房地产开发经营法律风险防控案例汇编

.房地产开发经营法律风险防控案例汇编（一）房地产日常业务纠纷

【案例标题】郑州中方园建设发展股份有限公司诉王启明商品房买卖合同纠纷案

【案件出处】

【法律要点】

1、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则》意见）第七十一条，即“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。

2、《合同法》第五十五条规定“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”。该条虽仅就撤销权的除斥期间进行了规定，但变更权和撤销权密切相关，变更权是撤销权人享有的一项可选择的权利，撤销权包括了请求变更的内容。因此，可变更合同的除斥期间为原告知道或应当知道撤销事由之日起一年。原告：郑州中方园建设发展股份有限公司。

被告：王启明。

原告郑州中方园建设发展股份有限公司起诉称：2003年6月，原告经批准建设中方园小区西区37号楼和38号楼，同年12月，取得两栋楼的销售许可证。2005年12月，原告在准备资料为购房业主办理房产证时发现，工作人员在销售过程中误将两栋楼两头的两个单元即1单元和3单元的单元号标反，在售房合同中将1单元的房屋实际面积96.42㎡写成了3单元的面积104.07㎡，而将3单元房屋的实际面积104.07㎡写成了1单元的面积96.42㎡，由此造成37号楼和38号楼的1单元从二层到六层与3单元从二层到六层4个单元，每个单元10户，共计40户业主的房屋面积互错，即20户104.07㎡的房子当作96.42㎡销售，而20户96.42㎡的房子当作104.07㎡销售。被告王启明于2004年4月24日与原告签订了商品房买卖合同，购买了38号楼南3单元3层东户的房屋，此套房屋面积与该栋楼南1单元互错，被告所购买房屋面积实际为104.07㎡，在商品房买卖合同中被写成了96.42㎡。原告认为，原、被告双方所签订商品房买卖合同有关面积条款是因原告重大误解而订立的，不是原告的真实意思表示。请求：一、将原、被告双方所签商品房买卖合同中的房屋面积由96.42㎡变更为104.07㎡；二、请求判令原、被告双方按变更后的房屋面积条款履行合同。

被告王启明辩称：在本案中，原告作为专业房地产开发商，对其销售房屋的面积应是熟知的，且原、被告双方在商品房买卖合同中对面积误差的约定明确具体，应按此约定处理面积误差产生的问题，原告的行为不应认定是重大误解。而且被告所购房屋合同面积为96.42㎡，原告要求变更的合同面积为104.07㎡，原告的损失为1万元左右，构不成较大损失，从而也构不成重大误解。原告从售房到起诉已达3年之久，按《民法通则》意见第七十三条第二款的规定，其要求变更合同面积条款的权利因除斥期间已超过一年而消灭，故请求驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求向法院提交的证据有：1、2003年10月制作的37号、38号楼房屋面积测绘图。2、原告销售房屋时预售动态图。3、2004年3月至2004年11月签订的37号、38号楼南1单元与南3单元40份商品房买卖合同。4、2005年8月19日的郑州市商品房屋产权登记备案证。被告未向法院提交证据。2006年10月24日，一审法院根据案情的需要，依职权到郑州市郑房测绘队调取了中方园小区西区37号、38号楼的郑房测字（2004）第038332、038336号郑州市房屋面积测绘报告书，报告书中显示37号、38号楼2至6层房屋的产权登记面积1单元为96.31㎡、3单元为102.55㎡。

一审法院根据双方当事人的陈述、举证和质证意见，对本案事实确认如下：

2003年，原告经批准建设中方园小区西区37号楼和38号楼，该两栋楼为6层商住楼，一层为商业用房，二层至六层为住宅用房，每栋楼有3个单元，每个单元1梯两户。在售楼过程中，原告的工作人员误将该两栋楼两头的两个单元即1单元和3单元的单元号标反，由此造成了37号楼和38号楼的1单元从二层到六层与3单元从二层到六层4个单元（每个单元10户），共计40户业主的房屋面积互错。其中，2004年4月24日，原、被告签订商品房买卖合同一份，合同约定原告将位于北环路116号西区38号楼南3单元4层东户的房屋售给被告，但由于上述原因，原告方工作人员误将房屋建筑面积104.07㎡写成为96.42㎡，合同第5条同时约定了面积确认以及面积差异处理条款，即根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下原则处理：面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人等。合同签订后，原、被告双方均未发现房屋面积互错。至2005年8月，原告取得上述房屋的产权登记备案证后，准备为被告办理房产证时，才发现房屋面积互错，原告遂于2006年3月1日起诉来院。另查明：本案诉争的房屋产权登记面积为102.55㎡。

一审法院经审理，确定本案的争议焦点如下：一、原告要求变更合同面积条款所依据的重大误解理由是否成立；二、原告起诉是否已超过法定的除斥期间；三、关于本案诉争房屋面积的确认问题。

一、关于本案是否构成重大误解问题。

原告在销售本案争议的商品房37号、38号楼时，由于工作人员误将测绘图上的单元号标反，即从左到右3个单元南1、南2、南3顺序颠倒成了南3、南2、南1单元，造成了南1单元和南3单元的房屋面积互错，导致在签订商品房买卖合同时错误地填写了房屋面积，这种错误的结果是原告工作人员误解产生的，不是原告真实意思表示，且由于原告的误解行为，造成了4个单元40户房屋面积错误的严重后果，虽然对被告每一户来说，错误是个体的，但是基于原告一个误解行为产生了40套房屋面积错误的后果，这种后果是严重的，影响了当事人的权利和义务，且损失也是较大的。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则》意见）第七十一条，即“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”，本案原告的误解行为符合重大误解的构成要件。被告方关于本案不构成重大误解、应适用双方在商品房买卖合同中对面积误差的约定的条款的答辩意见，因原、被告双方所签的商品房买卖合同第5条约定的面积误差处理原则系双方在未发生重大误解的情况下面积误差的处理依据，而在本案中，为充分体现合同的公平性，应优先适用重大误解进行变更，因此，本案不适用合同第5条的约定，被告的答辩意见，理由不充分，不予采纳。

二、关于原告起诉是否已超过法定的除斥期间问题。

《合同法》第五十五条规定“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”。该条虽仅就撤销权的除斥期间进行了规定，但变更权和撤销权密切相关，变更权是撤销权人享有的一项可选择的权利，撤销权包括了请求变更的内容。因此，可变更合同的除斥期间为原告知道或应当知道撤销事由之日起一年。本案原告自知道合同面积错误的事实至起诉，并未超过1年除斥期间。被告称本案应适用《民法通则》意见第七十三条第二款的规定，民事行为的变更除斥期间应自民事行为成立之日起计算一年，依据新法优于旧法、特别法优于一般法的原则，本案应适用《合同法》中有关撤销权的除斥期间的规定，故被告称原告起诉已超过除斥期间的抗辩意见不能成立，不予采信。

三、关于本案诉争房屋面积的确认问题。

原告诉请变更原、被告双方所签商品房买卖合同中的面积条款，因该条款系原告基于重大误解而签订，且该变更权行使并未超过法定除斥期间，故其诉请与法有据。原告要求变更诉争房屋面积的数据，因系其单方测量结果，被告对之持有异议；加之产权登记面积本院已依职权调取，原、被告对之均无异议，依照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十七条规定“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，该产权登记面积系郑州市郑房测绘队依照有关规定测绘的数据，属于档案书证，其证明力大于原告单方测算的数据。故依照证据规则，本案诉争房屋面积应变更为房屋产权登记面积为宜。

