法?第23条、第24条对详细的理赔时限作了要求“人收到被人或者受益人的赔偿或者给付金的恳求后应当及时作出核定；情形复杂的也应在三内作出核定但合同另有约定的除外。〞“对不属于责任的人应当自作出核定之日起内向被人或者受益人发出回绝赔偿或者回绝给付金书并说明理由。〞5、金恳求权适用诉讼时效的规定新?法?第26条规定：“人寿以外的其他的被人或者受益人向人请求赔偿或者给付金的诉讼时效间为二年自其知道或者应当知道事故发生之日起计算。人寿的被人或者受益人向人恳求给付金的诉讼时效间为五年自其知道或者应当知道事故发生之日起计算。〞新?法?明确金恳求权限是诉讼时效间也就意味着该间适用诉讼时效中止、中断、延长等诉讼时效规那么。虽然新?法?同样适用“二年〞和“五年〞的间未做修改但实际上通过诉讼时效规那么延长了被人、受益人金恳求权的保护限。6、受益人成心制造事故人不能免责现行?法?第65条规定：“投保人、受益人成心造成被人亡、伤残或者疾病的人不承当给付金的责任。……受益人成心造成被人亡或者伤残的或者成心杀害被人未遂的丧失受益权。〞而新?法?第43条那么规定“投保人成心造成被人亡、伤残或者疾病的人不承当给付金的责任。……受益人成心造成被保险人亡、伤残、疾病的或者成心杀害被人未遂的该受益人丧失受益权。〞根据这一修订受益人成心造成被人亡、伤残、疾病的或者成心杀害被人未遂的其后果只是该受益人丧失受益权人并不能因此而免除责任。7、无民事行为才能人不适用“条款〞。条款作为人身合同的重要条款也是责任法定免除的重要情形之一。新?法?第44条修订为：“以被人亡为给付金条件的合同自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内被人的人不承当给付金的责任但被人时为无民事行为才能人的除外。人按照前款规定不承当给付金责任的应当按照合同约定退还单的现金价值。〞这一修订突出的变化是法律明确假设被人时为无民事行为才能人的不适用“自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内被人的人不承当给付金的责任〞的规定人应承当责任。8、标的转让的由受让人承继被人的权利义务现行?法?第34条规定：“标的的转让应当人经人同意继续承保后依法变更合同。但是货物运输合同和另有约定的合同除外。〞新?法?第49条对标的转让的情形作了重新的制度设计规定“标的转让的标的的受让人承继被人的权利义务〞。根据该条之规定标的转让的只需即可而无须同意。理中因标的转让未获得同意出险时据此拒赔常常引发争议。而依新法之规定只有当标的转让导致危险程度显著增加而发生的事故时人才不承当责任。9、价值有约定从约定现行?法?第40条规定“标的的价值可以由投保人和人约定并在合同中载明也可以按照事故发生时标的的实际价值确定。〞在实务中争议很大特别是在有约定价值的情形时人一般会在约定的价值与实际价值间选择一个相对较低的予以理赔。新?法?第55条对此予以了明确即在合同对价值有约定的情况下在标的发生损失时以约定的价值为赔偿计算。四、新?法?规定的缺乏及其完善本文提到的上述修订是对近几年来我国理与理中先进经历与成果的总结并以保护被人利益为主要原那么确立了很多规那么但这些规定同时又给理与实务提出了新的课题。我们在新?法?出台之后的短短时间内就发现了一些缺乏和问题有待于立法进一步明确与修订这也给我们留下了进一步研究的空间。以下是我们认为新?法?规定存在的缺乏之处同时根据我们对实务的总结、研究也提出了一些完善建议。但是也应该成认新?法?中的很多规定是否合理还有待新法在施行以后去进一步检验。1、被人是否应承当如实告知义务新法没有规定新?法?只规定了投保人的如实告知义务我们认为在投保人与被人并非同一人的情况下将被人纳入如实告知义务主体范围之内更符合法的精。理由如下：第一在实务中通常被人对标的之实际情况及其危险程度更加理解由其承担如实告知义务在理上是可行的。第二根据新?法?第21条(事故发生后投保人、被人、受益人的义务)、第22条(事故发生后投保人、被人、受益人提供证明材料的义务)、第51条(投保人、被人维护标的平安的义务)、第52条(危险程度增加时被人的义务)等规定来看、说明、提供证明材料等义务的义务人通常都包括被人。