企业家刑事法律风险及其防范(课件)

企业家刑事法律

风险及其防范主讲人：周冬平2022/11/261企业家刑事法律

风险及其防范主讲人：周冬平2022/11/2第一章

有关财产、自由与生命的话题

根据我们律师的经验总结，大多数企业家对自己身边可能存在的法律风险并不知悉。他们大多精于各自领域的业务，但是对法律风险没有足够的认识与防范，甚至直到“出事”的前一天，对即将发生的法律危机都浑然不知。一旦危机爆发，企业家顿时措手不及，企业则随之陷入停滞甚至瘫痪。实践中，许多企业家认为自己不过在从事普通的民商事活动，一不卖军火、二不贩毒品，不可能与刑事责任沾边。这种认识反映了企业家对刑事法律风险缺乏认识、疏于防范的现状，这也是企业发展过程中频频“出事”、企业家频频身陷囹圄的主要原因。刑事法律风险是与犯罪相关的一种风险，是指某种行为是否会具有社会危害性、是否因此而触犯刑事法律，是否进而应承担刑事责任的可能性。公司、企业的刑事法律风险，是指公司、企业在经营活动中的具体行为出现触犯刑律、构成犯罪、应当承担刑事责任的可能性。2022/11/26Page

2第一章有关财产、自由与生命的话题根据我们律师

1、什么才是您所追求的最大利益？

向钱看，但请注意脚下陷进！

当下社会，企业和个人普遍的观念是追求利润的最大化，而我们认为应该追求合法、合理利润的最大化，加了一个“合法、合理”，内容那就丰富了，至少他是多维的价值观，他可以把企业家的社会责任、历史使命融进去，而且还完全可以融进去企业家的个人情感，个人兴趣，如果这么来办企业的话，整个经济社会就会更加丰富多彩，我们的社会就会更加的和谐。理性的思考，谁都可以得出这样的结论：企业家个人以及家庭的幸福能有效的、平稳的、持续下去，这才是最重要的。2022/11/26Page

3 1、什么才是您所追求的最大利益？ 向钱看，但请注意脚下陷进2、 法律知识与法律意识中国三十年企业史，企业家落马无数当代中国企业家遭受“牢狱之灾”的比例之高，为世界罕见。电视、广播、报纸、网络等媒体，几乎每天都会有企业高管落马的报道。这些落马的企业精英，他们曾经在商界叱咤风云、屡建奇功；他们曾经率领企业问及巅峰，兴盛一方；他们崛起的路线图不尽相同，但他们却终于走向了相同的悲剧。 中国的企业家其实并不缺乏创业精神和商业智慧，但频频发生的触雷事件却凸显出不少企业家严重缺乏“法律风险”和“法律边界”意识，结果他们走过的每一步都可能为日后埋下地雷。2022/11/26Page

42、 法律知识与法律意识中国三十年企业史，企业家落马无数20中国的企业家犯罪特点经过多年经验的总结，我们发现中国的企业家犯罪有以下特点：（一）大都是无意识的犯罪。他们根本就无心犯罪，只是在企业的经营管理过程中因为不熟悉法律而误入各种法律陷阱。例如江西某企业家因为转让土地使用权而被认定为“非法转让土地使用权”，判刑三年。（二）大多和经济犯罪有关，涉嫌商业贿赂、职务侵占、非法经营、非法集资、票据诈骗、合同诈骗等。（三）这些企业家大都功成名就，家庭幸福。他们一旦出事，前程和家庭俱毁，涉嫌的公司也往往受到牵连，甚至倒闭破产。2022/11/26Page

5中国的企业家犯罪特点经过多年经验的总结，我们发现中国

在此，我们并非危言耸听，对相当一部分企业家而言，刑事风险已经成为一种潜在的危险。这有以下两个原因：（一）在中国，大部分企业家更加相信“关系”能解决一切问题，而不相信法律会羁束他们。（二）在我国的商学院培训中，法律课程的缺失或者不重视，导致企业家们严重缺乏法律观念。法律风险防范已成企业高管们急需补的一课。2022/11/26Page

6在此，我们并非危言耸听，对相当一部分企业家而言，刑事风中国传统的企业法律顾问的工作，偏重于为各种合同把关。绝大多数公司法律顾问远离公司核心决策圈，对公司重大决策并不知情，无法全面识别企业存在的刑事法律风险，更谈不上为企业家个人采取有效的防范和控制措施了。因此，为您财产、自由与生命乃至家庭、亲情，企业家可以没有法律知识，但绝不可以没有法律意识。2022/11/26Page

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第二章企业家刑事风险及其防范策策略（一）企业家刑事犯罪特点商业领域犯罪（营利活动）行政刑法（固有刑法与行政刑法：一般来说，规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其刑事责任的刑法，是固有刑法(或称刑事刑法)。行政刑法则是指行政法律中的刑事责任条款的总称，即为了实现行政管理目的，立法者便在行政法律中规定种种命令与禁令；为了保证有令必行、有禁必止，就规定违反行政法的罚则(行政罚)，其中包括刑罚方法与行政制裁方法。）可变性（经济犯罪与经济法规，新罪名不断产生；行政刑法具有较强的目的性较弱的伦理性、较大的变易性、较广的散在性、较多的交叉性、较大的依赖性等特点。）2022/11/26Page

8 第二章企业家刑事风险及其防范策策略（一）企业家刑事犯罪特（二）企业家存在刑事法律风险的原因

企业家落马、企业因法律问题陷入困境的报道不断见诸报端。为什么中国老总这么多落马?中国的企业家们怎么了?我们认为主要有以下原因：

1、企业家法律意识淡薄由于历史原因和我国整体文化水平原因，使得我国公民法律意识淡薄。即便是现在，无论是学校还是企业，对法律的重视程度都不够。中国的商学院不开设法律课程，或者只是把法律作为选修课，而美国的城市大学规定，MBA课程的所有教师必须有所教专业l0年以上的从业经验，教法律课的教师必须是执业律师，而且在教书的同时，必须继续从业。因为只有这样的教师才能现身说法，言传身教，把最实用的知识传授给学生。当今企业家纷纷落马，折射出中国对企业家法律基础知识的不够重视或者缺失。2022/11/26Page

9（二）企业家存在刑事法律风险的原因

企业家落

随着市场经济的深入，今后企业家们的法律意识如果还停留在用这种“事后救火”的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时代发展的要求了。我们的企业家们法律意识还略微欠缺，防范法律风险的意识还不够强，在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。2022/11/26Page

10随着市场经济的深入，今后企业家们的法律意识如果还停留2、由于历史原因形成的市场秩序不规范及企业家经营不规范，企业家往往带有“原罪”