此外，关于原告要求按变更后的房屋面积条款履行合同的诉讼请求，因本案系变更之诉，而该项请求属于给付之诉的内容，与本案不属同一诉，应另行处理，故该请求不予审理。

综上，依据《合同法》第五十四条第一款第（一）项、第五十五条第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、将原告郑州中方园建设发展股份有限公司与被告王启明所签商品房买卖合同中的房屋面积由96.42㎡变更为102.55㎡。二、驳回原告郑州中方园建设发展股份有限公司的其他诉讼请求。【案例标题】黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案

【案件出处】《最高人民法院公报》2006年第2期

【法律要点】

对所购房屋显而易见的瑕疵，业主主张已经在开发商收执的《业主入住验收单》上明确提出书面异议。开发商拒不提交有业主签字的《业主入住验收单》，却以业主已经入住为由，主张业主对房屋现状认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，可以推定业主关于已提出异议的主张成立。

根据合同法第一百零七条规定，交付房屋不符合商品房预售合同中的约定，应由开发商向业主承担违约责任。交付房屋改变的建筑事项，无论是否经过行政机关审批或者是否符合建筑规范，均属另一法律关系，不能成为开发商不违约或者免除违约责任的理由。

故意隐瞒不利于购房人的细节问题将导致开发商承担违约责任（黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案的启示）原告：黄颖。

被告：北京美晟房地产开发有限公司。

原告诉称：原告购买被告北京美晟房地产开发有限公司（以下简称美晟房产公司）预售的一套房屋，在办理入住手续时，原告发现该房屋客厅窗外有一根用于装饰的钢梁。这个钢梁不仅遮挡窗户，给原告造成视觉和心理障碍，还威胁原告的人身、财产安全和隐私权。在原告与被告签订合同过程中，被告没有以售楼处的沙盘图、展示的样板间或者其他任何宣传资料，向原告明示窗外有这个钢梁，更没有在购房合同中约定窗外有钢梁。原告多次以书面方式要求被告解决这个问题，但被告均以各种借口拒绝。请求判令被告拆除原告窗外的装饰钢梁，并负担本案诉讼费用。

被告辩称：原告所诉窗外有钢梁情况属实。这个钢梁是从整个小区的美观与协调考虑，按照经政府相关部门批准的小区建设设计图纸安装的，且符合建筑规范。现在整个小区已经竣工，并经验收合格。原告应该考虑整个小区的利益，况且现在原告已入住，表明其对房屋的现状也认可。不同意原告的诉讼请求。

北京市大兴区人民法院一审审理查明：2003年8月17日，原告黄颖与被告美晟房产公司签订一份《商品房买卖合同》，约定：黄颖（买受人）购买美晟房产公司（出卖人）预售的美然•北美态度（又名“美利新世界”）E-7幢2单元502号商品房一套，建筑面积143.4平方米，总金额567864元。2004年8月16日，美晟房产公司给黄颖发出《入住通知书》，现在黄颖已办理入住手续，并已交纳所购房屋价款。同月，黄颖给美晟房产公司发函反映窗外钢梁一事。

另查明，2003年6月30日，北京市建筑设计研究院审查批准的被告美晟房产公司施工图中，诉争房屋外设计有装饰钢梁。在美晟房产公司为预售房屋而展示的沙盘图上，诉争房屋外无装饰钢梁。双方当事人签订的《商品房买卖合同》中，对客厅外存在钢梁一事未约定。现诉争房屋经验收合格，竣工图也经政府有关部门审核批准。

上述事实，有双方当事人陈述、《商品房买卖合同》、沙盘图照片、北京市建筑工程施工图、设计文件审查报告、竣工图等证据证实。

一审法院认为：原告黄颖与被告美晟房产公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应当确认合法有效。美晟房产公司为预售房屋展示的沙盘图，只能反映整个小区外部的总体概况，不能反映建筑设施的各个细节。因此，预售房屋外墙及室内装修的标准，应以经政府有关部门审核批准的施工图、竣工图以及《商品房买卖合同》中的约定为准。经政府有关部门审核批准的竣工图表明，诉争房屋的设计不违反法律法规的强制性规定，且建造符合相应建筑规范。在交接房屋时，黄颖未提出异议，并实际办理了入住手续，现以窗外钢梁侵犯其人身、财产安全和隐私权，造成视觉和心理障碍为由，诉请美晟房产公司拆除该钢梁，因无合同依据及损害后果，不予支持。据此，一审法院判决：驳回原告黄颖的诉讼请求。

黄颖不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉称：1.本案是合同纠纷，双方都应当按合同约定行事，法院也应当按合同约定解决纠纷。一审既然承认双方在合同中对有无横梁并未约定，就不能对这个合同未约定的问题添附“政府有关部门审核批准”等条款；2.上诉人购买的是期房而非现房，故只能依照宣传册、沙盘的展示来签订购买房屋合同，这是合同中未提及钢梁一事的根本原因。而在签订合同前，被上诉人对有无钢梁是清楚的，却故意隐瞒了这一情节，已经违约在先。以无合同依据驳回上诉人的诉讼请求，是颠倒黑白；3.在入住前，被上诉人并未将该房屋外有横梁一事告知上诉人。入住时，上诉人是在没有任何选择余地的情况下，才在《业主入住验收单》上签字，但同时在此单上对窗外有装饰钢梁一事提出明确的书面异议。一审认定上诉人在房屋交接时未提出异议，不是事实。请求：1．撤销一审判决；2.判令被上诉人将装饰横梁上移55厘米。

美晟房产公司同意一审判决。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

上诉人黄颖所购房屋之楼号，已经由《商品房买卖合同》中表述的E-7幢2单元502号，变更为10号楼2单元502号。对此处房屋窗外的钢梁，黄颖在一审中一再陈述，其已通过《业主入住验收单》明确提出书面异议，该《业主入住验收单》由被上诉人美晟房产公司保存。二审中，经法院要求，美晨房产公司拒不交出有黄颖签名的《业主入住验收单》。

经实地观察，诉争房屋窗外的钢梁，纯属该幢楼房外立面的装饰造型，对楼房主体结构没有影响。装饰造型底部的横梁位于5楼与6楼之间，对5楼部分房屋的窗户造成一定程度且永久性遮挡，从而影响窗内人的视觉感受。

除此以外，二审确认一审查明的其他事实。

二审中，上诉人黄颖提交由有资质证书的北京首都工程建筑设计有限公司出具的一份报告。报告主要内容为：为不影响黄颖、王永旗、吴卫兵、韩峻巍、莫莉、刘羽、赵远昭等5楼住户的采光，美利新世界D户型5层房屋外装饰钢梁的底部横梁以从现位置上移55厘米重新焊接为宜。经质证，对北京首都工程建筑设计有限公司的上述报告，双方当事人均无异议。

本案争议焦点为：1.对诉争房屋窗外的钢梁，黄颖入住时是否认可?2.钢梁的存在是否构成美晟房产公司违约？美晟房产公司对此应否承担违约责任？

北京市第一中级人民法院认为：

房屋是价值昂贵的不动产，日常生活经验法则说明，对所购房屋显而易见的瑕疵，业主收房时一般不会轻易忽视。上诉人黄颖在一审中一再陈述，收房时对窗外有装饰钢梁一事，其已在《业主入住验收单》上明确提出书面异议。《业主入住验收单》是被上诉人美晟房产公司单方保存的证据，经法院要求，美晟房产公司拒不提交。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，可以推定黄颖关于收房时已对窗外有钢梁一事提出书面异议的主张成立。一审认定黄颖在交接房屋时未提出异议，不符合事实，应当纠正。

