行政法与行政诉讼法案例教程

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行政法与行政诉讼法案例教程

汕头大学法律硕士教育指导中心

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行政法的本体

第一节行政法的基本概念

知识点一：行政法的渊源

典型案例一：惠宝公司诉技术监督局案

课堂讨论：河南种子条例案

典型案例二：丰祥公司诉上海盐务局案

课堂讨论：长沙“人乳宴”案

知识点二：行政法的历史

典型案例：法国1889年卡多诉内政部长案

课堂讨论：英国亚当斯诉内勒案(Adamsv.Naylor)案

第二节行政法律关系

知识点一：行政法律关系的主体

典型案例：中海雅园管委会诉海淀区房管局不履行法定职责案

课堂讨论：北京首起“供暖公证书”案

知识点二：行政法上的特别权力关系

典型案例：德国1972年囚犯诉监狱案

课堂讨论：刘燕文诉北京大学案

第三节行政法基本原则

知识点一：法律保留原则与法律优先原则

典型案例：龚某自杀案

课堂讨论：学生权利与校规校纪案

知识点二：比例原则

典型案例：广州贝氏药业有限公司诉国家发展计划委员会案

课堂讨论：乙肝歧视第一案

知识点三：信赖保护原则

典型案例：三轮车主诉乐清市公安局和虹桥镇、乐成镇政府案

课堂讨论：安民诊所诉海口市卫生局案

知识点四：程序正当(自然公正)原则

典型案例：1970年古德堡诉凯利案

课堂讨论：1610年波翰姆医生案

知识点五：行政公开原则

典型案例：董铭诉徐汇区房地局行政不公开案

课堂讨论：原国家外经贸部工商行政复议纠纷案

第四节行政法理论基础

知识点：公务说

典型案例：法国1783年布朗戈案

课堂讨论：合众国诉尼克松案（UnitedStatesv.Nixon,PresidentoftheUnitedStates,[1974]）

第二章行政主体论

第一节行政主体之一般原理

知识点一：行政主体资格的认定

典型案例一：田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案

课堂讨论：黄渊虎诉武汉大学案

典型案例二：柳某诉禹城市郊区某村委会财产损害赔偿纠纷案

课堂讨论：施尧村征地案

典型案例三：合江县食品公司诉兽医站扣押猪肉决定案

课堂讨论：陈必璋诉三明市人民政府等许可占道经营案

知识点二：行政主体地位之行政职责

典型案例：中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案

课堂讨论：润海公司诉宜昌市规划局不履行规划验收法定职责案

第二节行政机关组织法

知识点一：行政机关的设置及权限

典型案例：夹江打假案

课堂讨论：吴天山诉某县广电文化局文化行政撤销案

第三节行政机关编制法

知识点：行政机关编制

典型案例：洋县超编提拔干部案

课堂讨论：我国五次大规模机构改革

第四节公务员法

知识点一：公务员的职务行为

典型案例：张建鼎诉景泰县公安局行政赔偿纠纷案

课堂讨论：谢小姐投诉下班警务人员案

第三章行政行为论

第一节行政行为之一般原理

知识点一：行政行为的成立要件之主体要件——行政权能的存在

典型案例：益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案

课堂讨论：怀孕女生状告母校案

知识点二：行政行为的成立要件之内容要件——法律效果的存在

典型案例：五常市荣华实业有限公司诉五常市人民政府行政确认案

课堂讨论：撤消违法审批手续风波

知识点三：行政行为与行政事实行为

典型案例：交警警车追尾事件

课堂讨论：火灾事故认定行为的性质

知识点四：行政行为与国家行为

典型案例：王家骜、卞文伟诉江苏省卫生厅、中国驻桑给巴尔总领事馆、谬庆不服停止援外工作处理决定案

课堂讨论：美国护照事件

知识点五：行政规范与抽象行政行为

典型案例：乔占祥2001年诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案

课堂讨论：会议纪要是否是抽象行政行为

知识点六：作为行政行为与不作为行政行为

典型案例：杨宝玺诉天津服装技校不履行法定职责案

课堂讨论：火锅城邹某诉环保行政部门不作为案

知识点七：行政行为的内容

典型案例：Goodridge诉DepartmentofPublicHealth案

课堂讨论：福州电动车事件

知识点八：行政程序的概念

典型案例：上海“钓鱼执法”案

课堂讨论：妻子开游戏机室，局长丈夫不避嫌案

知识点九：行政行为的效力

典型案例：厦门市普达房地产建设发展有限公司诉厦门市规划局行政批复案

课堂讨论：（1）政府“变脸”的成本

（2）陕西“黄碟”案

第二节抽象行政行为

知识点一：行政立法

典型案例：全国首例公民告政府行政立法不作为案

课堂讨论：黑龙江“婚检”的尴尬

第三节具体行政行为

知识点一：行政许可的概念

典型案例：中国“行政许可第一案”

课堂讨论：车夫的悲情

知识点二：行政处罚的概念

典型案例：曹玉川诉北京市司法局不予注册法律工作者执照案

课堂讨论：（1）戴希武诉鄂州市工商行政管理局行政处罚案

（2）药品监督管理局行政处罚超时案

知识点三：行政合同的概念

典型案例：某旅游开发有限公司诉某县人民政府单方解除合同案

课堂讨论：土地承包合同收回风波案

知识点四：行政裁决的概念

典型案例：婆媳风波案

课堂讨论：“雅典娜”侵权案

第四节行政相关行为

知识点一：行政监督

典型案例一：烟草检查风波：是“检查”还是“搜查”？

典型案例二：嘉陵区第四人民医院诉嘉陵区工商局案

课堂讨论：（1）质量技术监督局行政处罚案

（2）行政法制监督：揉谷乡法禧村上访案

知识点二：行政规划

典型案例：成都一小区物业管理行政纠纷案峰回路转

课堂讨论：念泗三村28幢楼居民35人诉江苏省扬州市规划局行政许可侵权案

知识点三：行政指导的概念

典型案例：窗口指导案

课堂讨论：教育局“限聘”案

知识点四：行政指导的手段

典型案例：日本右翼“20世纪最大的谎言——南京大屠杀彻底检证”的集会

课堂讨论：做思想工作也是行政指导吗？

知识点五：行政指导的救济

典型案例：鸟取县公署N先生行政指导越权案

课堂讨论：医学人权委员会诉证券交易委员会案

第四章行政救济论

第一节行政救济之一般原理

知识点一：行政救济的途径与方式

典型案例：某市畜牧兽医站诉该市司法局案

课堂讨论：罗伦富不服道路交通事故责任认定案

知识点二：行政救济的方式之一—“转换”