因为历史的原因，我国的法治进程还比较落后，无论是政府还是企业，对法律缺乏足够的重视，另外由于我国的企业家是随着改革开放才逐渐发展起来的，在管理上缺乏学习的模式和榜样，带有浓厚的江湖气息，企业家往往与政府官员存在千丝万缕的联系，内外部因素的综合导致巨大的法律风险。《中国企业家》总编辑牛文文在谈及中国企业的生存特征时坦言：“90%的企业的消亡，都是没有处理好与政府的关系。不仅是民营企业，即便是国有企业比如中航油、伊利集团等，如果选择强行改制，往往会中途折断。”另外，我国纵多的企业家落马跟贪官被查处有直接的联系。2022/11/26Page

112、由于历史原因形成的市场秩序不规范及企业家经营不规范，企业3、企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷

分析我国民营企业的发展过程，民营企业的三个发展阶段，越往前，环境越复杂，人的做法也很复杂，越往后，条件越单一，公司运作越简单。也正映照着中国改革开放三十年来的经济环境的演变，2001年中国加入WTO之前，中国企业需要与资源博弈，而资源的垄断特性，注定民营企业需要通过的关卡必然繁多。我国民营企业组织进化上一开始就有一些问题：

第一个问题就是从财务上来看，企业过度地用债务扩张来支持投资规模的扩张，使整个企业非常危险。2022/11/26Page

123、企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷2022/11/26第二个问题就是组织上没有一个能够拷贝的榜样，当时所有民营企业开始拷贝的组织在中国有两种，一种是江湖，一种是家族。家族是用一种血亲的管理来解决诚信的问题，是减少交易费用。另外用江湖的办法，江湖是没有规则的。

第三个问题就是在公司管理上缺乏基本的商务伦理和商务技能。在当时中国改革开放初期那样的环境大家都是不懂，组织上有这个缺陷，财务上也有这个缺陷，历史的原因导致我国发展起来的较早一代的企业家存在较多的刑事法律风险。2022/11/26Page

13第二个问题就是组织上没有一个能够拷贝的榜样，当时所有（三）企业刑事法律风险识别

1、企业管理秩序类犯罪风险识别

这类风险主要包括：虚假出资、抽逃出资罪；提供虚假财会报告罪；为亲友非法牟利罪；签订、履行合同失职被骗罪；妨害清算罪；隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪；非法经营同类营业罪；徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；背信损害上市公司利益罪。2022/11/26Page

14（三）企业刑事法律风险识别

1、企业管理秩序类犯罪风险识别2、企业知识产权类犯罪风险识别

这类风险主要包括：假冒注册商标罪；销售假冒注册商标的商品罪；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；假冒专利罪；侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪；侵犯商业秘密罪。2022/11/26Page

152、企业知识产权类犯罪风险识别2022/11/26Page3、企业税收缴纳类犯罪风险识别

这类风险主要包括：偷税罪；逃避追缴欠税罪；骗取出口退税罪；虚开增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票罪；购买伪造的增值税专用发票罪；虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款罪2022/11/26Page

163、企业税收缴纳类犯罪风险识别2022/11/26Page

非法吸收公众存款罪；擅自设立金融机构罪；高利转贷罪；逃汇罪；骗购外汇罪；骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；对违法票据承兑、付款、保证罪；4、企业金融秩序类犯罪风险识别

这类风险主要包括：操纵证券、期货市场罪；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；内幕交易、泄露内幕信息罪；出售、购买、运输假币罪；伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪；非法吸收公众存款罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪2022/11/26Page

174、企业金融秩序类犯罪风险识别

5、企业走私类犯罪风险识别

这类风险主要包括：走私普通货物、物品罪；走私贵重金属罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私珍稀植物、珍稀植物制品罪；走私文物罪；走私废物罪2022/11/26Page

185、企业走私类犯罪风险识别2022/11/26Page6、企业市场秩序类犯罪风险识别

这类风险主要包括：损害商业信誉、商品声誉罪；虚假广告罪；串通投标罪；合同诈骗罪；非法经营罪；强迫交易罪；非法转让、倒卖土地使用权罪；提供虚假证明文件罪；逃避商检罪2022/11/26Page

196、企业市场秩序类犯罪风险识别2022/11/26Page7、企业财产管理类犯罪风险识别

这类风险主要包括：职务侵占罪；挪用资金罪；侵占罪；故意毁坏财物罪；破坏生产经营罪2022/11/26Page

207、企业财产管理类犯罪风险识别2022/11/26Page8、企业贪污贿赂类犯罪风险识别

这类风险主要包括：贪污罪；受贿罪；私分国有资产罪；非国家工作人员受贿罪；对非国家工作人员行贿罪2022/11/26Page

218、企业贪污贿赂类犯罪风险识别2022/11/26Page9、企业生产、销售伪劣产品类犯罪风险识别

这类风险主要包括：生产、销售伪劣产品罪；生产、销售假药罪；生产、销售劣药罪；生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒有害食品罪；生产、销售不符合标准的医用器材罪；生产、销售不符合安全标准的产品罪；生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪2022/11/26Page

229、企业生产、销售伪劣产品类犯罪风险识别2022/11/2610、企业生产安全类犯罪风险识别

这类风险主要包括：重大责任事故罪；重大环境污染事故罪；强令违章冒险作业罪；重大劳动安全事故罪；危险物品肇事罪；工程重大安全事故罪；教育设施重大安全事故罪；消防责任事故罪；不报、谎报安全事故罪2022/11/26Page

2310、企业生产安全类犯罪风险识别2022/11/26Page11、企业破坏环境资源类犯罪风险识别

这类风险主要包括：非法占用农用地罪；非法采矿罪；破坏性采矿罪；非法捕捞水产品罪；非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪；盗伐林木罪；滥伐林木罪；非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪2022/11/26Page

2411、企业破坏环境资源类犯罪风险识别2022/11/26Pa12、企业妨害公共秩序类犯罪风险识别

这类风险主要包括：非法生产、买卖警用装备罪；非法生产、销售间谍器材罪；非法侵入计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统罪；扰乱无线电通讯管理秩序罪；伪造、变造、买卖国家机关、公文、证件、印章罪；伪造、变造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；伪造、变造居民身份证罪；开设赌场罪2022/11/26Page

2512、企业妨害公共秩序类犯罪风险识别2022/11/26Pa13、企业非法用工类犯罪风险识别

这类风险主要包括：强迫职工劳动罪；雇用童工从事危重劳动罪2022/11/26Page

2613、企业非法用工类犯罪风险识别2022/11/26Page四、防范什么

企业家与政府：

当今中国这样的社会中，官代表了一种垄断性和决策性资源，企业家与相关政府部门保持良好的工作关系是完全必要的，但是请切忌“官商勾结”。一个高官落马，必然会有一批企业家“陪葬”。高官傍大款，大款傍高官，都存在巨大的风险。官与商的关系应该是若即若离，不能太远也不能太近。为了企业的经营状态，开展必要的公共关系，与政府官员进行必要的沟通，这有利于争取资源，对企业的发展是有必要的。但是切记不要采用非正当手段，与政府官员过于亲密的保持某种关系。