本案是商品房预售合同纠纷，双方当事人签订的《商品房买卖合同》合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因装饰钢梁影响窗内人的视觉感受，上诉人黄颖诉请判令被上诉人美晟房产公司承担将装饰横梁上移55厘米的责任；美晟房产公司坚称，是从整个小区的美观与协调考虑，且在经过政府有关部门批准与符合建筑规范的情况下才安装这个钢梁，黄颖应顾及整个小区的利益。在美晟房产公司与黄颖签订的合同中，没有约定预售的房屋外有装饰钢梁；在美晟房产公司给黄颖展示的沙盘上，房屋模型外也没有装饰钢梁；而美晟房产公司交付给黄颖的房屋，窗外却有装饰钢梁遮挡。美晟房产公司履行合同义务不符合约定，依法应承担违约责任。至于安装钢梁是否经过行政审批与是否符合建筑规范，属另一法律关系，不能成为美晟房产公司不构成违约或者免除违约责任的理由。业主花费巨额资金购买房屋，注重的不是房屋外墙立面美观，而是房屋内各项设施是否有利于居住使用。只有在这一前提下，黄颖才可能与美晟房产公司签订《商品房买卖合同》。衡法酌理，不能为保全钢梁的装饰功能，而牺牲业主签订《商品房买卖合同》要达到的合同目的。黄颖主张将装饰横梁上移55厘米，既有北京首都工程建筑设计有限公司证明在技术上可行，又可以用较低的成本补救装饰钢梁带来的不当影响，此意见应予采纳。

综上所述，一审判决认定事实不清，导致判决结果失当，应当纠正。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定，于2005年7月8日判决：

一、撤销一审民事判决；

二、本判决生效后10日内，被上诉人美晟房产公司将上诉人黄颖所购房屋窗外的装饰钢梁横梁上移55厘米并重新焊接。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人美晟房产公司负担。商品房预售中宣传资料及鸟瞰图系要约或要约邀请的确定黄大鹄

[裁判要旨]

在商品房开发预售中，宣传资料及鸟瞰图就签订合同标的的位置及外观所做的说明和允诺具体确定，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，该宣传资料及鸟瞰图应当视为要约。若此，该宣传资料及乌瞰图即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。如违反，则应当承担相应的违约责任。[案情]

原告(被上诉人)：徐丽。

被告(上诉人)：西乡县钜富房地产开发有限公司(以下简称钜富公司)。

2006年年初，原告徐丽看到了被告钜富公司关于开发钜富楼(钜富小区)的宣传资料及其鸟瞰图。2006年3月31日，原告与被告签订了认购意向书，并交付了3万元购房款。2006年7月31日，原、被告正式签订了商品房买卖合同。合同约定原告购买被告开发的钜富楼(钜富小区)第4幢第2层04号房屋，原告支付了全部购房价款。2007年4月，在被告交付房屋时，原告发现钜富公司所交的房屋与宣传资料及其鸟瞰图的约定不符，被告在原告所购房屋东面修建了长约7.84米、高约0.7米、宽约0.5米的一面装饰墙，该墙影响了原告所购房屋的采光及通风，且所购房屋阳台粉刷墙已多处脱落。双方就此协商解决未果，原告遂诉至西乡县人民法院。本案在审理中，被告对阳台的粉刷墙进行了修复，原告遂放弃了要求被告修复该阳台粉刷墙的诉讼请求。

被告钜富公司辩称，原告所诉与我公司签订商品房买卖合同并交付了全部价款属实。我公司开发的钜富小区是严格按照法律规定的程序进行建设的，且我公司向客户发放的宣传资料是一种要约邀请，因而对当事人之间没有实质内容意义上的约束力，我公司没有违反合同的约定，原告要求拆除装饰墙无法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。[审判]

陕西省西乡县人民法院经审理认为，原、被告双方签订的商品房买卖合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，其内容合法有效。钜富公司在钜富小区商品房开发预售中的宣传资料与鸟瞰图就原、被告签订合同标的的位置及外观所做的说明和允诺具体确定，且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，该宣传资料及鸟瞰图应当视为要约。该宣传资料及鸟瞰图虽未载入商品房买卖合同，但也应当视为合同内容。现被告未征得原告的同意，在原告购买的商品房东面修建了装饰墙，该墙已影响了原告所购房屋的采光和通风，违反了原、被告之间的合同约定，应当承担相应的违约责任。原告的诉讼请求符合法律规定，应予支持。原告自愿放弃要求被告修复粉刷墙的诉讼请求，予以准许。被告的辩解理由与法律规定不行。故依照合同法第十四条、第十五条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条之规定，依法判决：限被告钜富公司自本判决生效之日起15日内拆除原告徐丽所购房屋东侧超出客厅窗台水平线以上的装饰墙。

宣判后，被告钜富公司不服一审判决，向汉中市中级人民法院提起上诉。理由为：该商品楼是由具有法定资质的设计单位设计的，且经国家监督部门审查合格后才开工建设的，以证明所建房屋满足了用户合理正常使用的功能，其安全性、通风、采光等各项指标是符合要求的；建设设计单位的图纸在先，与客户签订购房合同在后；宣传资料及鸟瞰图只是一种要约邀请等，要求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

陕西省汉中市中级人民法院经审理认为：上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持，遂驳回上诉，维持原判。[评析]

本案主要涉及宣传资料及鸟瞰图到底系要约或是要约邀请，及经法定部门批准的房屋设计能否成为当事人合同内容的问题。

根据合同法第十四条之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约又被称为发盘、出盘、发价、报价等。一个意思表示成为要约必须符合下列条件：一是该意思表示的内容应该具体确定。具体，即意思表示的内容必须具有足以使合同成立的最基本的条款。确定，是指要约的内容必须可以根据一般生活常识或者特定交易行业的知识确定下来。二是该意思表示经要约人承诺后，要约人就受该意思表示的约束。而要约邀请又称为要约引诱，是指一方发出的邀请对方或者引诱对方向自己发出要约的行为。合同法第十五条规定，要约邀请是向他人发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。一般来说，可以根据如下标准对要约和要约邀请加以区分：一是根据法律规定加以确定，即法律对某些不容易辨别的意思表示的性质明确作出规定的，就应根据法律的规定来确定。二是根据意思表示的措辞内容本身来确定，即如果某意思表示的措辞表达足以使其符合要约的构成要件，则该意思表示可以被认为是要约。三是根据作出意思表示一方的特别说明来确定，即对于当事人自己作出的意思表示，根据一般的标准不容易判断的时候，当事人可以作出特别的说明，将该意思表示认定为要约或者是要约邀请。四是根据交易习惯加以确定，即根据在某一特定的交易区域多年来自发形成的为当地交易主体所普遍接受的交易规则，来确定是要约或是要约邀请。