典型案例：单晓红诉东阳市人民政府案

课堂讨论：利津县天锦华棉油有限责任公司诉利津县人民政府案

知识点三：人事仲裁处理的期限

典型案例：翟某申请人事争议仲裁案

课堂讨论：蒋老师与某中学人事仲裁案

知识点四：对信访答复不服的行政救济途径

典型案例：于某诉某街道办事处案

课堂讨论：（1）成某诉通州市信访局案

（2）广州市首宗诉政府信访处理行政不作为案

第二节行政复议救济

知识点一：不服仲裁的行政复议

典型案例：李某与单位劳动争议案

课堂讨论：霍明冰诉佛山市禅城区人民政府案

知识点二：被申请行政复议的机关

典型案例：某市电信局不服质量技术监督局行政处罚提出行政复议案

课堂讨论：邹宏明诉常州市人民政府不予受理行政复议决定案

知识点三：行政复议的申请、受理期限；单独提起行政复议的主体资格

典型案例：如皋市城东区供销合作社诉如皋市人民政府案

课堂讨论：章芝霞诉上海市劳动和社会保障局案

知识点四：行政复议申请的时效

典型案例：广西自治区钦州海水养殖场诉钦州市人民政府不予行政复议决定纠纷案

课堂讨论：张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案

知识点五：行政复议决定的履行

典型案例：刘某诉某市环保局不执行行政复议决定案

课堂讨论：陈建新诉兰溪市建设局案

第三节行政诉讼救济

知识点一：我国法律中行政复议与行政诉讼的衔接

典型案例：龙四才等4583人与广东省社会保险基金管理局发放社会养老保险行政纠纷上诉案

课堂讨论：马胜美诉上海市公安局虹口分局案

知识点二：行政诉讼的受案范围

典型案例：首例公务员年龄歧视案

课堂讨论：赖恒安诉重庆市人民政府不予复议行政纠纷上诉案

知识点三：行政诉讼的原告资格

典型案例：点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案

课堂讨论：桂亚宁诉民航总局立法不作为案

知识点四：行政诉讼中的举证

典型案例：温州市强达不锈钢材料有限公司诉温州市人事劳动局案

课堂讨论：王某、赵某诉讼某县城乡建设环境保护局案

知识点五：对行政不作为的行政诉讼

典型案例：徐某诉鄞州区规划局行政不作为案

课堂讨论：陈明芳诉河南省新乡市公安局交通巡逻警察支队案

知识点六：行政诉讼的起诉期限

典型案例：颜达明夫妇诉市规划局、国土局、房产局案

课堂讨论：曹老汉夫妇诉市政府案

第四节行政赔偿救济

知识点一：行政赔偿的构成要件

典型案例：王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案

课堂讨论：北京市大唐电器公司诉北京市公证处行政赔偿案

知识点二：行政赔偿中的精神损害赔偿

典型案例：河南赵作海冤案背后的赔偿

课堂讨论：赵某不服行政强制措施并要求精神损害行政赔偿案

知识点三：行政不作为的行政赔偿

典型案例：尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案

课堂讨论：朱秀梅诉如皋市人民政府不依法履行颁发房屋所有权证案

知识点四：单独提起行政赔偿诉讼的条件

典型案例：陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案

课堂讨论：吐尔洪江•阿尤普诉利津县建设局案

知识点五：行政赔偿的范围

典型案例：中国银行江西省分行诉江西省南昌市房管局

违法办理抵押登记行政赔偿案

课堂讨论：郭彩霞诉登封市市政局案

知识点六：不确定利益的行政赔偿

典型案例：上海汇兴实业公司诉上海浦江海关行政赔偿案

课堂讨论：（1）嵩县国家税务局等诉李玉卿行政纠纷案

（2）王书诉某区工商行政管理局案

知识点七：行政追偿

典型案例：某县公安局对本局粟某的行政追偿案

课堂讨论：某区公安局任某行政追偿案

第一章行政法本论

第一节行政法的基本概念

知识点一：行政法的渊源

惠宝公司诉技术监督局案参见《酒泉地区技术监督局与酒泉地区惠宝家电制冷设备有限公司》，资料来源于：北大法意网，2005年11月30日访问。

问题提示：行政法的正式法源有哪些？法院在案件审理过程中应如何适用法律？

一、案情介绍

1998

年“3

·15”活动中，马玉琴向甘肃省酒泉地区技术监督局投诉，称酒泉地区惠宝制冷设备有限公司的冰柜存在严重的质量问题及维修问题。技术监督局受案后，迅速展开了调查取证，发现惠宝公司没有家电维修能力认可证书，其绝大多数维修人员也没有维修技术证件，于是对公司做出了行政处罚决定，认为该公司行为违反了《甘肃省产品质量监督管理条例》（以下简称《管理条例》）第13条、30条，要求该公司立即免费维修好冰柜并赔偿马玉琴经济损失3000元。惠宝公司不服，将技术监督局告上法院。酒泉市人民法院初审认为，酒泉地区技术监督局作出行政处罚所认定的事实证据不足，行政处罚决定的送达没有合法手续，该行政处罚不能成立，判决撤销酒泉地区技术监督局行政处罚决定。技术监督局不服，提起上诉。

1998年12月15日，酒泉地区中级人民法院作出了终审判决。法院认为，《中华人民共和国产品质量法》并未赋予产品质量监督管理部门对维修者的行政处罚权，上诉人对被上诉人实施行政处罚所依据的《管理条例》第13条、第30条有关产品质量监督管理部门对维修者实施行政处罚的规定，有悖于《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款的规定，不能作为实施处罚的依据，故该行政处罚超越职权。同时，该判决书认为酒泉市法院一审以事实不清、违反法定程序为由作出判决存在问题。因此，酒泉地区中级人民法院做出了如下判决：撤销酒泉市人民法院判决；撤销酒泉地区技术监督局行政处罚决定。

二审终审后，

1999年7月1日，

甘肃省技术监督局向甘肃省人大常委会提出了请示报告。1999年8月17日，省人大专门召开主任会议听取了案件情况，认为酒泉地区中级人民法院判决书“严重侵犯了宪法中地方组织法赋予地方人大及其常委会的立法权，

超越审判权限，

没有正确领会法律、法规实质，

违法判决，

直接损害了地方性法规的严肃性，

影响了社会主义法制的统一”，

并认定“这是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法司法事件”，并要求甘肃省高院提审此案并撤销酒泉地区中院判决书。同时，要求高院对酒泉中院在全省法院系统公开批评，并提出追究有关负责人违法责任的意见。

省人大常委会认为，酒泉中院有三大错误：一、该判决书称《管理条例》不能作为实施处罚的依据是极其错误的，审判机关根本无权超越审判职权，认定已经生效的法律、行政法规、地方性法规无效；其二，《管理条例》第13条、第30的规定不与行政处罚法第11条第2款的规定相悖，是合法的、有效的；其三，酒泉地区中级法院行政判决书事实认定不清，适用法律错误。省人大常委会认为，对于该案，酒泉中院只应对有关行政机关具体行政行为是否符合《管理条例》的规定及程序的合法性进行审理和判决，而绝不能对法规本身作随意性批评解释，更不能认定其无效。

甘肃省高级人民法院认为，酒泉中院直接对地方性法规的效力加以评判是错误的。2000年9月1日，

甘肃省高级人民法院撤销酒泉地区中级人民法院判决，撤销酒泉市人民法院初审判决，并撤销酒泉地区技术监督局行政处罚决定。

二、准备知识

（一）相关概念

行政法的渊源，主要是指它的效力渊源，即“一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式”，主要有包括成文法与不成文法。中国行政法的成文法形式主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章和法律解释等，还包括部分行政规范与国际条约和协定，由这些不同位阶的法律规范形成我国的法律金字塔。在这个金字塔中，法律规范的位阶越高，效力越高；下位法不得与上位法相冲突，凡有冲突则应以上位法为准。法规、规章不得与法律相抵触，否则，应由有关国家机关按照法定程序依法撤销或改变。

（二）法律依据与法律适用

《中华人民共和国行政处罚法》

第十一条第二款法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

《甘肃省产品质量监督管理条例》

第十三条维修者应当严格执行维修技术规范。维修后的产品在保证使用期限内发生维修项目的质量问题，维修者应无偿修理；因维修过错造成人身伤害、财产损失的，维修者应当承担赔偿责任。

第三十条违反本条例第十五条第一款规定的，责令停止生产、销售，没收违法所得；情节严重的，处以违法所得一倍至五倍罚款，对单位负责人或直接责任者处以一千元至五千元罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

三、案情透析

（一）争论点

本案的争论点之一是酒泉地区中级法院判决是否事实认定不清，技术监督局作出行政处罚是否超越职权，这个问题的实质是《管理条例》是否违背《中华人民共和国行政处罚法》的规定。二是酒泉中院是否能直接对地方性法规的效力进行评判。这个问题的实质是法院应如何处理法律法规的冲突，法院是否有权对具体行政行为所依据的法规进行实质性审查。传统观点认为，法院在审判过程中没有权力对法规、规章进行判断。另一观点则认为，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，根据行政法理和《立法法》的规定，法规、规章与法律冲突则无效。近几年来持第二种观点的人逐渐增多。