这些、说明、提供证明材料等行为的本质属性与如实告知是相类似的根据诚信原那么被人理所当然应该成为订立合同时的如实告知义务人。换言之以合同相对性为由认为被人不应承当如实告知义务缺乏说服力。第三虽然被人不是合同的当事人但却是其财产或人身受合同保障的利害关系人合同是否生效对其具有重大影响。根据权利义务相一致的原那么被人应承当如实告知义务。第四从人角度考虑人虽然承受的是投保人的投保但保的却是被人的风险。被人的如实告知对人能准确评估标的的风险更为重要。因此从如实告知义务的设立目的看也应让被人承当如实告知义务。2、免责条款明确说明义务未“明确〞新?法?7条对免责条款的明确说明义务做了一些修订增加了提供投保单时附格式条款义务及免责条款提示义务但仍有很多问题没有明确。理中出现的“对免责条款的外延作泛化理解〞以及“各地人民对人是否已尽免责条款的明确说明义务认定不一〞的现象还比拟普遍因此我们认为新?法?还应当进一步明确以下内容：1、免责条款的范围是特指条款中标明为责任免除条款内容的局部还是泛指保险合同中免除人责任的一切内容应于明确。我们注意到新?法?7条对“免责条款〞的表述发生了变化将现行?法?8条中的“责任免除条款〞修改为“免除人责任的条款〞这一修改从理解上似乎有意扩大需明确说明的免责条款的范围但仔细研读我们认为对条款中哪些属于免责条款仍有待明确。2、对免责条款作出提示的详细方式即应明确该提示义务是将所有免责条款在整个条款中的位置告知投保人还是需要将所有免责条款的内容单独列明。3、对免责条款进展说明的详细方式或程度以及如何兼顾人的举证责任等等。当然这些操作性层面的内容如法从技术上不适宜做出规定的我们建议通过全国常委会的立法解释或人民的解释作出规定以指导理。3、不可抗辩条款存在“隐患〞。从历史上看不可抗辩条款是为了度过“诚信"重塑的诚信形象而出现的。1848年英国伦敦寿险的中首次应用了不可抗辩条款。1930年不可抗辩条款首次成为法定条款由纽约州监视理部门在该州法例中加以规定要求所有寿险保单必须包含此条款以约束人的行为保护保单持有人的利益。如今不可抗辩条款已经成为多数寿险合同中的固定条款成了一种国际惯例。这次修订新?法?增加了不可抗辩条款参见新?法?6条第3款之规定即自合同成立之日起超过两年的人不得再以投保人未如实告知为由解除合同。以对人的合同解除权进展限制可谓填补了立法的空白使被人的利益获得了更好的保障。但是在目前我国诚信机制不够健全的情况下我们认为完全照搬国际通行做法可能会在增加保护被人的利益的同时却损害了人的利益。第一新法之不可抗辩条款没有规定例外情形存在投保人骗保的“隐患〞。从新?法?6条之规定看法律并未规定不可抗辩条款适用的例外情形只要合同经过二年之后人就不能解除合同。我们认为从不可抗辩条款的设立目的考察不可抗辩条款主要为了限制人滥用合同解除权即防止人的销售误导以及放松核保环节等问题。但是假设投保人出于骗保心态成心不如实告知人也受不可抗辩条款的限制不能解除合同未免有违诚信原那么。加之目前我国很多机制都不健全人面临调查取证上的困难因此新法施行后将存在投保人骗保的“隐患〞。第二不可抗辩条款以合同成立之日作为两年限的起算日存在详细操作上的“隐患〞。因为在新?法?对合同成立作出重新界定后合同成立的时点是很难界定的以这个日作为两年不可抗辩限的起算在实务中必将产生很多纠纷。因此我们认为以合同生效日或保单签发日等相对确定的时点作为起算点更为合理。4、费用型医疗险是否适用补偿原那么未予明确近几年来在意外伤害与安康中涉及医疗费用是否适用补偿原那么的问题一直存在很大的争议实务中纠纷不断。然而在这次新?法?中仍未对此加以明确。实务中存在两种截然不同的观点。支持者认为被人患病或受到人身损害就医所付出的医疗费用是一种物质性损失而费用型医疗险所保障的正是为了弥补医疗费支出所产生的财产损失。因此应该适用补偿原那么。反对者那么认为医疗费用损失不能适用补偿原那么。理由是：适用损失补偿原那么的合同必然和人的代位求偿权联络在一起。而无安康险还是意外伤害险都属于人身根据法的规定参见现行?法?第68条和新?法?第46条之规定。〕人在人身中并不享有代位求偿权。且被人遭受意外伤害或因患病所造成的损失包含但是不限于医疗费的支出还应当包括精痛苦、误工费用、交通费用等尤其是对人身体的损害是用金钱无法弥补的因此即使被人通过其他途径获得多重赔付也不能认为其获得了超出损失的额外利益。