本案中，钜富公司作为商品房出卖人，在与徐丽签订认购意向书并由徐丽选择所购房屋具体位置时，提供的是钜富小区商品房开发预售宣传资料及鸟瞰图，并未出示该幢楼的设计图纸。尽管购房合同后面附有所购房屋的平面示意图，但由该图并不能看出所购房屋窗外是否有装饰墙。在钜富公司对所售房屋的宣传资料中，徐丽所购房屋窗外是一平台，并无装饰墙存在。该宣传资料所反映内容，对徐丽选择所购房屋的具体位置及对合同的订立有重大影响。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。根据这一规定，本案中，钜富公司的宣传资料及鸟瞰图应视为要约，徐丽在此基础上承诺并与钜富公司签订了合同，该宣传资料及鸟瞰图应是合同内容。钜富公司交付房屋东侧的窗外有装饰墙，且该装饰墙已确实影响了购房者房屋的通风和采光，已构成违约，应承担相应责任。至于钜富公司称其所建房屋经合法审批，有合法有效的设计图，因该设计图并未在订立合同时出示，且该设计图是否合法与徐丽房屋的通风采光受到实际影响这一事实并无关联；因设计图纸未向徐丽出示，并不能成为合同之内容，其出示的宣传资料及鸟瞰图却与交付房屋实际不符，只能证明钜富公司对徐丽所购房屋东侧装饰墙的存在情况作了不实宣传。另根据合同约定，出卖人有如实告知买受人影响所购商品房质量或使用功能的义务，装饰墙影响了徐丽所购房屋的使用功能，钜富公司并未告知，亦构成违约。故一、二审法院判令钜富公司拆除装饰墙是正确的。

本案之所以出现此种结果，完全是钜富公司在商品房开发中未按规定向购房人披露真实信息所引起的。即使设计图纸出示在后，钜富公司也应及时告知购房人房屋的设计情况，以便购房人决定是否继续购买。而钜富公司以商业机密为由隐瞒购房人应知情况，从而导致纠纷并引起诉讼。由此，也提醒房地产开发企业要以此为戒，诚信经商，以实际行动维护和促进房地产市场的健康运行与发展。作者单位：陕西省西乡县人民法院【案例标题】中信银行股份有限公司郑州分行与刘和平、河南世纪金源置业有限公司金融借款合同纠纷案

【案件出处】

【法律要点】

原告：中信银行股份有限公司郑州分行。

被告：刘和平。

被告：河南世纪金源置业有限公司。

原告诉称：2007年1月29日，被告刘和平在被告河南世纪金源置业有限公司（以下简称世纪金源）处购买位于郑州市中原区秦岭路西、郑上路北5栋10层1001号住房一套。2007年2月27日被告刘和平以该房屋作抵押，由被告世纪金源提供连带责任保证，与原告签订《个人购房借款合同》（抵押加阶段性保证借款），贷款金额123000元。期限二十年，借款合同约定：采用等额本息还款法，每月偿还本金和利息一次，每月20日为还款日。借款合同生效后，原告依约履行了放款义务。至2008年10月20日合同还款期限止，被告刘和平未能依约履行合同义务，至原告起诉时止仍有诉请本金、利息及罚息未偿还原告。依照《个人购房借款合同》（抵押加阶段性保证借款）第十六条违约责任16.2.1“按中国人民银行的规定计收罚息和复利”，16.2.2“宣布本合同项下已发放贷款提前到期，要求甲方（即被告刘和平）立即提前偿还全部借款及相应利息”，16.2.4“要求丙方（即被告世纪金源）履行保证责任”的约定，原告提出提前收回全部贷款本息以维护合法权益。请求：1、请求依法判令被告刘和平偿还贷款本金117829.66元，利息2706.91元，罚息56.15元，合计120592.72元（利息及罚息暂计算至2009年3月8日，以后利息及罚息按中国人民银行规定计算，直到本息还清时止）；2、判令被告河南世纪金源置业有限公司对上述欠款承担连带还款责任；3、判令原告对抵押房产享有优先受偿权；4、本案一切诉讼费用由二被告承担。

被告刘和平辩称：本人经济有困难，但是仍愿意继续履行合同。

被告河南世纪金源置业有限公司辩称：请求依法驳回原告第二项诉请，对第四项诉请依法裁决。原告诉请建立在其与刘和平的个人购房借款合同之上，缺乏法律依据、合同依据及事实依据，主张金源公司承担连带还款责任，缺乏法律依据，刘和平在本案诉讼前仍欠原告应还到期借款6800元，刘和平在诉讼期间向原告还欠款3000元，并当庭表示余下3000余元可立即归还，原告主张的欠款事实通过刘和平的履行行为可以消除，原告认为刘和平拖欠按揭款要求解除合同的事实不成立。根据《合同法》及借款合同，合同目的是为便利个人分期付款购买房屋，刘和平分期还款如存在逾期行为，其应承担逾期还款的违约金，而不能当然解除合同。《合同法》第207条，金源公司作为担保人，责任为阶段性担保责任，保证期间为产权证办理完成之前。保证借款人在此期间按期还款，在产权证及他项权证办理之后，担保人责任免除。担保人并不承担全额担保责任，仅对本案刘和平下欠的3000多元承担责任。另外原告在诉状中称，依照《合同法》第十六条第二款第一、二、四项提出提前偿还全部借款，该违约责任约定与法律规定不一致，且该规定属加重被告责任的格式条款。

原告为证明其诉讼请求所依据的事实，提供证据如下：

1、个人购房借款合同（2007）郑银房贷字171047号，证明原、被告借贷和保证关系成立；

2、郑州市预购商品房抵押合同，证明房地产抵押有效；

3、郑州市预购商品房抵押登记证明（证明号0707008547号），证明登记机关已对抵押房产进行了以原告为抵押权人的抵押登记，原告享有房产的优先受偿权；

4、付款通知单，证明原告如约发放了全部贷款；

5、被告借款、已还款及未还款清单，证明被告违约金额；

6、个人逾期贷款明细表，证明借款人违约事实；

7、关于要求承担住房按揭贷款阶段性连带责任保证义务的函，证明已通知被告河南世纪金源置业有限公司承担连带还款责任；

8、关于《借款合同》义务的保证，证明被告刘和平不履行还款义务的事实。

被告刘和平质证如下：

均无异议。

被告河南世纪金源置业有限公司质证如下：

1、真实性无异议，第九条第12项后半段提请法庭注意；

2、无异议；

3、有异议，复印件不予质证；

4、无异议；

5、对原告当庭更改有异议，真实性无法证明；

6、有异议，与事实不符，刘和平已偿还了3000元；

7、有异议，公司未收到，对内容有异议，公司不应承担全部贷款的连带责任；

8、真实性无异议。

被告刘和平举证如下：

2009年5月21日还款证明一份，证明被告刘和平还了原告3000元钱。

原告质证如下：

无异议。

被告河南世纪金源置业有限公司质证：

无异议。

被告金源公司未提交证据。

本院查明以下事实：2007年1月29日，被告刘和平在被告河南世纪金源置业有限公司（以下简称世纪金源）处购买位于郑州市中原区秦岭路西、郑上路北5栋10层1001号住房一套。2007年2月27日被告刘和平以该房屋作抵押，由被告世纪金源提供连带责任保证，与原告签订《个人购房借款合同》（抵押加阶段性保证借款），贷款金额123000元。期限二十年，借款合同约定：采用等额本息还款法，每月偿还本金和利息一次，每月20日为还款日。借款合同生效后，原告依约履行了放款义务。至2008年10月20日合同还款期限止，被告刘和平未能依约履行合同义务，至原告起诉时止仍有诉请本金、利息及罚息未偿还原告。依照《个人购房借款合同》（抵押加阶段性保证借款）第十六条违约责任16.2.1“按中国人民银行的规定计收罚息和复利”，16.2.2“宣布本合同项下已发放贷款提前到期，要求甲方（即被告刘和平）立即提前偿还全部借款及相应利息”，16.2.4“要求丙方（即被告世纪金源）履行保证责任”的约定，原告提出提前收回全部贷款本息以维护其合法权益。原告遂于2009年3月11日向本院提起诉讼。