（二）评议

1、技术监督局的行政处罚决定事实不清，其认定1996年9月17日第一次送修，22日取回，三天后即不制冷。但审理中提供的第一次送修冰柜的收条无惠宝公司盖章，无经办人签名，对于第二次送修时间不能举证。同时，冰柜维修后又二次发生故障，技术监督局未进行调查核实其原因是由于消费者不当使用还是维修质量问题，即以发生维修项目的质量问题予以处罚，应属事实不清，证据不足；且其处罚决定未履行《行政处罚法》规定的告知程序，程序违法；对于损害赔偿问题，《消费者权益保护法》第40条、第44条规定维修服务致人损害的应依法承担民事赔偿责任，《甘肃省产品质量监督管理条例》第30条也规定，对违反《条例》第13条“应履行而未履行修理、更换、退货和赔偿责任的技术监督部门可以责令其在限期内履行”，即法律、地方性法规并未授予技术监督部门对管理相对人之间因维修服务纠纷所产生的民事赔偿以居间裁决的行政权力。因此，技术监督局作出由惠宝公司赔偿马玉琴经济损失3000元的实体裁决是错误的，属超越职权的具体行政行为，酒泉地区中级法院判决事实认定清楚。

2、酒泉中院不应直接对地方性法规的效力进行评判。分析本案首先要了解行政法的法源。行政法的法源因法系、国家不同而有所不同。英美法系国家行政法形式主要以判例为主，大陆法系国家行政法则普遍采用成文法典的形式。我国是成文法国家，成文法是行政法的主要形式。我国行政法的成文法渊源主要有：（1）宪法，是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的具有最高法律效力的一种法。它在法的形式体系中居于最高的核心的地位，是一级大法或根本大法；（2）法律是由国家最高权力机关依法制定、修改的，效力在宪法之下；（3）行政法规，是由国务院依法制定、修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法文件的总称；（4）地方性法规，是由特定的地方国家机关依法制定和修改，效力不超出本行政区域范围。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规；（5）自治法规，是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方性法律文件，即自治条例和单行条例的总称；（6）行政规章，是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法文件的总称，可分为部门规章和政府规章两种。行政规章不得与宪法、法律、行政法规相抵触，政府规章还不得与上级和同级地方性法规相抵触；（7）国际条约，指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互关系中权利和义务的各种协议。（8）法律解释，指享有法定法律解释权的人或组织对对具有法律效力的规范性法律文件的内容和含义的阐释，可分为立法解释、行政解释和司法解释。下位法不得与上位法相冲突，凡有冲突则应以上位法为准。法规、规章不得与法律相抵触，否则，应由有关国家机关按照法定程序依法撤销或改变。

本案中，《管理条例》是地方性法规，而《行政处罚法》是法律，根据《立法法》第79条规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。《管理条例》作为地方性法规，适用于本行政区域内发生的行政案件。但是《管理条例》第13条、第30条有关产品质量监督管理部门对维修者实施行政处罚的规定，有悖于《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款的规定，因此并不能作为实施处罚的依据，所以该行政处罚超越职权。

本案是较典型的法律冲突，即上位的法律与下位的地方性法规发生冲突，这涉及到对上位法与下位法相抵触的司法审查问题。法院在审判活动中，有权根据新法优于旧法的原则和法的效力等级原则来认定行政法规、地方性法规是否与宪法和法律相一致，从而适用与法律一致的、有效的法规，不适用法院认为不一致的法规。法院对立法的审查是有限的审查，是根据法院对宪法与法律的理解与解释而对法规与规章是否合法有效的认定与选择，而不是直接予以撤销、变更与废止。法院的这种解释、认定与选择适用是根据宪法规定的审判权与法的一般原理进行的，是符合宪法的原则的，因此是合宪的。

在本案中，酒泉地区中级人民法院的判决虽然认定事实清楚，但法院只能在判决中对具体行政行为进行判断，而不应对其认定不一致的法规直接进行判断。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52条第1款“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”、第53条第2款“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第4条“凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”等法律条文，审判机关在审理过程中，如果认为某一地方性法规与法律、行政法规、地方性法规相抵触或矛盾，可以采取以下做法：一是中止审理，向上级审判机关逐级上报请示，直至向全国人大常委会报告，等候裁决。这种方式的缺点是导致诉讼效率低下。二是直接使用上位法，即无声之判，避开下位法。这是目前司法审判实践中经常使用的。这种方式的弊端在于无法说服下位法保护的一方，说理性不强，容易导致不必要的缠讼和上诉。三是审查下位法的效力，适用上位法，将推理过程公开。这种方式克服了前两种方法的缺点，但是在现行法律制度下并无明确的法律规定，因此容易引发纠纷，例如本案和下述的河南种子条例案。本案二审法院在判案理由部分以《管理条例》第13条、第30条中有关维修质量的规定违背《行政处罚法》的规定为由，直接对地方性法规的效力加以评判的作法在现行法律体制下是不妥的。

四、课堂讨论：

河南种子条例案参见谢远东：《种子官司的意外绽放》，载于《法制日报》2003年11月26日第8版。

（一）案情介绍

2001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。双方在案件事实认定上无争议，在种子价格到底是按市场价还是按政府指导价确定问题上争执不下。伊川公司认为，根据河南省人大常委会1989年出台的《河南省农作物种子条例》第36条的规定，“种子的收购销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而汝阳公司认为，根据2001年的《种子法》的立法精神，种子价格应市场决定。法律之间的冲突使两者赔偿相差几十万元。

2003年5月27日，洛阳市中级法院作出一审判决，认为《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。河南省人大常委会认为法官这种宣布地方性法规内容无效的行为侵犯了人大的职权，是违法审查，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和法官李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员。

最高人民法院2004年3月30日《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》上指出：根据《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、规章”，中华人民共和国合同法解释（一）第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据”。人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。”这一答复含蓄地表明了最高人民法院的态度。

2004年4月1日，河南省人大常委会通过《河南省实施〈中华人民共和国种子法〉实施办法》，该办法自7月1日起施行，《河南省农作物种子管理条例》同时废止。

（二）重点提示：

1、洛阳市中级法院法官李慧娟因为在判决书中宣布《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效，被认为开创了中国司法审查抽象行政文件的先例。你赞同这两个案例中法官处理法律冲突所采取的做法吗？你认为在这两个案件中法官应如何处理？为什么？

2、试评论两案中人大的做法。

3、近年来法律冲突现象屡次被媒体曝光。2005年8月2日，两位公民致信全国人大常委会，建议对《黑龙江省母婴保健条例》、《婚姻登记条例》进行审查，认为对于在办理结婚登记时，公民是否需要提交“婚前医学检查证明或者医学鉴定证明”这一问题上，法律《中华人民共和国母婴保健法》、行政法规《婚姻登记条例》与地方性法规《黑龙江省母婴保健条例》的规定不一致，下位法与上位法的规定相抵触，使守法者无所适从，这必将影响我国法制的严肃、统一和权威。参见万兴亚：《法律法规打架北京两公民建议全国人大进行审查》，资料来源于：人民网，2005年12月12日访问。

你认为应如何解决法律冲突或避免法律冲突的发生？

丰祥公司诉上海盐务局案参见《最高人民法院公报》2003年第1期，第35页。

问题提示：如何认定行政规范的法律效力？法院应如何正确适用法律？

一、案情介绍

2001年5月21日，上海市盐务管理局（以下简称盐务局）对上海丰祥贸易有限公司（以下简称丰祥公司）作出（沪）盐政[2001]第09号盐业违法物品扣押强制措施，认定丰祥公司违反《上海市盐业管理若干规定》，在不具有经营工业盐资格的情况下，从外省市调工业盐入本市。根据《盐业行政执法办法》的有关规定，对丰祥公司作出了扣押300吨工业盐的行政强制措施。丰祥公司不服，向上海市静安区人民法院提起行政诉讼。

