论我国商业贿赂行为的法律认定

PAGEPAGE7论我国商业贿赂行为摘要：重点分析了商业贿赂犯罪的构成要件并针对我国商业贿赂的立法实践和制度缺陷，重点论述了完善反商业贿赂的法律制度。关键词：商业贿赂；不正当竞争；构成要件商业贿赂是竞争法的一个专门术语,通常是指经营者在市场竞争中为争取交易机会而利用财物和其他手段收买交易对方的行为。商业贿赂带来的危害是多方面的,它不但破坏了正常的市场竞争秩序,损害了正当竞争者的利益,还极易造成质次价高商品或服务充斥市场或增加交易成本从而损害消费者的利益。国家工作人员的受贿行为则危害到了其职务的廉洁性。随着我国市场经济的发展,商业贿赂现象在我国已经达到泛滥的程度。目前,我国已经将治理商业贿赂放在一个非常重要的地位。但是,商业贿赂的手段也随着我国市场经济的发展而变得多种多样,并由此给商业贿赂行为的认定带来很大的难度。目前,我国法律对于商业贿赂的认定尚存在很多争议点,这也为我国治理商业贿赂带来了很大的不确定性,从而减弱了执法的力度。(一)我国商业贿赂概况1.1定义商业贿赂行为，是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售商品或者购买商品，提供服务或者接受服务的不正当竞争行为。商业贿赂行为是一种典型的不正当竞争行为，也是一种历史悠久的不正当竞争行为。无论国内还是国外，这种行为都存在。这种行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，增加了社会的拜金主义，是社会的腐蚀剂之一，同时，该行为也严重地损害了广大消费者的利益，因此各国的法律都对此种行为予以制止。1.2基本特征1．进行商业贿赂行为的主体可以是经营者，可以是商品的购买者，也可以是商品的销售者，既可以是经营性服务的提供者，也可以是经营性服务的接受者。可以是单位，也可以是个人，交易的双方均可以成为主体，主体的范围非常广泛2．商业贿赂的目的是为了销售商品或者购买商品，提供经营性服务或者接受经营性服务。这种目的使商业贿赂行为与其他贿赂行为相区别。其他贿赂行为的目的不是为了上述目的，而是为了其他目的3．商业贿赂的对象为交易对方或者交易的经办人或者对交易有影响的人，也包括单位。商业贿赂可以是给交易对方财物或者其他利益，也可以是给经办人财物或者其他利益，还可以是给对交易有影响的其他人财物或者其他利益4．商业贿赂行为的主体在主观上是故意的，商业贿赂行为的主体在主观上不存在过失问题；1.3具体表现根据《反不正当竞争法》及有关规定，下列行为属于商业贿赂行为：经营者为销售商品或购买商品提供经营性服务或接受经营性服务，采用财物贿赂对方单位或者个人的行为；经营者为了上述目的以其他手段进行的商业贿赂行为。其他手段，根据国家工商局的《暂行规定》，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段进行的商业贿赂行为。经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售商品或者购买商品的行为；单位或者个人在销售或者购买商品时收受或者索取贿赂的行为；在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的行为;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的行为；经营者在账外暗中给予对方单位或者个人折扣的行为;接受折扣不如实入账的行为；经营者违法在商品交易中向对方单位或者个人附赠现金或者物品的行为；其他商业贿赂行为。（二）我国商业贿赂法律规制的缺陷2．1《反不正当竞争法》对商业贿赂的主体的规定不周全商业贿赂的主体包括商业行贿主体和商业受贿主体。《反不正当竞争法》将商业行贿主体界定为“经营者”。这种界定在实践中产生了两个问题。其一，将非营利性组织排除在商业行贿主体范围之外。第二，将无照经营者排除在商业行贿主体范围之外。关于商业受贿主体，《反不正当竞争法》界定为“对方单位或个人”。从语义上分析，“对方单位或个人”有两种理解：一种理解是“对方单位或对方个人”；另一种理解是“对方单位，或个人”。不管作哪一种解释，这种规定都有明显的缺陷。如果将其理解为“对方单位或对方个人”，那么只有与行贿人直接发生商事交易关系的单位或个人才能成为商业受贿主体。如果接受给付之人不是与行贿人直接发生商事交易关系的“单位或个人”，而是非商事交易当事人，就不构成商业受贿。如果将“对方单位或个人”理解为“对方单位，或个人”，就会将作为消费者的个人接受经营者提供的附赠的行为也视为商业受贿。2．2商业贿赂构成要件不科学一是将商业贿赂的主体要件限定为经营者，范围过窄。商业贿赂的对象并非必定是交易双方单位或个人，所有能够影响市场竞争的单位和个人都可能成为商业贿赂的主体；二是对目的要件没有明确规定。依据我国现有法律规定，商业贿赂的目的是销售或购买商品，但随着经济学上“商业”外延的不断扩大，许多经营者在商品销售和购买过程之外为谋取商业利益而行贿的行为屡见不鲜，而这些行为却难以依法追究；三是行为方式没有跳出利用“财物”的范畴。事实上，随着市场经济的不断发展，商业行为越来越复杂，各种非物质手段在商业贿赂中被广泛运用。2．