我们认为在意外伤害与安康中涉及医疗费用是否适用补偿原那么的问题应区分不同的情况加以考虑。根据?安康理?第4条、第22条以及第29条的规定假设合同对被人是否拥有公费医疗、社会医疗的不同情况在条款、费率及赔付金额等方面予以区分并在投保时已经做了明确说明的那么应当允许在公费医疗、社会医疗之外适用补偿原那么支付差额局部。但假设是第三人侵权导致人身损害或其他意外损伤导致就医而支出的医疗费用人不能主张在第三人赔偿的范围内免除责任。因为新?法?第46条规定“被人因第三者的行为而发生亡、伤残或者疾病等事故的人向被人或者受益人给付金后不享有向第三者追偿的权利但被人或者受益人仍有权向第三者恳求赔偿。〞既然法律未赋予人在人身中的代位求偿权当然被人或受益人在获得人给付金之外有权向第三人恳求赔偿。同样地假设被人、受益人在已经获得第三人赔偿后仍可以在金额范围内向人主张全额医疗费。问题是是否可以通过合同约定“医疗费用适用补偿原那么〞这一点在新?法?中没有明确。这样的约定是否会被认定为“排除被人、受益人依法享有的权利〞的条款而根据新?法?9条的规定主张其无效实务中极易引发争议。五、结语总之本次新?法?的修订还是应该给予充分肯定尤其是对合同法局部的完善表达了突出保护被人利益的立法诚然值得肯定。但是新法也还是有很多缺乏之处除了上文所列举的还比方：人假设违犯新?法?7条款之义务其法律后果如何；人违犯法律规定的理赔时限如何处理；人身中是否适用危险程度增加的义务；被人未尽防灾减损义务的法律后果是等等新法都没有明确。可见领域的诸多问题还值得进一步深化研究希望本文能起到抛砖引玉的作用。人免责条款明确说明义务履行方式之探究浙江五联律师事务所肖希摘要：纠纷案件焦点根本都集中在是否有利益、是否如实告知或明确说明、是否使用损失补偿原那么三大方面。本文从我国现行法律法规规定及纠纷案件处理实务解析的“明确说明〞义务,讨人的免责条款明确说明义务的详细履行方式。关键词：纠纷明确说明履行方式引言：合同纠纷案件中,人是否履行了明确说明义务,一直以来都是案件中的争议焦点问题。法及解释也只是有一些原那么性的规定。人是否履行了明确说明义务同样的案件不同的、不同的法官甚至做出完全不同的阐释也因此做出完全不同的裁判。它极大的损害了法律的和严肃性也导致作为合同主体的双方当事人无所适从。因此从减少纠纷的角度必须明确人免责条款明确说明义务的详细履行方式。一、理中的不统一无照驾驶合同纠纷案件绍兴〕［案情简介］2005年6月投保人某为包括被人王某在内的职工投保“团体意外伤害〞和“附加意外医疗〞。人依法承保并告知投保人有关事项。对责任免除条款的说明方式为：投保单在首页首条投保须知中以加粗的黑体字明确“填写投保单前请详细阅读条款特别是责任条款和责任免除条款〞。投保单后投保盖章的声明中声明“有关的责任、责任免除和其他情况已充分向本做过解释〞；投保人签收保单及合同条款的资料。2006年5月14日王某未依法获得机动车驾驶证驾驶一辆无牌证的摩托车与机动车相撞造成致。王某亡后其亲属以回绝理赔且未告知免责条款“酒后驾驶、无有效驾驶执照或者驾驶无有效行驶证的机动交通工具〞为由起诉要求理赔。［判决］绍兴越城区人民认为：案件的焦点是被告是否履行了法规定的对免责条款的“明确说明〞义务。根据原、被告的举证、质证本院认定被告已向投保人履行了“明确说明〞的法定义务理由如下：第一“明确说明〞是指人应说明免责条款的含义并采取合理的方式提请投保人注意免责条款的存在。被告提供的条款所载明的责任免除条款含义清楚一般普通人都能明了其含义和后果人已无必要就该免责条款的概念、内容及其法律后果再作出重复的解释因此应认定被告对免责条款的含义已予以说明；第二被告提供的投保单已载明了要求投保人详细阅读条款特别是责任条款和责任免除条款的内容以及投保人签章的后果故作为人的被告已尽到了提示投保人有免责条款的存在和应阅读该免责条款的义务；第三投保人对被告就本合同的责任条款和免责条款已充分向其作过解释投保人在投保时已作出申明并盖章确认这证明了投保人成认被告的“明确说明〞义务已经履行摘自2007〕越民二初字594民事P6-7页。〕。最后判决：驳回原告诉讼恳求。