一审法院经审理认为，盐务局依法具有查处盐业违法行为的行政职权。盐务局认定丰祥公司从外省市调工业盐入本市，有货物运单为证，事实清楚，证据确凿。丰祥公司认为其调入工业盐的行为发生在《上海市盐业管理若干规定》施行之前，故不适用该规定的理由不足。丰祥公司的行为是一种持续行为，应以货物运至本市作为行为的完成，而该行为完成时，《上海市盐业管理若干规定》已施行，盐务局适用该规定以及《盐业行政执法办法》对丰祥公司调入本市的工业盐予以扣押，适用法律正确，执法程序符合规定。2001年12月29日作出判决，维持盐务局所作的扣押盐业违法物品的行政强制措施。丰祥公司不服，以一审认定事实不清、适用法律不当为由，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

二审庭审中，盐务局未能提供丰祥公司有“隐匿、销毁证据可能的情况”的事实证据。丰祥公司认为其有权经营工业盐。丰祥公司既非盐业违法案件的当事人，也没有隐匿、销毁证据的情况，《盐业行政执法办法》第24条规定的情况不适用于上诉人。《上海市盐业管理若干规定》第14条的规定与国务院《盐业管理条例》第20条的规定相抵触。盐务局则认为，《上海市盐业管理若干规定》与《盐业管理条例》的有关规定并不抵触，根据国家轻工业局盐业管理办公室中盐政[2000]109号《关于对上海市盐务管理局〈关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示〉函复函》的答复内容，市盐业公司统一经营包括工业盐在内的盐业产品，其他单位和个人不得从事统一经营盐产品的采购和经销。

二审法院认为，本案中盐务局未能提供丰祥公司有违反相关食盐管理的事实证据，盐务局对工业盐不具有封存、扣押的执法主体资格。盐务局提供的中盐政[2000]109号《关于对上海市盐务管理局〈关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示〉函复函》不具有对外法律效力。盐务局作出扣押丰祥公司工业盐的行政强制措施，认定事实不清，适用法律、法规错误，该具体行政行为不合法。原审法院判决维持具体行政行为，属认定事实不清，适用法律、法规错误。丰祥公司的上诉请求，应予支持。据此法院于2002年5月24日判决：撤销上海市静安区人民法院（2001）静行初字第71号行政判决；撤销上海市盐务管理局于2001年5月21日作出的（沪）盐政[2001]第09号盐业违法物品扣押行政强制措施。

二、准备知识

（一）相关概念

行政规范，指行政法规和规章之外，各级国家行政机关为了实施法律、法规和规章，执行党和国家的方针、政策，对社会实施管理，在法定权限内制定的具有普遍约束力和规范形式的决定、命令的总称。在司法实践中，法院对规章以下的行政规范亦要予以参照或参考，只要其不与法律、法规、规章相抵触，就应认定其合法性，对依据此种规范性文件作出的具体行政行为亦应予以维护。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第373页。

（二）法律依据与法律适用

《盐业管理条例》（国务院1990年3月2日颁布、实施）

第四条轻工业部是国务院盐业行政主管部门，主管全国盐业工作。省及省级以下人民政府盐业行政主管部门，由省、自治区、直辖市人民政府确定，主管本行政区域内的盐业工作。

第十九条第一款食用盐、国家储备盐和国家指令性计划的纯碱、烧碱用盐，由国家实行统一分配调拨。

第二十条盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。

《上海市盐业管理若干规定》（上海市人民政府2001年3月26日颁布，2001年5月15日实施）

第四条上海市商业委员会是本市盐业行政主管部门。上海市盐务管理局（以下简称盐务局）是市人民政府依据《食盐专营办法》授权的盐业主管机构，负责管理本市行政区域内的食盐专营工作，组织本规定的实施，并接受商委的领导。

第十四条食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐由市盐业公司统一经营。根据方便供应的原则，市盐业公司可以委托取得食盐批发许可证的企业销售食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐；未受委托的任何单位和个人不得擅自销售。因生产加工需要使用除食盐和纯碱、烧碱工业用盐以外的其他用盐的，应当向市盐业公司或者其委托的食盐批发企业购盐。任何单位和个人不得将食盐以外的其他用盐作为食盐销售。

《盐业行政执法办法》（轻工业部1991年6月6日颁布，1991年9月1日实施）

第七条第一款各级盐业行政主管部门，应当设立盐政执法机构，负责本辖区内的盐政执法工作。

第二十四条在盐业违法案件当事人有隐匿、销毁证据可能的情况下，对违法物品，盐政执法机构可予以先行封存、扣押，并向当事人出具封存、扣押通知书。

三、案情透析

（一）争论点

本案争论点之一是盐业局是否具有执法主体资格。一审法院认为盐务局依法具有查处盐业违法行为的行政职权，具有执法主体资格。二审法院认为盐务局对工业盐不具有封存、扣押的执法主体资格。本案的争论点之二是丰祥公司是否有权经营工业盐。本案的争论点之三是关于未经公布的政府机关的文件是否具有法律效力。

（二）评议

本案中，一审和二审法院对盐务局是否具备作出封存、扣押违法经营工业盐的行政主体资格及其具体行政行为的法律依据的认定方面存在较大的分歧。要判断盐务局的行政强制措施是否是合法行政行为，首先要解决上述的三个争议问题。

1、市盐务局不具有作出封存、扣押违法经营工业盐的执法主体资格。根据《盐业管理条例》第4条、《盐业行政执法办法》第7条的规定，上海市人民政府制定了《上海市盐业管理若干规定》。根据《上海市盐业管理若干规定》第4条的规定，上海市盐业行政主管部门是市商委，而非市盐务局。市盐务局只能负责管理食盐专营工作，并没有职权对本市工业盐的经营、运输进行查处。一审法院认定盐务局作为政府主管部门，依法具有查处盐业违法案件的职权是没有法律依据的。

2、盐务局提供的中盐政[2000]109号《关于对上海市盐务管理局〈关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示〉函复函》不具有对外法律效力。

各级行政机关在行政管理中制定了大量的内部文件。这些内部文件的一个重要特点就是未正式对外公开，而根据行政公开原则和WTO规则，未经正式公布的政府机关的文件，不能作为行政行为的依据，特别是那些为行政主体设定权利而为行政相对人设定义务的内部文件。行政机关的内部文件的效力不能一概而论。如果行政机关的内部文件是为了实施法律、法规、规章及其他上位法律而依法制定，那么它就有可能是行政规范，可能对行政主体具有约束力。行政规范能够而且应该成为行政执法的依据，理由在于：一是从行政规范的本质属性来看，它和法律、法规、规章一样，具有国家意志性和国家强制性。二是从行政规范的法律效力来看，它是一种抽象行政行为，具有与其他行政行为相同的确定力、拘束力和执行力。三是从行政规范的实际作用来看，它作为行政机关实施行政活动的重要手段，实际上是法律、法规、规章的具体化，起着补充和细化的作用。四是行政规范作为行政执法的依据是符合有关规定的。参见周佑勇：《行政规范性文件在行政执法依据中的地位》，载于《行政与法》1999年第3期，第15页。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条规定，“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这个“其他规范性文件”就是指行政规范。人民法院有权并且应当审查行政规范的合法性：如认为行政规范是合法有效的，应以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决书的理由部分予以引用；如认为行政规范是不合法的，则不予适用，不承认其效力。行政规范包括一部分行政机关的内部文件，条件是这些内部文件在制定主体、内容和程序等方面均符合法律规定。如该内部文件公规定了行政主体的义务而未为行政相对人设定义务，那么无论公布与否都不影响它的法律效力；如该内部文件对行政相对人设定了义务，在据此做出具体行政行为之前应予以公布，否则该内部文件不具有法律效力。