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27四、防范什么

企业家与政府：2022/11/26Page案例：上海社保案多名企业家落马，

张荣坤：上海福禧投资控股有限公司董事长，有期徒刑19年，没收19个亿；吴明列：上海新黄浦集团董事长，无期徒刑；王成明：上海电气（集团）总公司董事长，死缓；韩国璋：上海电气（集团）总公司副总裁，无期徒刑；王国雄，上海工业投资（集团）有限公司总经理，无期徒刑；陆天明，上广电房地产有限公司总经理，有期徒刑15年。等等2022/11/26Page

28案例：2022/11/26Page28（五）如何防范刑事法律风险

1、提高法律意识，增加事前预防法律风险的投入。

企业家可以没有法律知识，但不可以没有法律意识，尤其是事前防范法律风险的意识。因为一旦“出事”，事后的救济往往无法真正完全挽回损失，或者回到“出事”之前的状态。经过十几年市场经济的历练，我国企业家们的法律意识得到了普遍增强，大多都能够在“事后”通过法律途径来维护自己的合法权益。但企业家们现阶段的法律意识还存有很大的被动性，即亡羊补牢的多，事前防范的少。只有在发生纠纷时，才想起法律并拿起法律的武器。随着市场经济的深入，企业家如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时代发展的要求了。2022/11/26Page

29（五）如何防范刑事法律风险

从公司创设的第一天开始，到公司终止注销登记为止，刑事法律风险无时无处不在，这绝不是悚人听闻。企业家之所以产生“刑事责任与我无关”的认识，主要源于对刑事法律风险的了解甚少。我们曾经对很多企业家提出过同一个问题：“你知道刑法中有多少个罪名与你的经营管理活动有关？”得到的回答大多是一无所知。由此可见，相当一部分企业家对刑事法律风险的缺乏基本的认识，遑论树立防范刑事法律风险的意识了。以这样的认识去应对企业经营管理中可能遇到的复杂局面，触犯刑律、构成犯罪、被追究刑责的可能性大大增加。现实中许多企业和企业家正是在不知不觉中走向深渊。

因此，企业家要有效地防范刑事法律风险，首先必须对此有一个正确的认识，并树立起防范意识。2022/11/26Page

30从公司创设的第一天开始，到公司终止注销登记为止，刑作为执业律师，我们认为法律风险完全是可以“事前”预防的。可是由于企业家不注重在交易决策前的法律风险评估，一些“不该发生的故事”还是在频频发生了。究其原因，一些企业家防范法律风险的意思还不够强，在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。您不妨自己测算一下，自己的企业去年在法律风险防范上投入了多少人力和财力？据统计，美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%。但是中国企业呢？中国有些企业家在某些方面可以一掷千金，但在支付给律师事务所、用于法律风险管理的资金投入上却非常“节约”。大多数中国企业法律风险管理投入严重不足、法律风险防御能力很弱，由此带来的企业家“落马”的事件也相应增加。2022/11/26Page

31作为执业律师，我们认为法律风险完全是可以“事前”预2、企业应定期进行法律风险评估

企业要“长治久安”，需要具有完善的内部管理体制和风险防范预警机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。

我们的企业家们在法律意识领域应转变观念，即从“救火”意识到“防火”意识。

应当防微杜渐，未雨绸缪，防患于未然。在企业内部确定一个运转有效的法律风险预警机制，投入一定的精力和财力，事先建立法律“防火墙”，将法律风险挡在企业发展之外，从依法治企上寻找可持续发展的道路。存在法律风险并不可怕，可怕的是我们不去注意它、防范它，任其发展。因此，我们建议，有能力的企业都应该拿出一定的财务预算，要定期聘请律师对企业进行法律风险检查，把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来，发现企业运行的问题所在，事先采取措施去防范或去除法律风险，切断法律危机发生的根源。2022/11/26Page

322、企业应定期进行法律风险评估2022/11/26Page对于刑事法律风险来说重在事前的防范，著名的《扁鹊三兄弟与亡羊补牢》的故事说明了这个道理。

魏文王问扁鹊：“你们三兄弟都精于医术，到底哪一位医术最好呢？”扁鹊回答说，“大哥最好，二哥次之，我最差。”“那为什么你最出名呢？”魏文王显然被搞糊涂了，不解地问扁鹊。“我大哥治病，是治病于病情发作之前。由于一般的人不知道它能事先铲除病因，所以他的名气无法传达出去。二哥治病，治于病情刚发作之时，一般人认为他只能治小病，因而他只在我们村子里小有名气。只有我是治病于病情严重之时，人们看见我在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明。”文王连连点头称道：“你说得好极了。”2022/11/26Page

33对于刑事法律风险来说重在事前的防范，著名的《扁鹊三对于刑事法律风险来说重在事前的防范，我们建议企业家每年定期为自己的企业进行法律风险评估，对自己的企业进行定期的“体检”。所谓法律风险评估，就是律师在获得被评估企业的同意之后，入驻企业并对目标企业进行法律风险事项调查并出具法律风险评估报告的一项预防性法律服务工作。通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权管理等，并对之分别进行法律风险评估。

企业定期进行法律风险评估的目的：2022/11/26Page

34对于刑事法律风险来说重在事前的防范，我们建议企业企业定期进行法律风险评估的目的在于：（1）发现其中可能存在的潜在法律风险，并事先提出预警；企业家可以在律师的帮助下，迅速采取适当措施，最终未雨绸缪，防患于未然。（2）发现潜在的诉讼纠纷。企业家可以在律师协助下，收集有力证据积极应对，而不是等诉讼来了之后才仓促上阵。（3）为了避免法律风险，企业可以在通过律师提交《法律风险评估报告》之后，根据企业自身实际情况构建企业法律风险防范体系，以有效降低公司法律风险，实现公司利益最大化。2022/11/26Page

35企业定期进行法律风险评估的目的在于：2022/11/26Pa3、 建立法律风险防范机制

我国企业家往往只重视如何创富，对法律风险防范机制不够重视，但是如果没有一个好的法律风险防范机制护航，那么企业的发展是不安全的，企业家也可能处于刑事法律风险之中。企业应重视法律风险防范体系的构建，主要涉及以下四个方面的内容：（1）企业产权结构法建立法律风险防范机制的意义很大。（2）可以避免和预防企业家自身的刑事责任风险。由于律师的事前介入，有些商业决策方案就可能改变，有些生意就可能不做了。也许看起来失去了一些利润或者商业机会，但对于企业及企业家的长远发展是有好处的。企业家身边有一位尽职的律师，可以有效地防范企业高管的刑事法律责任风险。2022/11/26Page

363、 建立法律风险防范机制2022/11/26Page（3）避免错误决策带来的经济损失。在进行重大投资、重大协议签署之前聘请律师进行把关，可以大大减少因为合同条款漏洞等问题带来的巨额的、非必要的商业损失。