酒后无照驾驶合同纠纷案件金华〕［案情简介］2007年2月8日投保人投保“团体意外伤害〞、“团体附加意外医疗〞和“团体意外收入保障〞。人依法承保并告知投保人有关事项。对责任免除条款的说明方式与无照驾驶合同纠纷案件绍兴〕一样。2008年1月8日被人未获得机动车驾驶证饮酒后驾驶一辆无牌证的摩托车与别人驾驶的摩托车相撞。被人亡后其亲属以回绝理赔且未告知免责条款“酒后驾驶、无有效驾驶执照或者驾驶无有效行驶证的机动交通工具〞为由起诉要求理赔。［判决］虽然被人无证、酒后驾车但被告未履行特别约定条款的单独告知义务不符合法的有关规定对此被告提出免责赔偿的抗辩理由不予支持。原告的诉请应予支持摘自2021〕婺民一初字第3019民事P4页。〕。上述两案件案情根本一致人的告知方式完全一致但不同的对人是否履行了明确说明义务作出了完全迥异的判决！二、人明确说明义务的法律规定及理解实务中承保的条款应当报监视理机构审批或备案承保的保险条款也都是由事先提供的格式条款即当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款〕。问题是：样的方式是合理的说明方式？理中应如何认定格式条款提供方是否履行了说明义务？一〕法律规定合同法第三十九条规定“采用格式条款订立合同的提供格式条款的一方应当遵循公平原那么确定当事人之间的权利和义务并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款按照对方的要求对该条款予以说明。〞法第十七条规定：“订立合同人应当向投保人说明合同的条款内容并可以就标的或者被人的有关情况提出询问投保人应当如实告知。〞第十八条规定：“合同中规定有人责任免除条款的人在订立合同时应当向投保人明确说明未明确说明的该条款不产生效力。〞新修订将于2009年10月1日生效的?法?第十七条规定：“订立合同采用人提供的格式条款的人向投保人提供的投保单应当附格式条款人应当向投保人说明合同的内容。对合同中免除人责任的条款人在订立合同时应当在投保单、单或者其他凭证上作出足以引起投保人注意的提示并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的该条款不产生效力。〞从上述法律规定可以看出从本质上来看法人的“明确说明〞义务与合同法的规定是一致的。合同法和法同时规定了人对条款和责任免除条款的“明确说明〞义务。相对于一般合同合同无疑为一种特殊的合同因此法与合同法的关系应为特殊法与一般法的关系。因此人的“明确说明〞义务除要遵守合同法的规定外还应遵守法的规定。对于合同中有关人的免责条款或限责条款人有义务向投保人作完好、客观、的说明。人作说明时不能仅仅向投保人提醒投保人阅读有关人的免责条款或限责条款而应当对该条款的内容、术语、目的以及适用等作出多方面的解释萍主编?法新释与例解?同心P75页。〕。但是仅从上述规定对人详细如何履行说明义务还是缺乏可操作性。研究室?对法第十七条原17条现18条〕规定的“明确说明〞应如何理解的问题的答复?法研2000〕5〕那么认为明确说明“是指人在与投保人签订合同之前或者签订合同之时对于合同中所约定的免责条款除了在单上提示投保人注意外还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释以使投保人明了该条款的含义和法律后果。〞但是人实务操作中按照样的详细方式才算是“在单上提示投保人注意外还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释〞。在理中不同、甚至不同法官还是作出了不同的理解这也导致理中同一类型案件判决结果完全不同的为难场面。针对这种情况2008年7月28日至29日浙江高院在慈溪召开2021年全商事审讯例会?金融纠纷案件假设干问题讨纪要征求稿〕?中对人的明确说明义务规定为：“对于、违规行为的免责事项人是否要履行明确说明义务应区别对待对于众所周知的性质严重的明显行为如酒后驾车或无证驾车等所致损害的免责应减轻或免除人的明确说明义务；而一般公众认为性质并不严重、情节一般的行为如闯红灯、超速、超载、逆向行驶等人如主张免责的仍负明确说明义务。明确说明义务的证明。