我国已经加入世界贸易组织，根据世界贸易组织的规则，未经公布的政府机关的文件，对外不具有法律效力。根据《盐业管理条例》第31条规定，该条例应由轻工业部负责解释，市盐务局提供的中盐政[2000]109号《关于对上海市盐务管理局〈关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示〉函复函》系国家轻工业局内设机构盐业管理办公室的文件，国家轻工业局盐业管理办公室无权对《盐业管理条例》作出解释，而且该复函并未对外公示。因此，未经对外公布的国家轻工业局盐业管理办公室中盐政[2000]109号《关于对上海市盐务管理局〈关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示〉函复函》是不具有对外法律效力的。盐务局将其作为行政执法依据，属于适用法律、法规不当。

3、丰祥公司有权经营工业盐。《上海市盐业管理若干规定》第14条第1款与《盐业管理条例》第20条的规定不一致。前者是由上海市人民政府制定的规章，后者是国务院制定的行政法规。这是法规与规章之间的冲突。法院应正确适用法律，维护当事人的合法权益。

《行政诉讼法》第52条第1款规定，“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”第53条规定第1款，“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”《立法法》第79条规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据这些法律规定和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条规定，法院在审理行政诉讼案件时，应当以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，可以参考、依照规章，并可以在裁判文书中引用合法的其他规范性文件。在行政法规与规章不一致的情况下，法院应根据法的效力层级，适用效力层级较高的法律。在本案二审庭审中，市盐务局未能提供丰祥公司有“隐匿、销毁证据可能的情况”的事实证据，依《盐业管理条例》第20条规定，根据丰祥公司营业执照的经营范围，丰祥公司具有经营工业盐的经营范围，属可经营工业盐的公司，有权经营工业盐。因此市盐务局根据《上海市盐业管理若干规定》第14条的规定作出具体行政行为，属于适用法律、法规不当。

一审和二审法院对上述三个焦点问题的不同认定及其导致的不同判决结果提示我们：法院审理行政案件时，除了应准确适用法律、法规、规章和行政规范之外，还应依据法律的效力层次及有关法律的规定，正确处理法律规范的冲突。

四、课堂讨论：

长沙“人乳宴”案本案参见邓小坡：《她们为什么出卖乳汁？媒体揭开人乳宴奶娘内幕》，资料来源于：大众网，2006年1月10日访问；李罡：《卫生部做出批复再搞“人乳宴”将是违法之举》，资料来源于：人民网，2006年1月10日访问；明星龙行才：《人体母乳不能作为商品经营“人乳宴”违法》，载《法制日报》2003年2月11日，第三版。

（一）案情介绍

2003年1月26日，长沙某餐馆准备在全国率先推出“人乳宴”。“人乳宴”共有四大系列，包括“人乳鲍鱼”、“奶汤鲫鱼”在内的12个品种。餐馆老板介绍，提供“奶源”的6名“营养师”全部来自湖南安化山区。长沙人乳宴的消息曝光后，引起了社会各界的广泛关注，此举是否合法成为报道中的一大悬念。湖南省卫生监督所负责人在接受记者采访时认为，对“人乳宴”目前国家有关食品卫生管理法规未作任何规定，只能责成当地卫生监督所先调查，拿出处理意见。早在2000年5月19日，卫生部卫生法制与监督司就签发了《关于人体母乳不能作为商品经营的批复》，其内容是“上海市卫生局：你局《关于人体母乳能否视为普通食品管理的请示》收悉。经研究，现批复如下：人体母乳不是一般的食品资源，不能作为商品进行生产经营”。卫生部有关部门负责人称，该批复虽然不具有法规、规章级的法律效力，但是该批复是规范性文件，可以作为执法依据。

湖南省卫生厅法监处处长黄劲松认为，将母乳作为商品出售，一定程度上剥夺了孩子获得母乳喂养的权利，违背了基本的伦理。湖南省妇联主席冯湘保就长沙“人乳宴”发表郑重声明。她说，拿人乳做菜，是非常不道德的，既违背了中华民族的伦理道德，也严重影响了妇女及婴儿的身心健康。母亲的乳汁是用来哺育孩子的，不能够把它商品化。商家把哺乳期的妇女当做“人乳机器”，实际上是把她们当做变相的商品，这种做法违背了商业道德，湖南省妇联坚决反对，“人乳宴”必须停止，其他商家也不能仿效这一做法。此外，冯湘保说，推出“人乳宴”的商家在客观上伤害了提供乳汁的母亲与本应享有这些乳汁的孩子们的心，商家必须对这6名母亲给予精神赔偿。她还表示必要时将拿起法律武器，为6名母亲及其孩子提供法律援助。

（二）重点提示：

1、试述你对长沙“人乳宴”及各方观点的评价。

2、时隔几年，湖南省卫生监督所都不晓得《关于人体母乳不能作为商品经营的批复》的内容。你认为这一批复具有对外的法律效力吗？

3、行政法的正式法源和非正式法源各有哪些？

知识点二：行政法的历史

法国1889年卡多诉内政部长案

问题提示：法国行政诉讼制度的历史发展经历了哪些阶段？

一、案情介绍

卡多（Cadot）是法国马赛市市立道路与水源公司的主任工程师。1889年，马赛市取消了主任工程师这一职位，卡多面临着失业，因而向马赛市提出损害赔偿，马赛市政府拒绝受理他的申诉，他转而向市普通法院提起诉讼。可是该普通法院认为，将卡多与马赛市连在一起的合同不具备民事上的雇佣劳动力合同特征，故普通法院无管辖权。卡多先生转而向省参事院提出申诉，省参事院也宣称无权受理，因为他申诉的理由不是建立在中断执行公共工程的合同上。卡多无奈，只得向内政部长提出其申诉，然而部长的答复是，市政府拒绝受理，那么他也别无选择。卡多一怒之下，将内政部长告上了最高行政法院。最高行政法院认为，由于马赛市政府与市长拒绝受理卡多先生的申诉，因此在当事人之间产生了争议，这种争议的审理权限属于行政法院。内政部长拒绝受理该案件的作法是明智的，因为这种申诉不属其权限范围内的问题。也就是说，内政部长对此没有管辖权。

二、准备知识

法国行政法的重要原则，几乎全部都是由行政法院判例产生。法国行政法的主要特点之一，就是行政法的重要原则由判例产生。严格地说，法国司法制度中并没有英美判例法国家中的遵循先例（staredecisis）原则。但这并不是说，先例不能发挥法律作用。先例对法国行政法的作用和对其他法律部门不同。在其他法律部门中，先例只起次要作用，而在行政法中，先例起到主要作用。判例中的原则，有的转化为成文法，有的至今仍处于判例状态。在所有其他大陆法系国家中，可以说没有一个国家的行政法，其判例占据如此重要的地位。胡建淼著：《比较行政法》，法律出版社1998年版，第194-195页。

关于判例在法国行政法中的地位，法国学者弗雷尔曾经作过一个有趣的假设：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法依然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。转引自胡建淼著：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第196页。

三、案情透析

（一）争论点

本案的管辖权属于谁？卡多不服行政机关的决定，必须首先向部长申诉，只有不服部长的裁决时才能向行政法院上诉吗？

（二）评议

1、研究此案，应先了解法国行政诉讼的特点及行政诉讼产生与发展的历史。

首先，法国行政诉讼具有以下主要特点：第一，法国行政审判实行“双轨制”。这体现在以下两方面：一是在法院组织的设置上，法院存在两大系统，即行政法院系统和普通法院系统。法国自上而下形成了独立完备的行政法院审判体系，专门受理当事人对行政机关的起诉案件。行政法院与普通法院（仅受理民事与刑事案件）相互独立，互不隶属。行政法院和普通法院在管辖权上有冲突，则由权限争议法庭（第三类法院）裁决。二是体现在法律的适用上。行政审判适用独立的法律规则。法国有严格的公私法之分。行政法是独立于普通法之外的一种公法。在适用规则上，奉行适用行政法是原则、适用普通法是例外的规则。这与英美国家行政诉讼中法律适用原则恰好相反。第二，行政法院对行政机关的全部行政活动的合法性进行审查，而不仅仅是对行政机关具体行政行为进行审查。