（4）事前的风险防范有利于减少纠纷，减少诉讼和仲裁。这样企业家就不必因为时常陷入被动的诉讼和仲裁中而疲于应对，有利于企业家安心进行商业运作，带领自己的企业走得更成功。2022/11/26Page

37（3）避免错误决策带来的经济损失。在进行重大投资、重大

构建防范体系应注意的事项：

构建防范体系应坚持以防为主、以救为辅的理念实践证明，刑事法律风险防范的工作重心越靠前，效果越理想。刑事法律风险如果坚持以事先防范和控制为主，就等于为公司构建了一个免疫系统，风险一般只能停留在可能性的阶段，不会演变成危机或者现实的危害。

刑事风险的事后救济是在风险已经演变为危机之后采取的弥补措施，往往需要投入更大的成本，最终的结果往往是“杀敌一万自损八千”。2022/11/26Page

38构建防范体系应注意的事项：2022/11/26Page构建防范体系应当注重风险过程的动态控制刑事法律风险的事前防范往往表现为静态的制度和建议，而企业的经营管理是一个动态的过程，法律风险往往随着动态的经营过程发生演变。以三鹿集团为例，公司各项制度十分齐全（单是产品生产过程中的检验检测就多达1100多项），但是在动态的经营管理过程中，对过程的控制显然没有落实。

构建防范体系的具体内容（以三鹿集团案件为例）：①公司治理结构

规范的公司治理本身就能够有效地防范刑事法律风险。公司治理的核心就是权力分立、相互制衡。科学的公司治理结构应当合理划分股东（大）会、董事会、监事会、总经理各利益主体的权力和责任，完善企业内部各利益主体的相互制衡机制。企业董事成员中最好有通晓刑法的董事，必要时可引进独立董事发挥独立董事的专家咨询意见。2022/11/26Page

39构建防范体系应当注重风险过程的动态控制2022/11/2反思三鹿集团的悲剧，我们认为其内部治理结构的扭曲是导致几名高管被追究刑事责任的重要原因之一。在明知产品存在问题的情况下，三鹿公司的第二大股东恒天然集团曾经要求董事长田文华立即采取措施召回产品。如果三鹿集团依据规范的公司治理模式进行决策，完全有机会采取正确的应对措施。但实际上三鹿集团的经营管理权力高度集中在以田文华为首的四个高管手中，田文华本人过于自信，在关键时刻对事态的发展做出了错误的估计，最终失去了正确应对的时机。2022/11/26Page

40反思三鹿集团的悲剧，我们认为其内部治理结构的扭曲是导②动态过程控制企业经营过程中应当随时掌握防范措施的实际施行效果，监控经营过程中出现的突发事件及其对于刑事风险演变的影响，必要时根据事态的变化临机决断，取消或者变更防范措施。三鹿在2008年3月份就接到消费者和有关部门对其产品疑似存在问题的投诉和报告，作为食品行业的的从业人员，应当对企业从原料进货、存储、生产、销售各环节可能诱发污染事件的因素进行分析，对于疑似有问题的环节进行及时整改。但是事实证明三鹿没有及时作出应对措施，错失了消除风险的时机。2022/11/26Page

41②动态过程控制2022/11/26Page41③危机应对与救济体系在企业刑事法律风险演变为紧迫而实在的危机时，企业应当直面危机，积极应对。三鹿集团在7月底已经明确知道了问题所在，此时事态的发展已经濒临失控，三鹿集团如果正面回应，需要召回全部产品，三鹿由此可能面临巨大的损失甚至是破产。但是三鹿集团高管采取了拖延、掩盖、推诿责任的办法，利用政府部门公权力的保护，企图竭力“控制”危机。9月中旬，政府的保护伞被打掉，事件真相在国际层面被曝光，三鹿被相关部门责令停产之后才不得不正式道歉。此时不仅是企业遭遇破产的结局，个人还得承受严厉的刑事责任追究。2022/11/26Page

42③危机应对与救济体系2022/11/26Page42危机来临时，是在第一时间积极应对？还是在残局无法收拾时被动应对？政府公权力的保护能否有效地帮企业摆平事态？这是决策者需要面对的选择。我们认为，在现代社会传媒高度发达的情况下，借助公权力摆平事态的难度越来越大，你可以在一定范围内暂时“控制”事态的影响，但是借助发达的传媒，危机可能在更大范围扩散。因此，在危机面前，企业经营管理者应当排除侥幸心理，积极与主管部门沟通，避免损失扩大乃至承担刑事追究的风险。2022/11/26Page

43危机来临时，是在第一时间积极应对？还是在残局无法收4、企业家和律师要做终生“情人”我们建议有条件的企业家聘请个人的私人律师，在作出重要决策之前别忘了和自己的律师沟通有关情况，并请律师出具法律意见。尤其是可能涉及刑事责任风险的决策的时候，一定要听取律师的法律风险分析。也许有些事情企业家不便和自己公司的律师谈，担心律师泄密给其他无关的人士。但是我们认为大可不必担心律师泄密。根据律师职业道德，保护客户的商业秘密和个人隐私是律师的基本职业道德，律师一般都不会泄漏企业家的任何秘密。

2022/11/26Page

444、企业家和律师要做终生“情人”2022/11/26Page公司法律顾问主要着重从技术层面为公司的业务把关，关注重点是公司的经济利益；而企业家个人的高级私人法律顾问着重从宏观层面为总裁个人的法律风险把关，更关注总裁的生命和自由。高级私人法律顾问的工作是以事先防范为主，事后补救为辅，通过参与企业经营管理决策，努力将企业在法律方面的经营风险降低到最低限度，成为企业领导的参谋和助手。

律师在应对刑事法律风险中的作用：2022/11/26Page

45公司法律顾问主要着重从技术层面为公司的业务把关，关（1）针对企业的具体情况进行刑事法律风险的识别与评估

律师对企业刑事法律风险的识别与评估有别于企业自身的法务人员。律师具有丰富的刑事办案实务经验，这是企业法务人员所不具备的，因此律师识别与评估刑事法律风险的角度能够从刑事诉讼的角度着手，律师所做的刑事风险识别与评估工作更具有整体性。律师的风险识别与评估工作应当针对企业的实际情况，具体包括以下诸方面：企业的组织形式、企业的规模、企业的主营业务、企业的生产安全情况、企业环境污染情况、企业产品安全情况、企业的知识产权情况（包括商标、专利、著作权等）等等。2022/11/26Page

46（1）针对企业的具体情况进行刑事法律风险的识别与评估2022（2）针对企业经营动态过程做出及时应对措施企业的经营是一个动态过程，企业家应当结合实际情况就企业动态经营过程中刑事风险的重大变化及时咨询律师（一般变化可以由企业法务人员处理）。企业动态经营过程的变化包括企业财务情况的变化、企业的用工情况的变化、企业对外经济交往情况的变化（诸如债权债务、合同施行等情况）、企业经营的政策环境的变化、外部市场环境景气的变化、企业安全生产形势的变化等等。2022/11/26Page