假设仅提供具有明显标识免责条款的投保单投保人在印有格式条款的投保单上签名只能证明免责条款已引起投保人的注意却无法证明保险对免责条款已尽了明确说明义务。但是假设投保单上的免责条款有明显标识并且投保人在投保单上明确声明“对免责条款的内容和涵义已作了明确说明投保人也免责条款的内容和涵义〞的内容或者将投保人已经理解有关免责条款内容的声明单独印刷并由投保人签字或盖章那么可以认定人对免责条款已尽了明确说明义务。当然保险人是否履行明确说明义务是需要证据证明的重要每个案件都会有不同的证明手段与不同的证明这是需要法官裁量的事项不能固定化地理解为只有采取某一种手段才是“明确说明〞。如投保人虽未作出已理解有关免责条款内容的明确声明但人有其他证据如音像资料、证人证言等证明其已履行明确说明义务的也应予认定。总的来讲“明确说明义务〞是人须“作为〞的义务其证明责任应当由人承当；关键要看其提供的证据是否到达“高度盖然性〞证明对此还是应当根据?民事诉讼证据的假设干规定?第六十四条的规定在遵循法官职业道德的前提下运用日常生活经历法那么与逻辑推理进展综合判断“。二〕如何理解“明确说明〞的法律规定在纠纷案件中人主张投保人未如实告知投保人主张人未明确说明目的均是否认合同条款的效力。那么对与合同的承保人而言人应如何履行明确说明义务？理中应如何认定是否已经履行了明确说明的义务呢？人的明确说明义务是立法根据诚信原那么赋予人的义务。在合同条款、责任免除条款争议中投保人、人往往各执一词投保人认为：在承程中投保人与人信息严重不对称人没有诚信承保时不明确说明且承保时一种理赔时又是一种。那么认为：投保人、被人对条款随意解释随意乱用将诚信原那么单方的要求于人投保人没有诚信。从合同法和法均有“明确说明〞的详细规定以及条款相对普通有较强的复杂性来看一般认为人的“明确说明〞应该遵循：1、说明的时间和问题按法规定人说明的时间一般应为合同订立之前或订立之时。同时从公平合理角度来看对有解除或变更合同情形的人仍应履行说明义务。说明方式问题法第十八条没有明确说明因此可以按照合同法的规定以书面、口头或其他如录音录像等视听资料形式均可。但是假设发生争议人必须可以举证证明已履行说明义务否那么人可能承当败诉风险。2、说明义务的施行主体及说明内容问题条款及责任免除条款的“明确说明〞义务是人的法定义务。实务中假设说明义务由代理、代理人履行也应当认定为人已经履行了说明义务。明确说明的内容主要是合同的条款。责任免除条款如未明确说明依法规定该责任免除条款存在不产生法律效力的法律风险。另外对责任免除条款中约定的“被人酒后驾驶、无证驾驶〞等违犯众所周知的法律制止性规定导致意外发生人应当免除或者可以适当减轻人的明确说明义务。原因：法律在保护合法利益的同时对行为能且只能作出否认性评价。人保护的是广阔被人的合法利益对被人成心造成事故的假设人仍然作出赔付或者仍然作出应该赔付的判决势必会影响广阔投保人以及被人的价值取向也不利于保护广阔合法投保人、被人的利益。因此对被人违犯法律强迫规定且在合同中有明确约定免赔事项的人不承当责任是合理且合法的。3、采用投保单提醒注意及投保人申明的方式是否可以认定人已经履行了“明确说明〞义务？一种观点认为：在投保单首页首条用黑体字载明有关事项投保人申明应视为已经履行了“明确说明〞义务。原因：第一、“明确说明〞是指人应说明免责条款的含义并采取合理的方式提请投保人注意免责条款的存在。条款中载明的责任免除条款含义清楚一般普通人都能明了其含义和后果因此应认定人对免责条款的含义已予以说明；第二“投保单〞在首页首条即用黑体字载明了要求投保人详细阅读条款特别是责任和责任免除条款并要求投保人详细解释投保人在投保单后如已签章确认就应当认定人已经采用足够引起注意的方式要求投保人注意条款及责任免除条款；第三投保人在投保单上已签章确认：人就合同的责任和免责条款已充分向其作过解释就应当认定人已经向其充分说明。因此如投保单首页首条用黑体字载明有关事项投保人也申明了应视为人已经履行了“明确说明〞义务。同时在投保人已签字盖章确认人已尽说明义务时假设还认定人未尽说明义务势必无限的加大人的举证责任。这无从理上还是实务操作上都是有悖公允的。另一种观点：人民研究室法研2000〕5明确：“合同中规定有责任免除条款的人应当向投保人明确说明未明确说明的该条款不发生法律效力。"