其次，法国行政诉讼的产生与发展经历了四个阶段。从行政法院的产生来看，它的理论基础主要是资产阶级的分权学说。按18世纪法国启蒙运动思想家孟德斯鸠的三权分立学说，为了防止权力的异化与滥用，保障公民的自由，就要以权力制约权力，行政机关与司法机关应当互相独立。当时的观点认为，行政诉讼也是一种行政，要防止司法干涉行政，也就要禁止普通法院受理行政诉讼。这样，普通法院就不应受理行政诉讼，而应在行政系统内部建立行政法院以解决行政争议。更重要的是，在法国大革命前，法院有权审查政府发布的命令是否与现行法律抵触，如认为没有抵触则准许在法院登记，然后发生效力；如认为有抵触则可以拒绝登记。当时的行政机关由新兴资产阶级掌握，代表资产阶级的利益，制定符合资产阶级利益的法律，而法院则代表保守势力的力量，二者存在着对立的情况。法院对不符合其利益的法令，常常拒绝登记，或以审判方式宣布其为非法，这在一定程度上干扰了行政权的正常行使，阻挠了当时的政治改革。因此，大革命时期资产阶级取得政权后，为了制止法院对行政机关的抵制，制宪会议规定，禁止普通法院受理行政案件，司法权与行政权永远分离，互不干涉。法国行政诉讼的产生与发展主要可以分为以下四个阶段。

第一个阶段，行政法官时期（1790年-1799年）。大革命时期的制宪会议禁止普通法院受理行政案件后，对公民的申诉，并没有考虑设立独立的机关来受理。公民对于行政机关违法行为的申诉，由其上级机关受理，国家元首掌握最终裁决权。这个时期的特点是行政官员是其本身案件的法官，这种裁决的理论根据是“裁决行政，本身就是行政”。严格地讲，这个时期还没有诉讼救济，只有行政救济。

第二个阶段，保留审判权时期（1799年-1872年）。拿破仑一世在改组国家机构的过程中，根据1799年宪法成立了国家参事院（即行政法院的前身）。国家参事院有权受理公民对行政机关申诉的案件，但在诉讼中，国家参事院仅有“保留审判权”，即只能审理案件、提供解决方案，行政裁决权由国家元首保留，参事院只能以国家元首名义作出裁决。尽管实际上国家元首对于参事院的建议从不拒绝，但是法律上，参事院并没有取得行政审判权力。

第三个阶段，委任审判权时期（1872年-1889年）。1870年，国家参事院一度被国防政府取消。1872年5月24日，法律恢复国家参事院，并它以法国人民的名义，而不再是以国家元首的名义行使审判权。根据1872年的法律，成立了权限争议法庭以裁决行政法院和普通法院之间的权限争议。这样，参事院在法律上成为最高行政法院。但在此时期行政法院仍未获得完全的审判权。法律规定，一切行政案件，除法律另有规定外，必须先由部长裁决，不服部长的决定，才能向行政法院上诉。因此，这一时期也称“部长法官制”时期。

第四个阶段，独立行使审判权时期。这一时期的开始是以卡多诉内政部长案为标志的。

2、本案在法国行政法历史上具有重要的意义

在本案中，政府专员雅热斯密特（Jagerschmidt）的意见对判决起了重要作用。雅热斯密特政府专员认为，哪有制定行政执行决定的机关，哪里就会产生行政诉讼，只要对行政机关决定的效力提出异议，便可直接诉讼到行政法院，从而使行政机关失去了司法职能。这一案件实际上正式否定了部长法官制，当事人不服行政机关的决定，可以直接向行政法院起诉，毋须经过部长先行裁决。不能直接向行政法院起诉的案件很少，仅限于法律有明文规定的情况。

卡多诉内政部长案的判决具有极其重要的意义。首先，它否定了部长法官制理论。原来的做法是，根据部长法官制由部长担任行政案件的法官，这就难以洗脱自己作自己案件法官的嫌疑，这一点无疑大大地影响了行政诉讼的公正性与权威性。部长法官制的废除和行政法院独立行使审判权大大增强了行政诉讼的公正性。其次，它标志着行政诉讼变革中一个独立行使审判权时期的伊始。部长法官制意味着部长对行政案件享有普遍的管辖权，公民不服行政机关的决定首先要向部长申诉，部长以法官的身份来审理案件。行政法院只享有有限的管辖权，只有当公民不服部长的裁决时，才能向行政法院上诉。卡多案的判决使行政法院获得了一切行政诉讼中的初审管辖权，从而开创了独立行使审判权的新时期。从行政审判权与普通法院的分离，到行政诉讼制度的确立，期间经历了漫长的发展过程。而卡多诉内政部长案的判决，是行政法院创设的最后一步，它标志着法国行政审判制度的最终形成。尽管1889年之后，这一制度仍在改进，但是之后的改进只是行政法院的组织与职权的调整。

我们可以看到，同样是分权理论的产物，法国行政法院系统与英国的行政审判体系截然不同。这是由于法国学者对孟德斯鸠的学说理解，不同于他们的英国同行而造成的。法国人认为，司法职能与行政职能应严格分离，普通法院不得审判行政官员职务上的行为，以防止普通法院干涉行政。英国的情况则大不相同。早期的英国并没有明确的行政法的概念。著名宪法学家戴雪（Diecy）主张，英国的法治原则保障法律面前人人平等，政府官员在行使职务时也不得享有特权，行政法是保护行政官员特权的法律，与法治原则不相融。因此，英国不存在行政法。他的这一观点在很长的一段时间内，在英国具有极大的影响。后来，尤其是进入20世纪之后，随着社会的发展，各类行政案件数量迅速增加，这些案件涉及许多专业技术知识，普通法院无力审理。英国议会于1921年颁布了《裁判所和调查法庭法》，正式建立了行政法庭，由其承担大部分行政案件的审理。英国学者认为，行政法庭是议会创立的司法机关，而不是行政机关的组成部分。

既然法国独具特色的独立的行政法院系统是在特殊的历史背景下产生的，既然那种历史背景已经不复存在，这一独特的系统为什么能够保留下来呢？这主要是出于技术上的考虑，集中体现在以下几方面：一是行政诉讼适用独立的法律规则，它要求法官是行政法专家，而非民法专家；二是行政法官既要具备法律知识，又要具备行政经验；三是行政诉讼程序不同，行政诉讼重在及时迅速地解决争议；参见姬亚平主编：《外国行政法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第102页。

四是行政法院行政制度可以充分保护人民。行政法院认为公民的控告合理，可以使国家负担损害赔偿责任，由于国家的赔偿能力远远大于个人，可以使受害人的权利获得充分的保障。因而行政法院在法国人民心中具有崇高的威信，深得人民的信赖；五是这一制度可以减少行政官员执法时的顾虑，从而提高行政效率。参见韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第352-352页。

四、课堂讨论：

英国亚当斯诉内勒案（Adamsv.Naylor）案

（一）案情介绍

1946年，亚当斯的两个小孩在被废弃的海岸布雷区被国防部放置的地雷炸伤，亚当斯将国防部诉上法院。国防部指定事件发生时负责该地区事务的军官内勒作被告。由于内勒本人对于引起伤害的地雷的布置毫无关系，他不愿意充当被告。由于不能证明军官本人存在的过失，法院拒绝对军官作出判决。上议院在判决中批评了指定被告的办法，但是由于没有被告，上议院不得不停止诉讼，案子被驳回，原告因此不能取得赔偿救济。