本院认为：原告与被告刘和平、河南世纪金源置业有限公司之间的《个人住房借款合同（抵押加阶段性保证借款）》符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，均为有效合同，对双方当事人有法律约束力，双方当事人应按约定全面履行自己的义务。原告已按合同约定向被告刘和平发放了贷款123000元，而被告刘和平未按合同约定按时还款，并且至2008年10月20日合同还款期限止，被告刘和平未能依约履行合同义务，至原告起诉时止仍有诉请本金、利息及罚息未偿还原告，按照双方借款合同约定，原告有权提前收回已发放贷款的本息。原告请求被告刘和平偿还借款本息120593.72元的诉讼请求成立，本院予以支持。被告刘和平的房产已办理了抵押登记，被告河南世纪金源置业有限公司对抵押物以外的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，判决如下：

一、被告刘和平于判决生效后十日内偿还原告中信银行股份有限公司郑州分行借款117829.66元，利息2706.91元，罚息56.15元（利息及罚息暂计算至2009年3月8日）。

二、被告刘和平不履行本判决第一项确定的债务时，原告中信银行股份有限公司郑州分行有权以被告刘和平所有的位于郑州市中原区秦岭路西、郑上路北5栋10层1001号住房折价或以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。

三、被告河南世纪金源置业有限公司对被告刘和平抵押物以外的债务承担连带保证责任。

案件受理费2712元由被告刘和平负担。此款原告已预交，不再退回，由被告刘和平在履行判决规定义务时一并支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。【案例标题】沈阳三达房产开发有限公司与王法良车位使用权买卖合同纠纷案

【终审法院】沈阳市中级人民法院

【案件字号】（2007）沈民（2）房终字第282号

【终审日期】二○○七年三月十二日

【案件出处】

【法律要点】上诉人（原审被告）：沈阳三达房产开发有限公司。

被上诉人（原审原告）：王法良。

上诉人沈阳三达房产开发有限公司（以下简称为三达公司）因与被上诉人王法良车位使用权买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院[2006]大民（2）房初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月30日受理后，依法组成由审判员曹桂岩担任审判长并主审、关云光、王大鹏参加的合议庭，于3月7日公开开庭审理了本案。上诉人三达公司的委托代理人陈鹏、被上诉人王法良及其委托代理人田金鹏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审判决查明：三达公司与王法良于2005年9月20日签订《车位买卖协议》，王法良购买三达公司开发的大东区文华园小区5号楼地下一层第35号车位，建筑面积32.99平方米，价款为50000.00元，并约定如任何一方违约，需向对方支付违约金10000.00元。王法良于当日支付了车位款。三达公司于2005年10月23日与园区另业主黄猛签订《停车位租赁协议》，约定将5号楼地下一层停车位租给黄猛使用，租期自2005年11月1日起自2006年1月31日止，车位租金1560.00元，物业管理费120.00元，并让其将车辆停放于35号车位。王法良发现后，立即通知三达公司，三达公司于2005年12月19日将车位腾出，交付王法良。在此期间，黄猛共计使用35号车位49天，租金共计849.00元。

2006年10月30日，王法良向原审法院起诉，要求三达公司给付违约金10000.00元，并要求给付租金896.00元。

原审判决认为：双方之间签订的车位买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律规定，依法有效。三达公司在将车位出售给王法良后，又将车位出租给他人收取租金，侵犯了王法良的合法权益，应将所得租金返还王法良。关于双方约定的违约金问题，双方在合同中约定的违约金数额过高，超出了王法良的实际损失，三达公司申请酌减，符合法律规定，予以支持。据此，原审依据《中华人民共和国合同法》第6条、第114条的规定，判决：1、三达公司于判决书生效后7日内返还王法良租金849.00元；2、三达公司于判决书生效后7日内给付王法良违约金1000.00元；3、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费410.00元，由三达公司负担。

宣判后，上诉人三达公司不服，提起上诉，请求撤销原判，要求改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：1、上诉人将车位出租他人不属于违约行为，不应承担违约责任；2、合同第7条约定的违约责任是针对合同第6条的违约行为制定的，并不适用本案案外人误用车位事宜；3、被上诉人没有交纳物业费，没有办理入住手续，被上诉人没有损失，不同意给付违约金。

被上诉人王法良辩称：1、合同是上诉人自订的条款，依法有效，请求二审按照合同约定的违约责任，判决上诉人赔偿10000.00元违约金；2、上诉人将已出卖给被上诉人的车位出租给他人，上诉人存在违约行为。被上诉人要求上诉人给付的违约金，与被上诉人有无损失无关。本案起诉的是侵犯他人物权的违约罚金，不涉及其他物业费的问题。

本院查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。

本院还查明：双方签订的《车位买卖协议》第4条约定：“自本协议签订之日起，乙方（被上诉人王法良）拥有该车位的使用权。”；第6条约定：“1、车位只允许用作停车位；2、车位的使用权不同于产权，无所有权证，乙方只拥有该车位的使用权；3、乙方应按本协议之规定向甲方（上诉人三达公司）按时缴纳物业费及采暖费；4、此车位内不得存放对他人及楼宇安全造成威胁的易燃易爆物品，否则，因此而引起的后果由乙方负责。”；第7条约定：“自本协议签订之日起，如甲乙双方任何一方违反上述约定，均视为违约方，每次违约需向另一方支付人民币10000.00元作为违约赔偿金”。

上述事实，有当事人陈述、《车位买卖协议》、《停车位租赁协议》、收款收据、证人证言等证据在卷佐证，这些证明材料已经当事人庭审质证，本院予以确认。

本院认为：三达公司与王法良就本案地下停车位的使用权买卖签订的协议系当事人真实意思表示，不违反国家法律及行政法规的强制性规定，故合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，因车位使用权的买卖无需办理登记过户手续，故双方签订的《车位买卖协议》第4条约定王法良自签订协议之日起即拥有车位的使用权，三达公司在将争议的车位使用权出卖给王法良后已无权再将车位的使用权进行处分（包括出租）。现三达公司将争议车位的使用权出卖给王法良即王法良按照合同约定已取得争议车位使用权后，又将该车位出租给他人并收取租金，三达公司的此行为已违反了双方合同中“王法良自签订协议之日起即拥有车位的使用权”的约定，故三达公司在履行合同中存在违约行为，其应当按照合同第7条的约定承担违约责任。

关于三达公司提出合同第7条约定的违约责任是针对合同第6条的违约行为制定的问题。因承担合同约定的违约责任必须在合同条款中有约定的义务，当事人只有违反合同约定的义务才承担合同约定的责任，并且合同约定的违约责任应当同等。本案中，因双方签订的合同第6条只对王法良如何使用车位及王法良的合同义务作出的约定，无对三达公司义务（责任）的约定，且合同第7条约定“任何一方违反上述约定，均视为违约方”，根据承担合同责任同等原则，合同第7条约定的“上述”应当属于合同中约定的当事人全部责任，不应理解为第7条的前款即第6条。因此，三达公司的此项主张，本院不予支持。

关于王法良要求按照合同约定判决上诉人赔偿10000.00元违约金的问题。因王法良未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第151条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院对此不予审查。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费410.00元，由上诉人沈阳三达房产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。（一）国有土地使用权出让转让合同纠纷【案例标题】时间房地产建设集团有限公司与浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案

【案件出处】《最高人民法院公报》2005年第5期

【法律要点】

1、根据合同法第十五条第一款的规定，国有土地使用权出让公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约，双方当事人尚未形成土地使用权出让合同关系。国有土地使用权出让方因出让公告违反法律的禁止性规定，撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。