这里所规定的“明确说明"是指人在与投保人签订合同之前或者签订合同之时对于合同中所约定的免责条款除了在单上提示投保人注意外还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释以使投保人明了该条款的含义和法律后果。因此只要没有投保人确认已经知道责任免除条款的所有内容且责任免除条款的所有内容必须在投保人确认时列明就应当认定为人未尽“明确说明〞义务。这种观点极少数基层在理中采用。采用这种观点的在审讯理中要求人举证证明已经将责任免除条款的详细内容向投保人说明投保人必须在确认时列明责任免除条款的各项详细内容。三、人免责条款明确说明义务履行方式之探究人的说明义务为法定义务不允许人以合同条款的方式予以限制或免除。人可以书面或者口头向投保人作出说明也可以通过代理人向投保人作出说明。人向投保人说明合同条款内容无需投保人询问或者恳求人应当主动进展。对于责任免除条款人不仅要履行说明义务而且应当向投保人明确说明未明确说明的该条款不产生效力许崇苗?人身合同法律适用于案例评析?中国金融P17页。〕。人的明确说明义务是人的法定义务人在投保人投保时对投保人以及被人的解释工作及解释的证据保存工作均非常重要。为防止纠纷发生以及纠纷发生时举证困难的困境人应尽量采用人解释及提示说明、投保人确认、有效的回访说明的方式实在履行人对合同条款及责任免除条款的说明义务以防范诉讼风险。结合即将施行的新的?法?之规定人履行免责条款明确说明义务时还应参照如下：一〕人履行明确说明义务时应参照院和浙江高院的两个解释应该说新修订的?法?对人应该如何履行免责条款的“明确说明义务"仍是不明确的。法律破绽的弥补既是法律解释活动的延续又是法官造法的一种表现。对于法官造法的态度历史上不同时存在过不同的倾向。当这种解释逐渐被认为是不适当时便出现了公平释义原那么。这是指法官解释的结应当与公平的目的相符合以公平为自由解释的限度孙笑侠?法的现象与观念?山东人民P234页。〕。对明确说明义务的履行问题人民研究室法研［2000］5?对〈法〉第十七条规定的'明确说明'应如何理解的问题的答复?确立了三个方面的即“明显的提示"、“明确的解释"加“投保人确认"。浙江高院?金融纠纷案件假设干问题讨纪要?浙法民二2021】第38〕认为明确说明义务有履行与证明两个层面的问题在履行上参考院的［2000］5答复在证明上认为证明的手段应是多样的只要人可以证明其已经履行了明确说明义务的证据人民应予以认定。法律规定中没有也不难以详细量化人明确说明义务的操作方式总体上人在履行明确说明义务应参照人民研究室法研［2000］5和浙法民二2021】第38的解释。二〕人向投保人提供投保单时应当附条款条款其中必然包括免责条款〕作为合同不可缺少的必要组成局部必须在签订保险合同前或合同签订时告知投保人。因此新的?法?规定人应向投保人提供投保单是保护合同当事人利益的必须之举。但是人提供条款时必然也涉及到如何举证证明已提供条款的问题。投保单中应当附格式条款的实务操作方式上可采取在投保单中注明附投种的详细条款且由投保人确认已领取条款的方式；或者由投保人单独签署收取了条款的收条的方式。三〕人应在投保单、单或者其他凭证上作出足以引起投保人注意的提示并切实履行说明义务对于免责条款这样的涉的责任免责这样的重大事项从公平、合理角度来看人在投保人投保时就应当如实的说明详细履行方式上可采用：1〕在投保单中醒目的位置采用黑色加粗的字体标注并口头提醒投保人注意；可采用在投保单首页投保须知中用黑体字提示“仔细阅读说明书和条款特别是责任免除条款。在确认已充分理解责任、责任免除条款、合同解除条款后再做出投保〞等内容。2〕对条款中的责任免除条款应采用黑色加粗字体予以明确说明并且对责任免除的意义、责任免除中详细款项中不是公知公晓的内容也应予以明确解释、说明。3〕实在履行明确说明义务的需要应在向投保人说明后要求投保人确认“对免责条款的内容和涵义已作了明确说明投保人已经认真阅读说明书、投保须知、所投种条款知悉免责条款、合同解除条款的内容和涵义〞或者：要求投保人确认“对免责条款的内容和涵义已作了明确说明投保人已经领取条款并仔细阅读也已经理解条款中免责条款的内容和涵义〞。这样才可以有效的防范或减少纠纷发生。总体上来看人对免责条款明确说明义务的履行方式应尽量的细化、、详细在实务操作上人可以参照上述进展。