3对商业贿赂的法律责任设置不合理首先，《反不正当竞争法》只规定了商业行贿的法律责任，没有规定商业受贿的法律责任。《反不正当竞争法》第22条的规定只适用于商业行贿。而商业贿赂既包括商业行贿也包括商业受贿，这两种行为虽彼此独立，但密切联系。只制裁商业行贿而不制裁商业受贿，肯定不能对商业贿赂进行有效制裁。其次，过分注重行政责任，淡化民事责任，且对行政责任的规定不科学，对民事责任的规定缺乏可操作性。《反不正当竞争法》对民搴责任的规定比较简单．，只规定受害者可以要求赔偿。但在商业贿赂中，受害者通常有两类：一类受害者是行贿人的竞争者，这一类受害者因为失去交易机会而导致竞争利益受到侵害；另一类受害者是受贿人所在的公司、企业或政府机关。这类受害者《反不正当竞争法》没有明确做出规定。另外，目前法律对商业贿赂的行政责任规定也有缺陷。一是行政制裁的种类比较单一，其责任方式仅限于经济罚，而未涉及资格罚，二是所规定的对商业贿赂的行政罚款过低，不足以对行为人构成真正的威慑。（三）完善我国规制商业贿赂立法的构想3．1科学界定商业贿赂的主体范围第一，对商业行贿主体不作限制，任何人都可以成为商业行贿的主体。这是欧美国家比较一致的做法。借鉴竞争法制较为完善的国家的经验，对商业行贿主体不作具体限制，可避免当前执法、司法人员因对“经营者”的理解不同而在商业贿赂认定上产生争议。我国《刑法》第164条也未对商业行贿主体作任何限制，这是比较科学的。第二，将商业受贿主体界定为与他人形成代理关系并受他人直接或间接控制的代理人，如公司、企业的代理人、雇员，国有企业，公务员等。商业贿赂通常发生于通过代理人从事商事交易的场合。在商事交易由本人直接进行的情况下，因为本人收受贿赂所得到的好处，将被相应的较高或较低的商品或服务价格所抵消，所以本人收受贿赂是毫无意义的。但当本人通过代理人从事商业活动时，代理人收受贿赂的收益与成本是不相等的。代理人享有收受贿赂所带来的全部好处，而相应的成本，即给予行贿人以较优惠的交易条件，全部由本人承担。3．2在立法中合理界定商业贿赂的构成要件(1)关于商业贿赂的主体要件。我国《反不正当竞争法》将商业贿赂的主体规定为“经营者”，并明确规定：“经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”但笔者认为，“经营者”概念的内涵具有局限性，无法更好适应市场经济不断发展对进一步规范市场秩序的需要，也无法更好适应当前我国面临的规制商业贿赂的需要，而“商事活动主体”的内涵显然要大于“经营者”的内涵，以“商事活动主体”作为商业贿赂的主体更具有现实意义和法律意义。(2)关于商业贿赂的目的要件。从竞争、不正当竞争的相关理论以及《反不正当竞争法》的相关规定可以看出，竞争的实质就是经济利箍相斥的两个或两个以上市场主体，以最大限度地获取市场利为目的，相互争夺市场。而不正当竞争则违反了道德与法律的要求而不具有或欠缺公正性与合理性，违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，妨碍了社会主义市场经济的健康发展，而这也正是商业贿赂的目的要件。争法》以及《暂行规定》的相关规定，商业贿赂的行为要件是“采用财物或其他手段”。对于什么是“财物手段”和“其他手段”，《暂行规定》采用例示性规定作了解释，这些规定看似清楚，范围也很广泛，但实质上并非如此。经过仔细分析和推敲，可以看到，其他手段即“以旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”并没有跳出财物的范畴，因为无论是“旅游”还是“考察”，实际上都是有价的，其实质也应该属于广义概念的财物。笔者认为，此处的“财物手段、非财物手段”内涵小于“财产手段、非财产手段”，为全面规制商业贿赂行为，以“财产手段、非财产手段”来表述，更为妥当。另外，商业贿赂行为主体在进行商业贿赂行为时，必须是出于故意。也就是说，商业贿赂行为主体具有采用财产或非财产手段，以获得经济利益的主观意图。3．3完善商业贿赂的法律责任第一，规定商业受贿的法律责任。商业受贿和商业行贿如影随形、紧密相联，基于此，欧美国家的竞争法在规定商业行贿的法律责任的同时，也规定了商业受贿者的法律责任。第二，加重商业贿赂的行政责任。废除目前那种按固定数额对商业贿赂进行罚款的处罚规定，改为按违法所得或所影响的商业量的百分比确定罚款数额，使罚款与违法所锝或所影响的商业量成正比。为了限制执法机关的自由裁量权，有必要制定一个量化的具有可操作性的行政处罚指南。此外，为了防止那些严重限制竞争的违法者持续为害，有必要在《反不正当竞争法》中增加责令停产、停业，吊销许可证或执照等处罚种类。第三，完善民事责任。首先，得明确有权提出损害赔偿要求的受侵害人的范围。可将《反不正当竞争法》第20条所规定的行使请求权的主体限定为受害的竞争者。其次，要建立惩罚性赔偿制度。商业贿赂不仅损害了特定受害人的利益，而且破坏了公平竞争秩序，损害了公共利益，同时，由于商业贿赂具有秘密性，被发现的可能性较少，所以对商业贿赂人适用惩罚性赔偿责任，不仅可以调动受害者与违法者斗争的积极性，而且能产生一种作用。参考文献[1陈晓梅．商业贿赂行为法律研究口]．河北：河北法学．2001。(3)．[2由德森．关于商业贿赂行为的界定[J]．中固工商管理