2、担保法及担保法若干问题解释中规定了定金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定。地方政府令将保证金作为定金处理的规定，因其既不是双方当事人的约定，又不符合法律的相关规定，不能作为认定保证金为定金的法律依据。上诉人（原审原告）：时间房地产建设集团有限公司。

被上诉人（原审被告）：玉环县国土资源局。

时间房地产建设集团有限公司（以下简称时间公司）提起诉讼称：2002年11月7日，玉环县国土资源局（以下简称国土局）在《玉环报》上刊登《玉环县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（以下简称《挂牌出让公告》），载明经玉环县人民政府批准，国土局挂牌出让开发编号为2002-005号，面积25.9434公顷，用途为混合住宅用地，土地使用年限为70年的国有土地使用权。根据公告的要约，时间公司于2002年11月20日向国土局提交了注册资金为10089万元的营业执照副本，并交纳了挂牌押金2000万元。2002年11月21日，时间公司在国土局规定的挂牌地点玉环县地产交易窗口依法参加挂牌竞投活动，并于当日14时30分挂出了5000万元报价的竞买单。2002年11月22日，国土局以该开发宗地未经浙江省国土资源厅批准为由，通知时间公司对该开发宗地停止挂牌出让，拒绝与时间公司订立国有土地使用权出让合同。

时间公司认为，根据国家法律规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让”，而国土局作为唯一代表国家出让国有土地的部门，在未经有权部门批准发布挂牌公告后又取消挂牌，按照常理，是不可能的事情，国土局对此恶意毁约行为应承担全部的法律责任。时间公司已取得了本次挂牌的最高报价，是本次挂牌的竞得人。

根据2001年11月11日台州市人民政府第74号令即《台州市国有土地使用权出让招标拍卖管理办法》（以下简称台州市政府令）第二十九条之规定，时间公司交纳的2000万元履约保证金，是时间公司、国土局约定的在签订国有土地使用权出让合同之前的立约定金，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第八十九条、第九十条之规定，国土局应双倍返还。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五条所规定的公平原则和国土资源部、监察部于2002年8月26日颁布的《关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》的精神，为了防止国有资产流失，国土局不得改变《挂牌出让公告》和《挂牌出让须知》中确定的报名主体的条件，应尽速补办相关手续，继续履行公告所确定的义务。

时间公司请求：一、判令国土局继续履行合同，将开发编号为2002-005号开发宗地出让给时间公司；二、判令国土局双倍返还时间公司所交的约定为定金性质的保证金计4000万元（已返还2000万元）；三、由国土局承担案件受理费。

国土局答辩称：1.2002年11月7日的《挂牌出让公告》就法律性质而言，是向不特定的多数人所发出的要约邀请，并不是要约，因此，国土局在发出该公告后，根据浙江省国土资源厅的指令撤销该具有要约邀请性质的出让公告，不是毁约行为，更谈不上继续履行合同的问题。2.国土局停止对该开发宗地的挂牌出让，不是出于恶意，而是为了执行浙江省国土资源厅的指令和遵守程序的规定。2002年11月21日，国土局不只收到了时间公司的“挂牌出让竞买报价单”，还收到了浙江渝汇置业有限公司（以下简称渝汇公司）的“挂牌出让竞买报价单”，且时间公司并不是本次挂牌的最高报价者。时间公司在报名后，当场向国土局索要挂牌材料，因当时在国土局办理事务的人较多，国土局工作人员无法分身，国土局要求时间公司在30分钟后再来领取材料，遭到了时间公司的无端怀疑，时间公司当即向浙江省国土资源厅举报，称国土局暗箱操作。鉴于此次挂牌竞买有人举报，加之未经批准就将土地挂牌出让违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的有关规定，故在浙江省国土资源厅的干预下，国土局向时间公司发出了停止挂牌的通知。可见，在此次停止挂牌出让的问题上，国土局不存在任何恶意。3.不论是国土局所发布的《挂牌出让公告》，还是国土局出具的行政事业单位往来款收据，均明确记载时间公司于2002年11月20日向国土局支付的2000万元只是保证金，并不是定金，时间公司将保证金说成是定金，缺乏法律依据。故请求驳回时间公司的诉讼请求。

经浙江省高级人民法院一审审理查明：

2002年11月7日，国土局在《玉环报》上刊登了《挂牌出让公告》，主要内容：经玉环县人民政府批准，国土局定于2002年11月21日8时到同年12月4日15时，在玉环县地产交易窗口挂牌出让下列一宗国有土地使用权：1.该地块位于玉环县珠港镇坎门鱼港花礁岩填海开发工程区域，开发编号为2002-005号，面积25.9434公顷，用途为混合住宅用地（商住混合），土地使用年限为70年；容积率不大于1.5，绿化率不少于35％，日照间距为1∶1.1以上，建筑密度在30％以下，在取得土地使用权之日起5年内完成建设；2.该地块挂牌起拍价为4300万元，成交地价在成交后付40％，余额在合同中约定付清；3.凡具有资金实力，并能在规定时间完成建设的中华人民共和国境内外的公司、企业和其他组织均可参加竞买；4.报名时间：2002年11月1日至同年11月20日15时止；报名地点：玉环县地产交易窗口；报名需带资料：注册资本在1亿元（注册到位5000万元）以上的营业执照副本原件，加盖公章的法定代表人证明书；5.参加竞买者在报名时须交纳保证金2000万元；6.挂牌时间：2002年11月21日8时始至同年12月4日15时止；挂牌地点：玉环县地产交易窗口。《玉环县国土资源局国有土地使用权挂牌出让须知》（以下简称《挂牌出让须知》）第十三条载明：“挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：（1）在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价并符合其他条件的，挂牌成交；（2）在挂牌期限内有两个或两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；（3）在挂牌期限内无应价者或竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌不成交；（4）在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的，出让人可以决定实行现场竞价，也可另行确定时间实行拍卖竞价，出价最高者为竞得人”。

2002年11月20日，国土局收到时间公司的“挂牌出让竞买申请书”，该申请书载明：“经认真审阅贵局国有土地使用权挂牌出让文件，我们愿意遵守国有土地挂牌出让文件的要求和规定，决定申请参加贵局2002年11月21日至同年12月4日在玉环县地产交易所窗口进行的国有土地使用权挂牌出让竞买。”同日，时间公司依约汇入玉环县土地储备中心2000万元，国土局出具了浙江省行政事业单位往来收据一份，确认收到该笔款项。次日，时间公司向国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5000万元。

2001年12月14日，渝汇公司与国土局签订《国有土地使用权出让草签合同》，该合同第四条、第七条约定：“本合同项下出让宗地的用途为《浙江省玉环县坎门湾风景区总体开发规划（草案）》一期投资的海景花园小区”；“本合同项下宗地的土地使用权出让金为每平方米人民币165元，总额为4400万元”。同年12月18日，渝汇公司汇入浙江省玉环县坎门渔港开发中心100万元，该中心确认收到该笔款项；2002年10月17日，渝汇公司汇入玉环县财政局1120万元；同日，渝汇公司又汇入玉环县财政局200万元；次日，渝汇公司汇入玉环县财政局300万元；同年11月14日，渝汇公司向国土局提供了《关于将应退土地转让金转为土地挂牌保证金的报告》，要求将上述款项直接转为挂牌竞买保证金；同年11月18日，国土局法定代表人王伍勇书面同意转为保证金；同年11月20日，渝汇公司汇入玉环县土地储备中心280万元，同日，国土局出具收到该笔款项的收据；同年11月22日，该款项进入玉环县土地储备中心帐户；同年11月21日，渝汇公司向国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”，报价为5100万元。