同时鉴于立法及理中对人应如何履行明确说明义务并没有非常的规定从证据保存及举证需要的角度看人还是应该研究并采取而有效的说明方式。对个人代理人的风险防范探究浙江五联律师事务所杜平摘要：个人代理人在中的作用举足轻重其带来的风险也同样不可小视。主要应当从拟订性质明确的委托代理合同、建立合法合规的理制度、施行展业活动的全程监视来实现个人代理人制度的风险防控。关键词：个人代理人委托代理合同风险防控引言：代理人制度是法规中的重要制度也是业务拓展的主要依靠。代理人有机构代理和个人代理两种类型前者以组织形式与建立委托代理关系因其具有的形式、有一定的注册资金和行业监、工商监而相对风险较小；后者系自然人存在较大的个人道德信誉风险。因个人代理人是当前业务的中坚力量是战斗在经营第一线的先锋其在的地位和影响举足轻重因此研究个人代理人的风险控制为各保障经营和收益之必要。本文拟就对个人代理人的主要风险防范控制作一讨。如无特别说明本文的“代理人〞特指个人代理人。一、代理人与、客户利益关系分析“假设与客户发生利益冲突代理人会站在哪一边？〞对这个简单的问题恐怕行外人都会选择站在一边。为呢？因为他们认为代理人与签订了委托代理合同具有长合作的利益并且从处领取佣金当然应该站在这边。其实不然。首先无是在中国还是其他业兴隆的代理人的角色都是举足轻重的。业中有句老话就是“必须靠推销"。因为商品不同于关乎饮食起居的满足生理需要的生活必需品它实际上可以说是一种较高层次的品很少有人会主动购置。人们总存在习惯性固执和惰性心理或者对将来的盲目自信。比方他会想我的房子很平安不会着火或发生其他的意外只要他没有致命的疾病根本不会想到投保；对许多人来讲年老退休是相当遥远之事过几年再买也为时不晚；有时一个潜在的客户会仅仅因为资金问题就消除了购置的念头就因为它在当前仍然可有可无缺少它并不构成对生活质量的现实影响。这样唤醒客户对的需求就当由代理人担此重任。从这个意义上说是必须依赖代理人的。其次代理人所揽客户绝大多数为自己的亲戚、朋友、同乡至少也是具有一定信任关系的熟人而代理人与仅仅是委托代理关系他可以选择失去了这家的代理权还可以在另一家重新获得；但客户是不可选择的代理人失去了这一批客户恐怕就很难在圈子中重建信任假设在农村甚至还可能永远抬不起头来。另外站在对立面时面对的是一个一个组织它不会评宣扬代理人个人品行优劣一切都与个人道德、情感无关相反代理人完全可以指责方方面面的过错来推脱责任；而站在客户对立面面对的是活生生的、有着强大社会关系网和社会评价力的个人除非代理人不想继续推销不介意自身形象抹黑他是绝不愿违逆客户意愿的。因此在发生利益冲突时代理都会选择站在客户一边。再假设客户出现问题时他会找代理人还是？大多数情况客户首先想到的是找代理人因为对他来说购置哪一家的意义都差不多他是对代理人的信任而购置该的代理人的承诺比的承诺要入耳中听可信得多。同样道理当代理人与发生利益冲突时客户一般都会站在代理人一边。如是案例数不胜数。以上分析一方面让清醒地认识到代理人的角色立场防止过度自信地把代理人当作“自己人〞不要想当然地以为他会竭力维护的利益；另一方面也让我们更理智更客观地研究代理人制度寻求代理人风险防范之道。二、代理人法律地位分析?法?第一百一十七条规定：“代理人是根据人的委托向人收取佣金并在人授权的范围内代为业务的机构或者个人。〞该界定确认了：代理人是的代理人。代理人承受的委托代理施行民事法律行为根据民法通那么和相关法理代理人的民事法律行为应由委托人承当即系代理人法律行为后果的承受者。因为代理人必须获得中国监视理睬颁发的?从业人员书?并持有所属发放的?营销员展业证?才能从事代理业务所以该委托事项具有很强的人身性不能转代理或复代理。2、代理人的代理权限由授权约定。与代理人应当签订书面委托代理合同明确代理人的权限范围代理人只能在授权范围内施行民事法律行为超出授权范围的行为不承当责任。代理限主要有以下几种：(1)缔约权。财产险因程序简单其代理都具有缔约权只是权限因险种或者标的额不同而有所差异；人身险程序复杂往往需经过体检、审批才能确定是否承保故代理人一般不具有缔约权。(2)信息受领权。投保人、被人履行告知义务代理人受领该信息的视为人悉。