47（2）针对企业经营动态过程做出及时应对措施2022/11/2（3）在危机来临时提供有效应对和止损措施事态发展到危机来临，企业及其高管人员往往需要应对紧迫的情势，诸如企业面临主管部门的查处，企业家面临相关部门的调查甚至已经失去人身自由。在这个阶段律师作为专门的法律执业人员能发挥不可替代的作用。律师可以在法律范围向企业或者企业家提供危机应对措施，防止损害的扩大，维护企业和企业家的合法权益。2022/11/26Page

48（3）在危机来临时提供有效应对和止损措施2022/11/26刑事法律风险防范小结：

企业家的刑事法律风险存在着诸多因素，针对不同的原因，我们要采取相应的对策。风险贵于防范,而非事后救济，尤其是刑事法律风险一旦出现可能会给企业家带来财产上的巨大损失，有时甚至是生命的终结。企业家有无刑事法律风险意识，直接关系到企业自身的发展和存亡，而且往往涉及企业的整体形象，对经济的发展、社会的稳定等问题也会造成一定的不利影响。加强企业家的刑事法律风险防范意识，已经成为企业特别是民营企业在发展过程中必须认真对待的重大课题。2022/11/26Page

49刑事法律风险防范小结：2022/11/26Page49（六）讨论：事发后如何自救与他救2022/11/26Page

50（六）讨论：事发后如何自救与他救2022/11/26Page第三章 刑事法律总论一、刑法的性质

（一）规制内容的特定性

（二）法益保护的广泛性

（三）制裁手段的严厉性

（四）部门法律的补充性

（五）其他法律的保障性

刑法的上述法律性质，使其在法律体系中处于一种特殊地位。刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是一种平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。

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51第三章 刑事法律总论一、刑法的性质 2022/11/26P规制内容的特定性

刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，换言之，刑法禁止的是犯罪行为；而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。这种特定性，是刑法得以成为特殊法律的重要原因。2022/11/26Page

52规制内容的特定性2022/11/26Page52法益保护的广泛性

一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。如民法仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系；婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系；如此等等。刑法则调整人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的社会关系。可以认为，一般部门法所调整的社会关系，刑法都要进行调整。基于同样的道理，一般部门法所保护的法益，刑法都要予以保护。首先，刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪；其次，即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪；再次，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。刑法的片断性，要求司法机关严格遵守罪刑法定原则。2022/11/26Page

53法益保护的广泛性2022/11/26Page53制裁手段的严厉性一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，如赔偿损失、警告、行政拘留等。这些强制方法的严厉程度远不如刑罚，而且在许多情况下，当事人之间可以自行和解。刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法。不仅如此，在绝大多数情况下，犯罪人与被害人之间不得自行协商处理事件。正因为如此，“刑法很早就形成了其独特的规则。例如，在权利保护方面，由于刑法以特别严厉的方式损及受法律管辖的主体利益，因此人们很早就认识到了提供有效法律保护的必要性。由此，一直到今天，刑法中仍然适用各类针对科处刑罚的国家保障，而刑事诉讼法则是规定了最强程度的法律保障的诉讼法。”2022/11/26Page

54制裁手段的严厉性2022/11/26Page54部门法律的补充性

刑法补充性的基本含义是，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。国家有许多部门法，需要保护的法益部首先由部门法来保护；如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地；反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。”惩办与宽大相结合的基本刑事政策，也指导着刑事立法与司法将刑罚处罚控制在尽可能小的范围。这充分说明，刑法具有补充性，而其他法律则不具有这一特点。2022/11/26Page

55部门法律的补充性2022/11/26Page55其他法律的保障性

由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护，刑法的制裁方法又最为严厉，这就使得刑法实际上成为其他法律的保障，即其他法律调整的社会关系和保护的法益，也都借助于刑法的调整和保护。“刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。”这既是刑法与其他法律的联系所在，也是刑法与其他法律的区别之一。

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56其他法律的保障性2022/11/26Page56犯罪的基本特征1、社会危害性犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。犯罪的本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪2、刑事违法性刑事违法性是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定的法律评价。在刑法实行了罪刑法定原则后，刑事违法性就成为一切犯罪必不可少的基本特征。在罪刑法定的意义上说，没有刑事违法性也就没有犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性的时候，才能被认定为犯罪。2022/11/26Page

57犯罪的基本特征2022/11/26Page573、罪过性(出于故意或者严重的过失)与应当承担刑事责任性如何解释刑法第13条的“依照法律应当受刑罚处罚”的问题。司法机关是根据应受刑罚处罚程度的社会危害性行为的具体化、类型化的法律特征来认定犯罪的，那么，依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢?目前的答案是，在行为的法律特征之后是否规定刑罚后果(法定刑)。即如果法律对某种行为规定了刑罚后果，该行为就是犯罪；如果没有规定刑罚后果，就不属于犯罪。）但是，罪过是犯罪的主观要件，将其作为犯罪的—个基本特征不仅没有必要，而且容易混淆犯罪的基本特征与犯罪构成要件的关系。2022/11/26Page

583、罪过性(出于故意或者严重的过失)与应当承担刑事责任性20二、犯罪构成犯罪构成概念

犯罪构成由一系列主客观要件所组成，其中的“要件”就是成立犯罪必须具备的条件(犯罪构成要件)；各个要件之中又包含若干要素(犯罪构成要件要素)。易言之，若干要素组成一个要件，若干要件组成一个犯罪构成。犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一；各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致，形成为一个整体。首先，犯罪构成是刑法规定的；其次，犯罪构成并不是抽象的法律概念，而是犯罪的社会危害性的法律标志；犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。2022/11/26Page

59二、犯罪构成犯罪构成概念2022/11/26Page

犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义：（1）它为区分罪与非罪提供了法律标准。行为符合犯罪构成就成立犯罪，否则便不成立犯罪。（2）它为区分此罪与彼罪提供了法律标准。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成便成立不同的犯罪(犯罪个别化机能)。（3）它为区分一罪与数罪提供了法律依据。区分行为构成一罪还是数罪，基本上是以犯罪构成为法律标准的：行为符合一个罪的犯罪构成就成立一罪；行为符合数个罪的犯罪构成的便成立数罪(罪数区分机能)。（4）它为区分重罪与轻罪提供了法律依据。犯罪构成的内容不同，其所反映的社会危害性就不同，人们从某种犯罪的构成便可知道该罪的轻重。2022/11/26Page

60犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义：202

犯罪构成符合性的判断基本上是三段论的演绎推理过程。三段论是由两个包含着一个共同项的性质判断而推论出一个新的性质判断的推理，判断犯罪构成符合性时所采用的推理通常是三段论的第一格。其中，法律规定的犯罪构成内容是大前提的主项和小前提中的谓项；与犯罪构成相应的罪名是大前提的谓项；案件的具体事实是小前提的主项；结论是具体事实是否构成某种犯罪。例如：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的(M)是抢劫罪(P)某甲的行为(s)是以暴力抢劫财物(M)，所以，某甲的行为(s)构成抢劫罪(P)2022/11/26Page

61犯罪构成符合性的判断基本上是三段论的演绎推理过程。2022三、重罪与轻罪

以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪，始于1791年的《法国刑法典》，迄今为止，仍有许多国家的刑法将犯罪分为重罪与轻罪，或者还加上一类违警罪。我国刑法没有将犯罪分为重罪与轻罪，但理论上仍然可以对犯罪作出这种分类。刑法第67条规定对犯罪以后自首，其中“犯罪较轻”的可以免除处罚，也暗示了可以从理论上将犯罪分为重罪与轻罪。区分重罪与轻罪似应以法定刑为标准，而不能以现实犯罪的轻重为标准。但理论上与实践上对区分重罪与轻罪标准形成共识的时机并未成熟。从刑法的许多相关规定来看(参见刑法第7条、第72条)，可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。2022/11/26Page

62三、重罪与轻罪2022/11/26Page62基本犯、加重犯与减轻犯

基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，其中又可以分为结果加重犯与其他情节加重犯。实施基本犯罪因发生严重结果刑法加重了法定刑的犯罪，称为结果加重犯；实施基本犯罪因具有其他严重情节刑法加重了法定刑的犯罪，可谓情节加重犯(其中还可以分为数额加重犯、手段加重犯等)。事实上，还存在一种特别加重犯的情况，即就加重情节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑(参见刑法第295条)。减轻犯是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。这种分类实际上主要是对同一具体犯罪的不同情况的分类。2022/11/26Page

63基本犯、加重犯与减轻犯 2022/11/26Page四、国家机关办理刑事案件的程序首先，公安机关会视情况对其进行刑事拘留，三日提请检察院批捕，可以延长一至四日，检察院一般会在七日内决定是否批准逮捕，如果是流窜作案、结伙作案或多次作案的重大嫌疑分子，提请批捕的时候可以延长至一个月，也就是说刑事拘留一般是十多天，最长是三十七天。逮捕后的侦查期限一般不得超过二个月，案情复杂的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。如果是交通不便地区、重大的犯罪集团案件、流窜作案等可经省级检察院批准再延长二个月。对于可能判十年以下刑罚的嫌疑人，经省级检察院批准再延长二个月。也就是说，在公安阶段的时间一般是二个半月到三个月左右，最长是八个月。2022/11/26Page

64四、国家机关办理刑事案件的程序首先，公安机关会视情然后，案件由公安机关的办案人员写出起诉意见书及案卷、证据移送到检察院，即审查起诉阶段。这个阶段一般是一个月，重大复杂的可延长半个月。检察院审查后认可需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。补充侦查应当在一个月内补充侦查完毕，补充以两次为限。补充侦查后，检察院重新计算审查起诉的期限。检察院的公诉科审查完成后，写出公诉书，向对应的法院提起公诉。即：一般是一个月至一个半月，最长会达到五个月。

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65然后，案件由公安机关的办案人员写出起诉意见书及案卷、证最后，到法院。审理是二审终审制，一审是在法院受理后一个月内开庭审判并宣判，至迟不得超过一个半月。如果是边远地区案件、重大犯罪集团、流窜作案的可以再延长一个月。如果被告人、附带民事诉讼的当事人不服一审判决可以上诉；如果检察院认为一审判决确有错误的，也可向上一级法院提出抗诉，案件进入二审程序。二审的审判时限跟一审的审限是一样的，也是一个月，不超过一个半月，如果是边远地区案件、重大犯罪集团、流窜作案的可以再延长一个月。也就是说：如果没有上诉、抗诉，一般是一个月至一个半月，最长是二个半月如果有二审，一般是二至三个月，最长五个月。如果有法院认为证据不足退回检察院的情况，时间还会延长。2022/11/26Page

66最后，到法院。审理是二审终审制，一审是在法院受理后综上所述，一个刑事案件，如果不复杂，案情简单，会在五至六个月审理结束，如果复杂，又多次退回，那审限最长会在二年左右。 在实践中，超期羁押的现象是很多很普遍的，如果碰到有超期羁押的种情况，应当及时聘请律师代为申诉，申请取保候审等，维护嫌疑人（被告人）的合法权利。在法院宣判后，用被判刑期减去已经在看守所内被羁期的时间如果少于一年，那剩下的刑期要在看守所中服刑，在看守所中一般是不会减刑的。如果高于一年，就会在一段时间后按剩余刑期的长短被送到不同的监狱去服刑。在监狱内服刑，符合减刑、假释、保外就医条件的可以申请减刑、假释、保外就医。

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67综上所述，2022/11/26Page67五、律师在刑事案件各阶段的工作侦查阶段提供法律帮助1、侦查阶段承办律师接受委托后，应及时与侦查机关取得联系，向其提交《授权委托书》、本所介绍信，并出示律师执业证。2、承办律师应向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，及时提出会见犯罪嫌疑人的书面申请。3、对于不涉及国家秘密的案件，承办律师应当提出会见，由侦查机关安排。对于涉及国家秘密的案件，承办律师应向侦查机关提出书面申请并在得到批准后进行。4、会见犯罪嫌疑人时为其分析涉嫌的罪名，提供法律咨询，并了解犯罪嫌疑人有哪些从轻、减轻或免除刑事责任的情节。5、承办律师向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及会见犯罪嫌疑人后，如果认为被羁押的犯罪嫌疑人符合取保候审条件的，可以为其申请取保候审。6、承办律师可以代理犯罪嫌疑人对承办机关的违法行为提起申诉和控告，维护犯罪嫌疑人合法权益。2022/11/26Page

68五、律师在刑事案件各阶段的工作侦查阶段提供法律帮助202

审查起诉阶段担任辩护人

1、刑事案件由侦查机关向人民检察院移送审查起诉后，律师接受委托，应开具律师事务所函，连同授权委托书提交人民检察院。2、承办律师在接案后，应当持本所介绍信、授权委托书及律师执业证到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。3、律师会见被告人时，律师应当就所涉嫌的犯罪事实作详细的了解，并制作案件笔录。4、承办的辩护律师可以与犯罪嫌疑人通信，但其内容不得向犯罪嫌疑人提及可能妨碍侦查的有关同案犯罪嫌疑人及其亲友的情况。2022/11/26Page

69审查起诉阶段担任辩护人2022/11/26Page5、律师应当积极地调查取证，掌握案件情况。必要时，可以申请人民检察院收集、调取证据。6、律师、被告人或委托人对鉴定结论有异议时，律师可以向检察机关提出书面申请，申请重新鉴定。