2002年11月20日，国土局将“玉环海滨新城金港湾（即2002-005号海域开发宗地）挂牌出让底价为5700万元，计人民币伍仟柒佰万元整”的底价函保存在玉环县公证处。

2002年11月20日，浙江省国土资源厅接到举报称国土局在当日坎门渔港金海湾土地挂牌出让中有不规范、暗箱操作行为后，查明该宗土地正在上报审批而未获批准，要求国土局在未经依法批准前停止挂牌。同年11月22日，国土局分别向时间公司、渝汇公司发出了《关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让的通知》，该通知载明：“根据浙江省国土资源厅意见，玉环海滨新城金港湾，即开发编号为2002-005号海域开发宗地，未经省厅批准前，不得进行挂牌出让。故本局停止对2002-005号海域开发宗地的挂牌出让，若重新挂牌，另行公告。”同日，国土局将2000万元退还给时间公司。时间公司收到上述通知和款项后，于同年12月6日发给国土局《关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让通知的复函》，认为“贵局的发布公告及接受挂牌押金和我公司挂牌报价的行为是民事法律行为，对双方都具有法律约束力，贵局擅自停止挂牌的行为已违反了我国的有关法律规定，应属无效行为。我公司现要求贵局恢复挂牌，将该幅土地依法出让。若贵局一意孤行，我公司将依法要求贵局双倍返还挂牌押金，并赔偿相应的经济损失。请贵局在收到函后于五个工作日内给予答复，否则，我公司将依法对贵局提起诉讼。”

另：一审法院根据时间公司的申请，于2003年5月22日委托浙江省高级人民法院司法鉴定处（以下简称司法鉴定处）对下列事项进行鉴定：1.2002年11月20日挂牌出让底价为5700万元的函件的真实性，即该函件上的打印字体及函件上国土局的印章是否系2002年11月20日或在此以前所写、所盖；2.2002年11月21日“挂牌出让竞买报价单”上打印字体、书写字体和渝汇公司的印章是否在2002年11月21日或在此以前所写、所盖。2003年6月27日，司法鉴定处发了退卷函，结论为“样本材料不足，且鉴定技术条件限制，故无法作出鉴定结论”。双方对该函件无异议，但时间公司认为应送更权威部门进行鉴定，故再次提出申请。

一审法院认为：

关于2000万元是保证金还是定金的问题，根据担保法第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。而从本案的证据来看，双方当事人之间没有签订过任何形式的定金合同或定金条款。从双方挂牌出让的有关文件来看，只约定了2000万元的保证金。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法若干问题解释）第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，从该规定来看，时间公司主张定金权利，缺乏法律依据。约定，是指双方当事人之间意思表示一致，而台州市政府令是独立于当事人意思表示之外的行政规章，据此，时间公司认为台州市政府令的内容就是双方当事人之间意思表示的内容的理由，不能成立。

关于双方当事人之间国有土地使用权出让合同是否成立的问题，合同法第十五条第一款明确规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。据此，本案的挂牌公告系要约邀请，而非要约。时间公司诉称本案系要约的理由不能成立。2002年11月21日，时间公司的报价系要约。根据中华人民共和国国土资源部2002年5月9日颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十九条的规定“挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：1.在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；2.在挂牌期限内有两个或两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；3.在挂牌期限内无应价者或竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌不成交。在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人”。而本案国土局在未经依法批准前，擅自挂牌出让国有土地使用权，浙江省国土资源厅责令停止挂牌，在此情况下，既没有确定时间公司为中标人，也没有与其签订确认书，国土局尚未作出承诺，据此，双方之间的合同关系尚未成立。时间公司诉称双方之间已形成合同关系的理由不能成立。鉴于2002年11月20日挂牌出让底价为5700万元的函件及2002年11月21日“挂牌出让竞买报价单”非本案主要证据，对其认定与否对本案实体处理没有影响，故对时间公司要求对上述两份证据再次申请鉴定，不予支持。

关于双方之间的国有土地使用权出让合同是否有效的问题，双方之间的国有土地使用权出让合同关系尚未成立，因此，不存在国有土地使用权出让合同的效力问题。至于本次挂牌出让行为的效力问题，《土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规对土地出让的权限范围均未作规定，但浙江省人大常委会颁布的于2000年7月5日施行的《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十一条规定“在已批准的农用地转用范围内和原有建设用地范围内，具体建设用地按照下列规定办理审批手续：（一）二公顷以下的建设项目用地，由县（市）人民政府土地行政管理部门审核，报同级人民政府批准，并报设区的市和省人民政府土地行政主管部门备案；（二）二公顷以上五公顷以下的建设项目用地，由设区的市人民政府土地行政主管部门审核，报同级人民政府批准，并报省人民政府土地行政主管部门备案；其中杭州、宁波两市人民政府可以批准二公顷以上六公顷以下的建设项目用地；（三）杭州、宁波两市六公顷以上、其他设区的市五公顷以上的建设项目用地，由省人民政府土地行政主管部门审核，报省人民政府批准。具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的，按照前款规定办理审批手续。法律、行政法规另有规定的除外”。而讼争地块达25.9434公顷，依据上述规定，应报省政府批准，而国土局在挂牌出让公告以前，未报经省政府批准，这种挂牌行为也是无效的。

综上，一审法院认为，国土局的挂牌出让行为未经浙江省人民政府批准，该挂牌出让行为是无效的；在挂牌过程中，经浙江省国土资源厅制止，国土局停止了挂牌出让行为，未确认时间公司为中标单位，对时间公司的报价行为未作出承诺，双方之间的合同关系尚未成立，时间公司要求判决双方继续履行合同，将讼争地块出让给时间公司的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持；双方之间也未约定时间公司所交2000万元为定金性质，据此，时间公司要求双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。根据合同法第十五条、担保法第九十条、担保法若干问题解释第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回时间公司的诉讼请求。

时间公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法支持时间公司起诉请求并判令国土局承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：（一）一审判决基本事实认定错误。时间公司应为本次挂牌竞买唯一合法竞买人，国土局虚拟了案外人渝汇公司参与本次挂牌竞买的事实。本次挂牌交易不存在底价，国土局串通地方公证处出具了虚假底价证明。国土局在挂牌公告前已就涉案土地与渝汇公司签订出让合同，挂牌公告系为渝汇公司“量身定做”。（二）一审判决适用法律不当。1.一审判决混淆了挂牌出让法律关系与国有土地使用权出让法律关系。2.时间公司与国土局之间挂牌出让合同关系已经形成，国土局国有土地使用权挂牌出让行为应为有效。合同法第十五条第一款并没有排除挂牌公告作为要约的情形，本案挂牌公告明确表示将与出价最高者订立合同，符合合同法关于构成要约的全部要件。时间公司是唯一具备资格的竞买人，且其报价5000万元高于起拍价4300万元，在没有继续竞价的情况下，该报价是针对国土局要约的有效承诺。浙江省国土资源厅的电话通知属国土资源行政系统内部非规范行政行为，不影响双方当事人之间挂牌出让法律关系的效力。根据城市房地产管理法的规定，本案讼争宗地应由玉环县人民政府批准，国土局具体实施出让，因此，国土局是唯一有权组织讼争宗地实施出让的政府机构，符合有关土地使用权出让主体的法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，一审法院将浙江省人大常委会颁布的地方性法规作为法律依据确认国土局所实施的挂牌出让行为无效显属不当。3.在通过有效挂牌行为确定了交易对象和交易价格后，双方国有土地使用权出让合同已经成立，未经有关部门批准属效力待定。一审法院关于讼争宗地必须经有关部门批准才能挂牌出让以及双方国有土地使用权出让合同未成立的观点于法无据。4.时间公司在挂牌交易过程中向国土局缴纳的2000万元保证金在法律上应认定为立约定金，一审判决认为其不是定金，定性不当。依据台州市政府令第二十九条之规定，在台州市国有土地使用权出让活动中保证金的性质属于定金，这是台州市政府在此类活动中作为平等民事主体的公开、真实的意思表示，非一审法院所认定的是政府颁布行政规章的行为。根据担保法若干问题解释第一百一十八条之规定，时间公司缴纳的2000万元保证金在性质上属于定金，应当适用担保法关于定金罚则的相关规定。国土局要求时间公司缴纳该2000万元的目的是为防止时间公司在竞标成功后不按规定订立出让合同并支付相应价款，同时，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条之规定，如果中标人拒绝签订土地出让合同，该保证金是不予退还的，显然该笔保证金在本案中具有担保正式订立合同的立约定金性质，因此，国土局应当继续履行合同，否则，应承担双倍返还定金的责任。