该受领权又因投保人、被人履行告知义务的方式不同而具有不同的法律意义：口头告知而代理人未提出疑义或者自动排除疑义的投保人违犯如实告知义务的责任转移到代理人身上；书面告知的如实告知义务仍应由投保人、被人承当。(3)费收授权。该权限又因一次性缴清、分缴付、趸缴等方式而有所不同。另外假设由于的某种行为使好心第三人有理由相信无权或者越权的代理人具有合法的代理权那么属于表见代理应当承当代理人行为的法律后果但利益受到损害的可以向代理人追偿。3、代理人系有偿代理。有偿代理与无偿代理行为承当责任的过错程度不同有偿代理行为只要存在一般过失即应该承当法律责任而无偿代理行为只有代理人存在重大过失或者成心情形时才承当法律责任。三、代理人身份关系及风险防控按照法的规定代理人与之间应当是委托代理关系二者是平等的法律主体不存在劳动法意义上的理与被理关系。但是当前不少的委托代理合同和业务员个人代理人〕理均存在大量劳动合同的成分。这将导致在发生代理人人身伤亡、代理合同解除等情形时存在承当劳动法中用人责任的风险：补交社会金承当工伤赔偿不能随时解除合同支付经济补偿金……委托代理合同是劳务合同雇佣合同〕的一种虽然与劳动合同一样都是以劳动行为为给付标的但二者还是有明显区别的：①合同性质不同。前者为代理人为委托人提供效劳的合同后者为用人与劳动者确定劳动关系的劳动用工合同。②合同目的不同。前者以提供劳务为目的后者以劳动者成为用人的成员为目的。③受干预的程度不同。前者更多的表达当事人的意思自治干预的程度较小；后者更多的表达了干预对合同的订立程序、用人的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定表达了对劳动者的特别保护。④主体权利关系不同。前者主体间不存在支配关系；后者劳动者须遵守用人的规章制度承当一定的工种或职务工作二者间系指导和被指导的附属关系。⑤法律适用不同。前者由民法调整；后者由劳动法调整。⑥争议的处理程序不同。前者合同发生争议时可直承受理适用民法的规定处理解除合同也没有特别程序双方均可随时解除对方即可；后者合同发生争议时应适用劳动法规的规定处理劳动仲裁机构或可以裁判用人继续履行劳动合同合同解除应遵循一定的法定程序。通过上述比照根据办案经历笔者认为可以通过以下措施来防范此风险。1、明确与代理人签订的合同性质为“委托代理合同〞。合同的题目要明确定性主文内容要明确委托代理关系双方的权利义务要贯穿委托和代理这条主线防止出现“考勤〞、“加班〞、“扣款〞等字眼。详细来说要对照前述代理合同与劳动合同的区别充分表达代理合同的性质。2、理制度要保障代理人工作时间安排的不能以“考勤〞的方式来控制代理人的工作量。当前考勤制度普遍存在于各大大都要求每周上班6天甚至7天每日召开早会或者夕会点名记录并据此施以奖惩。早会、夕会一般用于新介绍、业绩、奖惩、业务培训等。建议对早会、夕会的时间作一调整防止每日召开、每次考勤；引用新法一百一十二条和?营销员理规定?第四十五条、第四十六条的规定依法施行对代理人的“培训〞。3、必须废除“请假制度〞。如某人寿?个人业务员理根本?第四十五条规定：“业务人员请假必须填写?业务人员请假申请单?并经上级主批准前方可获假。〞第四十六条：“一个月内连续缺勤5天或者累计缺勤10天以上或一年内请病假、事假时间累计六个月以上者一律做离任处理。〞其他条款那么详细规定了事假、病假、婚假、产假、丧假等的事由、程序和时间限制俨然一份精心编制的员工理制度难怪劳动仲裁委和人民法院会判断为上的劳动关系。4、废除“底薪制〞。目前很多为新入司的代理人发放底薪以扶持其成长出发点是好的也确实有利于帮助代理人度过职业困难利于稳定队伍、培养人才。但笔者认为底薪的约定也很可能被劳动仲裁委、作为确认劳动关系的根据应予防止。建议将代理人称谓变更工程分解为交通、、午餐补贴或者其他名目的奖励以“浮动〞的形式来防止被认定为“固定工资〞的风险。四、代理人展业活动及风险防控展业活动是代理人为创造财富的活动是与代理人建立委托代理关系的目的所在。展业过程中代理人带来的风险主要存在于越权代理、成心隐瞒、欺骗客户、滞留、挪用、截留、侵吞保费、擅自承诺等。应当着重处理好的是以下几个方面。1、委托代理合同明确约定代理限及工作成果的交付方式。合同应当尽量详尽、准确地列举代理人的代理权内容、行使程序、成果表达形