1947年又发生了一个类似的罗伊斯特诉卡维案（Roysterv.Cavey）。该案原告为国营工厂职员，在工作中受伤，请示工厂赔偿。按英国法律，国营工厂的雇主为英王。内政部指定名义上的被告卡维不愿意充当被告的角色，上诉法院裁定不能受理这个案件。这两个案子的真正责任者得到豁免。

这两个案件表明，指定名义上的被告的办法已经难以实行，这直接导致1947年《王权诉讼法》的制定与通过。1948年1月1日，《王权诉讼法》开始实施。该法实施的最大功绩在于，无论是在实体上，还是在程序上，都确立了英王的法律责任。英王的赔偿责任原则上和一般公民相同，但英王作为私人资格不负担赔偿责任没有改变。

（二）重点提示：

1、英国与法国的行政诉讼制度在历史发展以及制度设计上有何异同？

第二节行政法律关系

知识点一：行政法律关系的主体

中海雅园管委会诉海淀区房管局不履行法定职责案参见《最高人民法院公报》2004年第5期，第33-34页。

问题提示：行政法律关系主体有哪些？中海雅园管委会是否具有行政法律关系主体资格？

一、案情介绍

2001年6月15日，北京市海淀区居住小区管理办公室批准中海雅园组建物业管理委员会（以下简称中海雅园管委会），明确第一届物业管理委员会任期一年；期满后应召开产权人（代表）大会，选举产生第二届物业管理委员会。2002年6月14日，中海雅园管委会向北京市海淀区国土资源和房屋管理局（以下简称海淀区房管局）寄送了《中海雅园第二届业主委员会报告》及《物业管理委员会章程》（经修改的部分条文）。在报告中，中海雅园管委会称，2002年5月8日至6月12日，中海雅园第一届管委会在小区内张贴了改选公告，成立了改选小组，并以公告形式在小区内公布业主委员会章程修改意见稿，征集业主参选第二届业主委员会的报名，公布报名参选第二届业主委员会的业主名单，公布第二届业主委员会委员及候补委员名单；因持反对意见的业主不足50％，通过了修改业主委员会章程，共选出胡某某等9人为第二届业主委员会委员、另有2人为候补委员；后因一委员退出，第二届业主委员会第一次全体会议增补一名候补委员为委员。同年6月，海淀区房管局收到了一封署名为“中海雅园小区广大业主”、内容为反对现管委会进行的公告选举、要求按法规规定召开业主大会选举新一届管委会的举报信。海淀区房管局收到中海雅园管委会寄送的报告后，指派工作人员与中海雅园管委会负责人进行了谈话，指出中海雅园管委会报送的材料不符合要求，但未要求中海雅园管委会予以补正，也未明示不予备案。2003年8月，海淀区房管局工作人员在接受法院调查时称：中海雅园管委会于2002年6月到期后未予备案。中海雅园物业管理委员会认为海淀区房管局不履行备案法定职责的行为违法，于2003年9月8日向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。

原告中海雅园管委会诉称：2002年2月，原告通过公开招标，与北京金罗马物业管理有限公司（以下简称金罗马公司）订立了物业管理合同，被告对此却不予备案，致使中标公司将原告告上法庭。2002年6月15日，原告任期届满。此前，原告依照法定程序进行了改选，并于2002年6月14日以挂号信的方式，向被告申请备案。被告收到申请后，曾电话通知原告汇报工作，但并未在15日内以书面形式告知原告不予备案。根据有关规定，原告的备案手续合法有效，原告的身份也合法有效，一直以合法身份在民事诉讼中应诉和起诉。直到2003年8月14日，原告才从被告的证词中得知被告没有对原告备案。原告认为，被告的行为损害了原告的合法权益，应当纠正，请求确认被告不履行备案职责的行为违法。

被告海淀区房管局辩称：本案的原告不适格。物业管理委员会不是能够独立承担法律责任的组织，不具有诉讼行为能力，不具有原告主体资格。房管局对中海雅园管委会与金罗马公司订立的物业管理合同不予备案是合法的行政行为，对中海雅园管委会换届选举不予备案也是合法的，请求驳回中海雅园管委会的诉讼请求。

2003年11月20日，北京市海淀区人民法院判决：确认被告北京市海淀区国土资源和房屋管理局对原告中海雅园物业管理委员会提出的换届选举登记备案申请不履行备案职责的行为违法。宣判后，双方当事人均未上诉。

二、准备知识

（一）相关概念

行政法律关系的主体亦即行政法律关系中享受权利并且承担义务的人或组织。凡依法具体享有行政法上的权利，承担行政法上的义务的一切当事人，都是行政法律关系的主体。根据不同主体在行政法律关系中所处的地位，可分为三类：行政主体、行政相对人和行政第三人。按通说，行政主体是指具有行政权能，并能以自己的名义行使行政权力，独立承担相应法律效果的社会组织。行政相对人指在具体的行政法律关系中处于被管理地位的一方当事人，是与行政主体相对应的，受行政权力作用或行政行为约束的另一方主体。行政第三人指与行政行为具有间接利害关系的人或组织。

（二）法律依据与法律适用

《中华人民共和国行政诉讼法》

第五十三条第一款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释＝

第五十七条第二款有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。

《城市新建住宅小区管理办法》（建设部1994年3月23日颁布，1994年4月1日实施）

第六条住宅小区应当成立住宅小区管理委员会（以下简称管委会）。管委会是在房地产行政主管部门指导下，由住宅小区内房地产产权人和使用人选举的代表组成，代表和维护住宅小区内房地产产权人和使用人的合法权益。

《北京市居住小区物业管理办法》（北京市人民政府1997年12月31日颁布，1997年12月31日实施）

第五条市和区、县房屋土地管理机关主管本行政区域居住小区物业管理工作。

三、案情透析

（一）争论点

中海雅园管委会是否具有行政诉讼原告资格？被告海淀区房管局认为，本案的原告不适格。原告中海雅园管委会则诉称，2001年6月15日，原告依法成立。2002年6月14日原告以挂号信的方式，向被告申请备案。根据有关规定，原告的备案手续合法有效，原告的身份也合法有效，一直以合法身份在民事诉讼中应诉和起诉。原告认为，被告的行为损害了原告的合法权益，应当纠正，请求确认被告不履行备案职责的行为违法。

（二）评议

作为与行政主体相对应的概念，行政相对人具有以下法律特征：第一，行政相对人是行政法律关系的当事人，是行政管理的参与人。它既可以是组织，也可以是个人。第二，行政相对人在具体的行政法律关系中与行政主体的法律地位是不平等的，行政相对人处于被管理地位，负有服从行政主体管理的义务。第三，行政相对人既依法享有权利，又依法承担相应的义务。根据我国有关法律、法规的规定和行政法理，行政相对人在行政法律关系中主要享有以下权利：一是申请权，行政相对人有权依法向行政主体提出实现其法定权利的各种申请；二是参与权，行政相对人有权依法参与行政管理；三是了解权，行政相对人有权依法了解行政主体的各种行政信息；四是批评、建议权，行政相对人对行政主体及其工作人员实施的违法、不当的行政行为有权提出批评，并有权就如何改善行政管理质量、提高行政管理效能提出建议和意见；五是申诉、控告和检举权，行政相对人对行政主体及其工作人员作出的对其本身不公正的行政行为有权提出申诉，对行政主体及其工作人员的违法、失职行为有权控告或检举；六是陈述、申辩权，行政相对人在行政主体作出与自身利益有关，特别是对其不利的行为时，有权陈述自己的意见、看法，进行说明和申辩；七是申请复议权；八是提起行政诉讼权，行政相对人对行政主体作出的具体行政行为不服，有权依法提起行政诉讼；九是请示行政赔偿权；十是抵制违法行政行为权。同时，行政相对人在行政法律关系中应履行相应的义务，如服从行政管理、协助公务、维护公益、接受行政监督、提供真实信息、遵守法定程序等义务。行政相对人的权利与义务参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第132－134页。