国土局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由是：1.时间公司不是本次挂牌出让唯一合法的竞买人，且同样符合竞买人条件的渝汇公司所提的报价明显高于时间公司报价。时间公司将政府有关部门提供的原始凭证、出具的证明说成“伪造”，没有依据。2.本次挂牌存在底价。《挂牌出让须知》第十三条和国土局存于玉环县公证处内的底价原件充分说明在挂牌前双方已明确了本次挂牌存在底价且底价不可能为事后虚构。3.依法律规定，挂牌公告为向不特定的人所发出的要约邀请，国土局不可能对时间公司未达底价的报价进行承诺，也不可能与时间公司签订确认书，故时间公司关于合同已成立的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能成立。4.本次挂牌为国土局作为政府职能部门严格按照行政规章的规定进行国有土地使用权出让活动的举措，不存在时间公司所称的为渝汇公司“量身定做”的问题。国土局与渝汇公司草签出让合同是在国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》之前。5.时间公司所支付的2000万元保证金不能解释为带有担保性质的定金，不应双倍返还。挂牌公告只规定2000万元为履约保证金，双方之间没有对保证金作过定金性质的约定，也从未订立过任何专门的定金合同或定金条款。台州市政府令第二十九条因不具立法权限、内容性质迥然等原因不能作为处理本案的法律依据。6.本案事实不符合效力待定合同法定情形。国土局未经有权机关批准而将讼争土地挂牌出让，违反了土地管理法和合同法的规定，其挂牌行为应当认定无效。

最高人民法院二审查明，至二审庭审结束时止，玉环县珠港镇坎门鱼港花礁岩填海开发工程区域即开发编号为2002-005号的国有土地使用权出让仍未获浙江省人民政府批准。

二审期间，时间公司当庭提交一份新证据，即玉环县人民政府常务会议纪要（[2003]4号），以证明国土局在本案尚未了结的情况下，就准备将涉案土地继续以协议方式出让给渝汇公司，缺乏履行挂牌义务的起码诚意。国土局认为该份证据已过举证时限，不予发表质证意见。二审庭审结束后，时间公司递交书面申请，请求对渝汇公司的报价单和国土局的底价单的真实性进行重新鉴定，对渝汇公司是否实际交纳2000万元保证金等进行调查取证。

最高人民法院认为：时间公司与国土局之间国有土地使用权出让合同关系是否已成立的问题，是时间公司请求继续履行合同的前提，也是国土局承担合同责任的基础。对这一问题的判定应综合挂牌出让公告的法律性质、本案是否存在承诺、国土局承担责任的法律根据等三方面内容进行确定。

关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先依照法律的规定。合同法第十五条载明拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。时间公司于2002年11月21日所作的报价应为本案要约。时间公司诉称挂牌出让公告即为要约的主张缺乏法律依据，不能成立。合同法对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。因此，时间公司要求国土局继续挂牌并与之签订国有土地使用权出让合同的主张于法无据，不予支持。

关于本案是否存在承诺的问题，2002年11月22日，即时间公司与渝汇公司虽已报价但未开始竞价的次日，浙江省国土资源厅以“未经依法批准，擅自挂牌出让国有土地使用权”为由，责令国土局停止挂牌，从而使正在进行中的缔约行为因事实原因的出现而发生中断，此时，挂牌出让程序中的竞价期限尚未届满，国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能确定，国土局尚未对时间公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系。时间公司主张存在有效承诺，双方之间已形成合同关系的理由不能成立。因本案合同未成立，故时间公司认为其与国土局之间存在效力待定合同的主张，亦不予支持。

关于国土局承担责任的法律根据问题，本案正在进行中的国有土地使用权挂牌交易，不仅于挂牌之时未获审批且至本院二审庭审结束时止该宗国有土地使用权出让仍未获浙江省人民政府批准，从而造成时间公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现，国土局对此存在过错，应承担相应的缔约过失责任。在缔约阶段所发生的信赖利益的损失，必须通过独立的赔偿请求予以保护。本案二审期间，虽然国土局同意承担缔约过失的赔偿责任，但时间公司直至二审庭审结束前仍坚持要求国土局承担继续履行合同或双倍返还保证金的责任，未就国土局缔约过失致其损失提出赔偿请求，限于当事人的诉讼请求和二审案件的审理范围，对此问题，本院不予审理。鉴于本案当事人之间的合同关系尚未成立，一审判决驳回时间公司要求国土局承担合同责任的诉讼请求，适用法律并无不当。

至于《挂牌出让公告》和《挂牌出让须知》所规定的2000万元保证金是否为定金的问题，该2000万元在本案《挂牌出让公告》中载明为“保证金”，双方并未约定为定金。担保法及担保法若干问题解释中规定了定金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定。时间公司所引用的台州市政府令第二十九条将保证金作为定金处理的规定，因其既不是双方当事人的约定，又不符合法律的相关规定，该政府令不能作为本案认定2000万元保证金为定金的法律依据。一审判决认定本案2000万元保证金不是定金，适用法律正确。时间公司关于该2000万元保证金应为担保正式订立合同的立约定金，国土局应予以双倍返还的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。时间公司在二审期间提出的对渝汇公司的报价单和国土局的底价单的真实性进行重新鉴定，对渝汇公司是否实际交纳2000万元保证金的事实进行调查的请求，因对本院认定双方当事人之间的合同并未成立没有影响，故不予同意。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

【案例标题】河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷案

【案件出处】《民事审判指导与参考》2006年第4集

【法律要点】

《城市房地产管理法》第三十七条和第三十八条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。至于转让是否取得土地使用权证书、转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件，能否完成土地使用权转让的事实行为，属于协议书能否完全履行的问题，并不直接影响协议书的效力。上诉人（原审被告）：河南花园置业有限公司。

被上诉人（原审原告）：河南鑫苑置业有限公司。

河南鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）起诉称：2004年9月16日，鑫苑公司与河南花园置业有限公司（以下简称花园公司）签订协议书，约定花园公司向鑫苑公司转让位于河南省郑州市陇海中路以南、庆丰街以西、永安街以北的63328.1平方米土地使用权以及该土地上的在建项目（家乐福超市），总转让价款16895万元。花园公司保证按照约定完成土地使用权转让审批、登记手续，土地上建筑物、附属物拆迁，市场清理以及在建项目转让手续并将土地占有权移交鑫苑公司。协议书签订后，鑫苑公司按照约定支付给花园公司6652万元，同时支付在建工程款575余万元。但花园公司不按协议书的约定履行义务