7、承办律师担任辩护人或诉讼代理人，应当详细分析案情，并向人民检察院提出关于本案的律师意见。

8、犯罪嫌疑人在审查起诉阶段被超期羁押的，辩护律师应当要求依法释放或变更强制措施，实行取保候审。2022/11/26Page

705、律师应当积极地调查取证，掌握案件情况。必要时，可以申请人

审判阶段的辩护1、审查管辖，如发现本案不属于该法院管辖、或侦查机关管辖不当的情形，应及时以书面形式向法院提出，请求退案或者移送。2、查阅、摘抄、复制案件材料。案件材料包括起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片。发现检察机关移送不全，申请法院通知检察院移送。3、会见被告人。事先准备好提纲，充分听取被告人的陈述和辩解，发现、核实、澄清案件事实和证据材料中的矛盾和疑点，以确定辩护方向以及调查证据的方向。4、调查和收集证据，及时将有关搜集的证据向法院提交，并予以说明。

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71审判阶段的辩护2022/11/26Page715、庭前准备。制作出席材料清单，向法庭了解通知证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的出庭作证情况；了解公诉人、法庭的组成情况，协助被告确定有无申请回避的事由及是否提出回避的申请。6、参与法庭审理。对被告人、证人、被害人、鉴定人等进行发问，对公诉人出示的每一份证据仔细审核，提出有利于被告人的驳斥理由或意见。举出收集的证据。根据案件情况，建议法庭对有关证据不予采信。或者申请法庭延期审理。根据法庭调查的综合情况，展开与公诉人的辩论。对于法庭审理过程中的不符合法律规定或有不利于查明案件事实的，提出建议或异议。7、休庭后工作。与法庭办理有关证据交接手续，尽快整理辩护意见，向法院报送。判决后，及时会见被告人听取其判决结果的意见。

案例（吴英集资诈骗案）2022/11/26Page

725、庭前准备。制作出席材料清单，向法庭了解通知证人、鉴定人案例分析：吴英集资诈骗案吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英所借资金究竟系用于正常经营活动，还是个人挥霍挪作他用，将成为判决的关键。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。罪与非罪：此罪与彼罪重罪与轻罪2022/11/26Page

73案例分析：吴英集资诈骗案吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人 第四章企业家容易触礁的若干罪名详解一、建筑企业老总应关注的刑事风险

1、重大责任事故罪重大责任事故罪的行为是在生产、作业中违反有关安全管理规定。这里的违反有关安全管理规定，是指违反有关生产安全的法律、法规、规章制度。有关安全生产规定包括以下三种情形：（1）国家颁布的各种有关安全生产的法律、法规等规范性文件。（2）企业、事业单位及其上级管理机关制定的反映安全生产客观规律的各种规章制度，包括工艺技术、生产操作、技术监督、劳动保护、安全管理等方面的规程、规则、章程、条例、办法和制度。（3）虽无明文规定，但反映生产、科研、设计、施工的安全操作客观规律和要求，在实践中为职工所公认的行之有效的操作习惯和惯例等。2022/11/26Page

74 第四章企业家容易触礁的若干罪名详解一、建筑企业老总应关注相关分析：

第一，触犯本罪的企业、事业单位职工是否必须是该单位的正式职工？企业、事业单位与其职工之间的关系形式多种多样，有合同工，聘任工，长期工，临时工等等，但并不影响其职工能否成为本罪的主体。因为，本罪是职工在从事本单位生产、作业活动的过程中违反规章制度，造成重大责任事故的行为，只要行为人属于企业、事业单位的职工，在从事本单位的生产、作业活动过程中违反了规章制度，造成重大责任事故时，就构成了本罪。

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75相关分析：2022/11/26Page75第二，是否该单位的所有职工都可以成为本罪的主体？企业、事业单位的职工是否符合本罪的主体要件，关键是看该职工的违章行为造成的重大责任事故是否在其从事本单位的生产、作业活动中违反有关保障生产、作业安全的法律法规、规章制度的行为造成的，如果是，就符合了本罪的主体要件，否则，就不能以本罪追究该职工的刑事责任。简言之，只有企业、事业单位的职工在从事生产、作业活动时才可以成为本罪的主体，而不管在其从事生产、作业活动之前从事的是何种工作。2022/11/26Page

76第二，是否该单位的所有职工都可以成为本罪的主体？202违反规章制度行为的认定本罪中所谓的规章制度，是指与保障安全生产、作业有关的规章制度。最高人民检察院曾对此作过明确的解释，即“是指国家颁发的各种法规性文件，和企业、事业单位及其上级管理机关制定的反映安全生产客观规律的各种规章制度，包括工艺技术、生产操作、技术监督、劳动保护、安全管理等方面的规程、规则、章程、条例、办法和制度等，它们都具有不同的约束力和法律效力。同时包括那些虽无明文规定，但却反映了生产、科研、设计、施工中安全操作的客观规律与要求，长期为群众所公认的行之有效的正确的操作习惯与惯例。”2022/11/26Page

77违反规章制度行为的认定2022/11/26Page7不同岗位的人员违反规章制度的行为具有不同的形式。普通职工违反规章制度，主要表现为不服管理，不听指挥，不遵守操作规程和工艺设计要求，盲目蛮干，或者擅离岗位。技术人员违反规章制度，主要表现为违背科学原理，对设计、配方等应予论证、检验而不进行论证、检验。生产管理人员违反规章制度，主要表现为不遵守劳动保护法规，强令工人违章冒险作业，或者违背客观规律在现场瞎指挥。2022/11/26Page

78不同岗位的人员违反规章制度的行为具有不同的形式。“生产、作业过程中”的认定（1）“生产、作业”范围所谓生产、作业，是指人类采用一定的工具或方法作用于一定的劳动对象，使之发生性质、形态或形状的改变或位置的移动，从而适合或满足人类的某种物质需要的活动。这样，从行业上来看，生产、作业就包括制造业、采矿业、建筑业、修理业、运输业等行业。从形式上看，一般包括三种形式：一是普通职工的直接操作活动；二是科技人员的设计、实验、化验活动；三是指挥、管理人员对工人的生产、作业的指挥、管理活动。2022/11/26Page

79“生产、作业过程中”的认定2022/11/26Page（2）“生产、作业过程中”的认定

通常认为，生产、作业过程中是指从制定生产计划、进行生产设计到从事生产作业、进行施工直至生产任务完成，都属于生产作业过程的范围。职工在没有从事生产、作业活动，或者在休息时间违反有关的保障安全的规章制度造成严重事故的，都不属于重大责任事故罪。