对于行政诉讼的原告，法律有明确规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《＜行诉法＞有关解释》）第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”也就是说，公民、法人或其他不具备法人资格的组织如认为行政机关或具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，对其不服，依法可以向人民法院提起行政诉讼，法院应当受理。

根据本案发生时实施的建设部《城市新建住宅小区管理办法》第6条、北京市人民政府《北京市居住小区物业管理办法》第5条以及原北京市房屋土地管理局《关于开展居住小区物业管理委员会试点工作的通知》、《关于全面开展组建物业管理委员会工作的通知》、北京市国土资源和房屋管理局《关于物业管理委员会委员补选、改选、换届选举及变更事项的通知》、北京市人民政府办公厅《关于转发规范和加强本市居住区物业管理的若干意见》的规定，居住小区物业管理委员会是由居住小区内全体业主通过业主大会选举产生，代表本物业区域内全体业主的合法权益，负责对区域内物业实施管理的组织。物业管理委员会的成立及换届选举，均须报当地区县国土房管机关登记备案。物业管理委员会的主要职责包括选聘或解聘物业管理企业、与物业管理企业签订物业管理合同以及审议物业管理企业提出的物业管理服务收费标准、年度计划、财务预算和决算、监督物业管理企业的管理服务活动等，物业管理委员会的办公场所由物业管理企业提供，日常办公经费也暂由物业管理企业从其收入中支付。参见《最高人民法院公报》2004年第5期，第35-36页。

据此，我们可以认定，物业管理委员会是经国土房管机关等行政主管机关登记而产生的社会性组织，其改选也均须经行政主管机关登记；物业管理委员会有自己的组织机构和组织章程，有独立使用的办公场所和办公经费，因此具备一定的民事行为能力。尽管物业管理委员会是非法人组织，不具备法人的资格，但是如果物业管理委员会认为房管局不履行备案法定职责的具体行政行为违法，并侵犯了该委员会的合法权益，有权依法行使自己的权利，依照《行政诉讼法》第2条和《＜行诉法＞有关解释》第1条第1款规定，向人民法院提起行政诉讼。根据《行政诉讼法》第41条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。因此中海雅园管委会具有诉讼原告资格。在这里，海淀区国土资源和房屋管理局是职权行政主体，而原告中海雅园管委会是与行政主体相对应的、处于行政法律关系中被管理一方的相对人。被告海淀区房管局提出原告中海雅园管委会不具有诉讼主体资格的主张是不正确的。

在行政法律关系中，行政主体与行政相对人之间的关系是最基本的、也是最主要的关系。在这一关系中，一方面，行政相对人应依法履行作为普通公民、法人或其他组织而应当履行的义务，并行使其合法权利；另一方面，行政主体行使的是一种公权力，也是无法自由处分的权力，行政主体必须依法行使行政权，履行具有强制性的、不可推卸的法定职责，有效地为行政相对人服务，提高行政管理效能，保障和维护公共利益，而不应为了公共利益之外的目标而越权或滥用职权，侵害行政相对人的合法权益。在实践中，某些行政机关或其工作人员往往会滥用职权，或是不依法行使职权，履行其法定义务，致使行政相对人的合法权益遭受侵害。对此，行政相对人应积极地、及时地行使其诸如申诉、控告、检举及申请复议或提起诉讼等合法权利，维护自身的合法利益。

四、课堂讨论：

北京首起“供暖公证书”案李罡：《北京首起“供暖公证书”官司宣判公证处被判违法》，资料来源于：新华网，2006年1月10日访问。

（一）案情介绍

2003年11月18日，毛戈平职业技能培训学校认为自己所承租的白金园旅馆的房间供暖温度不达标，向西城区第二公证处提出对其承租房屋的室内温度进行测量并做证据保全公证。当天，第二公证处的两位公证员到达白金园旅馆，公证员使用毛戈平学校购买的温度计，与毛戈平学校的法定代表人共同对该旅馆的16间房进行了现场温度测量。毛戈平学校的工作人员对测量温度的过程进行了录像。11月19日，第二公证处对温度测量情况出具了公证书。2004年2月10日，白金园旅馆以第二公证处出具的公证书内容虚假、程序违法为由向西城区司法局提出撤销该公证申请。同年4月5日，西城区司法局作出维持该公证书的行政决定。白金园旅馆对西城区司法局的行政决定不服，把西城区司法局及第三人西城区第二公证处、宣武区毛戈平职业技能培训学校告上了法院，请求法院撤销该决定。

终审法院认为，根据《公证暂行条例》的相关规定，第二公证处根据毛戈平学校申请的事项对室内温度测量进行证据保全，属于公证处的业务范围。但室内温度测量具有专业性，公证处可聘请或委托专业部门、有专业知识的人员进行。而公证处公证人员直接参与室内温度测量并做出公证书，程序违法。西城区司法局作出维持公证书决定属于认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。

（二）重点提示：

1、试述行政主体、行政相对人和行政第三人的分类。

2、公证处是否是行政主体？如果是，它属于哪一类行政主体？为什么？

知识点二：行政法上的特别权力关系

德国1972年囚犯诉监狱案参见于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第34页。

问题提示：特别权力关系理论能否作为限制公民宪法权利的依据？

一、案情介绍

1972年，德国一个正在服刑的囚犯在给他的朋友的信件中，使用轻蔑和侮辱性的言语，宣泄了对监狱管理人员和监狱管理工作的愤怒和不满。监狱管理人员对信件进行例行检查时，因信件中有对监狱管理工作的伤害性内容，扣留了信件，其依据是行政机关内部规则性质的关于执行刑罚的规定。该囚犯对监狱扣留信件的行为，向州高等法院提起诉讼，法院以传统的特别权力关系为理论依据，认可、支持了监狱的扣留措施。法院认为，囚犯是否拥有基本权利应当以监狱管理的需要为前提，法律权利的抗辩理由并不是必不可少的，普通的法律救济不适用于监狱的内部管理。案件被上诉到联邦宪法法院。对特别权力关系，联邦宪法法院以往虽曾予以承认与保护，但是在该案的判决中，其立场发生了彻底地转变。联邦宪法法院宣布，否定了特别权力关系。法院宣布，宪法规定的基本权利同样地适用于被执行刑罚的囚犯。

二、准备知识

（一）相关概念

特别权力关系是相对于一般权力关系而言的一般，它是德国、日本及我国台湾地区传统上对行政法律关系的一种分类。特别权力关系是直接根据法律的规定、当事人的自主意思或特定事实的发生而发生。在特别权力关系中，行政主体具有特殊的命令强制权力，行政相对人则负有一种法律以外的特别服从义务；这种命令权与惩戒权无须直接的法律授权；因相对人不服从而产生的争议不适用行政与司法救济，仅能通过行政系统内部手段救济。

特别权力关系理论是由德国学者波尔·拉贝德（PaulLaband）提出，由奥托·梅叶（OttoMayer）集其大成，建立完整的理论体系。参见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载翁岳生著《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第132页。

后来该理论传入日本及我国台湾地区，对行政法的理论与实践均产生了深刻的影响。近年来，该理论受到冲击，在一些国家和地区受到批判、修正甚至是摒弃。本案的判决，正是标志着特别权力关系理论在其创始国的消亡过程的开始。

（二）法律依据与法律适用

《德意志联邦共和国基本法》

第一条三、下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。

第二条二、人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。

第十条一、书信秘密、邮件与电讯之秘密不可侵犯。