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80（2）“生产、作业过程中”的认定2022/11/26P重大伤亡事故或者其他严重后果的认定刑法规定了“重大伤亡”和“严重后果”两个标准，造成的结果具备其一便构成犯罪。也就是说虽然有违章行为，但尚未造成重大伤亡事故，造成严重后果的，不构成重大责任事故罪，必要时可予以适当的行政处罚。根据1989年11月3日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准的规定》，重大责任事故罪的结果表现为以下三种情形：（1）致人死亡1人以上的：（2）致人重伤3人以上的；（3）造成直接经济损失5万元以上的，或者经济损失虽不足规定数额，但情节严重，使生产、工作受到重大损害的。2022/11/26Page

81重大伤亡事故或者其他严重后果的认定2022/11/26Pa冒险作业的认定（1）受一般的违章指挥而冒险作业的情况工人在他人提出要实施违章冒险作业的要求的同时或之后，无任何威胁的言辞或行为的情况下，如果工人明知对方要求自己实施的是违章冒险行为，并可能造成严重的危害结果，这时工人并没有受到明显的或过多的外在压力，其意志是相对自由的，他完全可以自由地选择是否要实施违章作业行为，因此该工人对自己违章冒险作业行为造成的严重危害结果就具有过失心理，应当构成重大责任事故罪，只是在处罚上应比对方轻一些；如果工人没有认识到对方要求自己实施的是违章冒险作业行为，因而也不可能认识到自己的行为会造成严重的危害结果，即使该工人本来具有这种认识能力，只是由于疏忽大意而没有认识到，也不能让其负担任何刑事责任。2022/11/26Page

82冒险作业的认定2022/11/26Page82（2）受威胁而被迫冒险作业的情况工人在他人提出要实施违章冒险作业的要求的同时或之后，又有威胁的言辞或行为强迫工人实施违章冒险行为，即使工人明知对方要求自己实施的是违章冒险行为，并可能造成严重的危害结果，也不应该让工人负担任何刑事责任。因为，工人面临的是不实施违章冒险行为就必定使自己的合法权益受到损害，此时不可能期待工人不顾自己的合法权益受损害而不去实施对方强迫自己实施的违章冒险作业行为。因此，即便是该工人主观上可能存在过失，客观上又实施了违章冒险作业的行为，但从整体上看，其行为属于情节显著轻微危害不大的情况，同时在某种程度上讲，该工人也是受害者，就不宜让其承担刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》的规定，刑法第一百三十四条第二款，即强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成强令违章冒险作业罪。2022/11/26Page

83（2）受威胁而被迫冒险作业的情况2022/11/26P重大责任事故罪的处罚规定：刑法第一百三十四条在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

案例：无证施工导致施工人员坠楼身亡，负责人被判刑2022/11/26Page

84重大责任事故罪的处罚规定：2022/11/26Page1.什么是传统机械按键设计？传统的机械按键设计是需要手动按压按键触动PCBA上的开关按键来实现功能的一种设计方式。传统机械按键设计要点：1.合理的选择按键的类型，尽量选择平头类的按键，以防按键下陷。2.开关按键和塑胶按键设计间隙建议留0.05~0.1mm，以防按键死键。3.要考虑成型工艺，合理计算累积公差，以防按键手感不良。传统机械按键结构层图：按键开关键PCBA1.什么是传统机械按键设计？传统的机械按键设计是需要手动按压被告人周某系一小包工头。汤某是南通市恒城楼某室的住户。2009年12月底汤某尚未取得城管部门的施工许可，仍联系包工头张某，让其将其屋顶阁楼重新修砌。张某某因时间不空，就将周某介绍给汤某，由周某做该工程。被告人周某在不具备建筑资质的情况下，于2010年1月2日带领瓦工秦某、王某和小工李某，到南通市恒城楼某室的汤某户进行修砌屋顶阁楼的施工。在施工过程中一开始还设有脚手架，后来因为害怕城管部门检查，就将脚手架拆除。被告人周某在施工现场没有为施工人员设置安全帽、安全带、脚手架及防护网等安全设施，违反安全管理的规定进行施工。到1月6日下午2时左右，秦某在屋顶施工过程中不慎坠楼身亡。后经法医鉴定，秦某系高坠致颅脑及胸部复合损伤死亡。案发后，被告人周某家属和秦某的家属就民事赔偿问题达成调解协议，被告人周某家属已按协议支付了部分赔偿款人民币25万元。日前崇州法院对被告人周某以重大责任事故罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。2022/11/26Page

86被告人周某系一小包工头。汤某是南通市恒城楼某室的住户。2002、重大劳动安全事故罪重大劳动安全事故罪，是指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

本罪与重大责任事故罪的区别两罪均为过失犯罪，其最主要的区别在于：（一）客观方面，本罪必须具备对事故隐患不采取措施的行为，且这种事故隐患是不符合国家有关劳动安全的规定造成的，而重大责任事故罪主要是企事业单位职工不服从管理，违反规章制度，或者企事业单位管理人员强令工人违章冒险作业的行为。（二）本罪是单位犯罪，个人作为单位的负责者承担责任；而重大责任事故罪是个人犯罪，由本人直接承担责任。2022/11/26Page

872、重大劳动安全事故罪2022/11/26Page87本罪与玩忽职守罪的界限重大劳动安全事故罪与玩忽职守罪都是由于行为人未尽职责或不正确履行职责而构成的犯罪。两者主要有以下共同之处：（1）在主观上均表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失；（2）犯罪主体均为特殊主体，都要求具备法定身份；（3）犯罪客观方面都可以以不作为方式构成犯罪；（4）两罪的构成都要求法定危害结果的发生。但是，两者的区别非常明显：2022/11/26Page

88本罪与玩忽职守罪的界限2022/11/26Page8（1）侵犯的客体不同。重大劳动安全事故罪侵犯的客体是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全，即劳动者的生命、健康和重大公私财产的安全，属于危害公共安全的犯罪；玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，属于渎职犯罪。（2）犯罪发生的场合不同。重大劳动安全事故罪发生在生产、作业过程中；玩忽职守罪发生在国家机关工作管理职能的职务活动中。

案例：是重大劳动安全事故罪还是重大责任事故罪2022/11/26Page

89（1）侵犯的客体不同。重大劳动安全事故罪侵犯的客体是工厂、矿案情简介：

建筑从业人员喻某从黄某处购得房屋后，未经有关部门批准，擅自进行改建，聘请了无建筑资质的杨某作为该工程的现场施工员。该工程动工后，喻某、杨某未采取任何安全防范措施。2007年6月28日下午3时许，杨某在组织工人施工时，由于基础较深，地面堆积的土石方突然坍塌，将正在工地上挖地基的工人向某、阳某二人埋住后致二人死亡。经县建设委员会、县安全生产监督局认定，喻某、杨某在组织施工中未采取安全防护措施，违反了《中华人民共和国安全生产法》、《建筑工程安全生产管理条例》、《重庆市建筑管理条例》等规定。在事故发生后，经镇人民调解委员会调解，喻某赔偿了被害人向某各种经济损失101800元，赔偿被害人阳某各种经济损失85000元。2022/11/26Page

90案情简介：2