合同法6-合同的变更转让与权力义务的终止课件

第六讲合同的变更、转让与合同权利义务的终止

第六讲合同的变更、转让与合同权利义务的终止

1合同关系成立后，如果符合了合同的生效要件，即产生相应的法律效力，对合同当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但这并不意味着当事人就没有在合同生效后，调整双方交易关系，变更、解除合同的途径，恰恰相反，当事人既可以经由自由的协商变更、解除合同，也可以在约定或法定的条件满足时，行使合同的解除权变更合同。合同关系成立后，如果符合了合同的生效要件，即产生相应的法律效2第一节合同的变更

一、合同的变更概念合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的现象。后者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象（合同的移转）。不论是改换债权人，还是改换债务人，都发生合同权利义务的移转，移转给新的债权人或者债务人，因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让。此处仅讨论合同内容的变更。这种变更具有以下特点：第一节合同的变更

一、合同的变更概念3利义务的转让。此处仅讨论合同内容的变更。这种变更具有以下特点：1、从原则上说，合同的变更必须经过当事人双方协商一致，并在原合同的基础上达成新的协议；2、合同内容的变更，是指合同关系的局部变化，也即合同变更只是对原合同关系的内容作某些修改和补充，而不是对合同内容的全部变更；3、合同变更也会产生新的债权债务内容。利义务的转让。此处仅讨论合同内容的变更。这种变更具有以下特4合同的变更，从原因与程序上着眼，在我国法上可有如下类型：其一，基于法律的直接规定变更合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务；其二，在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同；其三，在情事变更使合同履行显失公平的情况下，当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同；其四，当事人各方协商同意变更合同；其五，形成权人行使形成权，使合同变更。合同的变更，从原因与程序上着眼，在我国法上可有如下类型：5二、合同变更的条件1、原已存在着合同关系2、合同内容发生变化合同的变更采狭义说，不包括合同主体的变更，仅指合同内容的变更，因此合同内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。合同内容的变更包括：(1)标的变更；(2)标的物数量的增减；(3)标的物品质的改变；(4)价款或酬金的增减；(5)履行期限的变更；(6)履行地点的改变；(7)履行方式的改变；(8)结算方式的改变；(9)所附条件的增添或除去；(10)单纯债权变为选择债权；(11)担保的设定或消失；(12)违约金的变更；(13)利息的变化。合同变更是指非实质性的条款的变更。二、合同变更的条件63、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示。基于法律的直接规定而变更合同，法律效果可直接发生，不以法院的裁决或当事人协议为必经程序。合同的变更须经法院裁决程序的，在我国法上，一是意思表示不真实的合同，如因重大误解而成立的合同，不论是撤销还是变更，均须经过法院裁决；是适用情事变更原则，无论是解除合同还是变更合同，均须法院裁决。合同的变更基于形成权人单方意思表示的，例如选择权人行使选择权，使合同变更。除此以外的合同变更，一律由当事人各方协商一致，达不成协议便不发生合同变更的法律效力。3、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时74、须遵守法律要求的方式对合同的变更法律要求采取一定方式，须遵守此种要求。基于情事变更原则变更合同，变更意思表示不真实的合同，须经法院裁决的方式。当事人协议变更合同，有时需要采有书面形式，有时则无此要求。债务人违约而变更合同一般不强求特定方式。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。4、须遵守法律要求的方式8三、合同变更的效力合同的变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证不生效力；物的担保不及于扩张的债权价值额。合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。至于何种类型的合同变更与损害赔偿并存，应视具体情况而定。例如，基于情事变更原则而变更合同，不存在损害赔偿；因重大误解而成立的合同予以变更，在相对人遭受损失的情况下，误解人应赔偿相对人的损失。三、合同变更的效力9第二节合同权利的转让

第二节合同权利的转让

10一、合同权利转让的概念和特点所谓合同权利转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。其特点在于在：不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人；合同权利转让的对象是合同债权；权利的转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。一、合同权利转让的概念和特点11二、合同转让的条件须有有效合同的权利的存在；转让双方之间达成合同；转让的合同权利须具有可让与性；须通知债务人；须依法办理有关手续。二、合同转让的条件12三、合同权利转让的法律效力（一）合同权利转让的对内效力：转让人和受让人之间的发生的法律效力。合同权利由让与人转让给受让人；在转让合同权利时从属于主债权的从权利，如抵押权、利息债权、定金债权、违约金债权及损害赔偿请求权等也将随主权利的移转而发生移转，但专属于债权人的从权利不能随主权利移转而移转；转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵；转让人在某些权利转让给他人以后，不得就该权利再做出转让。三、合同权利转让的法律效力13（二）合同权利转让的对外效力：对债务人所具有的法律效力债务人不得再向转让人即原债权人履行债务；债务人负有向受让人即新债权人做出履行的义务，同时免除其对原债权人所负的责任；债务人在合同权利转让时所享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭；债务人的抵销权。（二）合同权利转让的对外效力：对债务人所具有的法律效力14第三节合同义务的移转

一、合同义务移转的概念合同义务的移转又称债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。一般所指的合同义务移转仅指依当事人之间的合同将债务人的债务移转给第三人承担。合同义务的移转与第三人代为履行的区别（参见P224）第三节合同义务的移转

一、合同义务移转的概念15二、合同义务移转的条件须有有效合同义务存在；转让的合同义务须具有可让与性；须存在合同义务移转的协议；须经债权人的同意；须办理有关手续。二、合同义务移转的条件16三、合同义务移转的效力合同义务全部移转的，新债务人将替代原债务人的地位而成为当事人，原债务人将不再作为债的一方当事人；合同义务移转后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；合同义务移转后，新债务人应当承担与主债务人有关的从债务。三、合同义务移转的效力17第四节合同权利和义务的概括移转

合同权利和义务的概括移转是指由原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。它可以依据当事人之间订立的合同而发生，也可以因法律的规定而产生，在法律规定的移转中，最为典型的就是因企业的合并而发生的权利义务的概括移转。第四节合同权利和义务的概括移转

合同权利和义务的概括移转是18一、合同移转合同移转也称为合同承担，是指合同一方当事人与第三人之间订立合同，并经原合同的另一方当事人同意，由第三人承担合同一方当事人在合同中的全部权利和义务。二、企业合并《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”一、合同移转19第五节合同终止概述合同权利义务的终止简称合同的终止，又称合同的消灭，是合同当事人双方之间的权利义务在客观上不复存在。合同终止须基于一定的法律事实，这就是合同终止的原因：清偿、解除、抵销、提存、免除债务、混同等。第五节合同终止概述合同权利义务的终止简称合同的终止，又称合20一、合同终止的概念合同的终止又称合同的消灭，是指合同当事人双方之间的权利义务于客观上已不复存在。合同的终止不同于合同效力的停止或消弱（合同终止是指因债务人行使抗辩权而拒绝债权人的履行请求，从而使债权的效力受到阻止；合同效力的减弱是指债权人不能行使给付请求权而仅能受领债务人的给付。）也不同于合同的解除，合同解除只是合同终止的一种原因，更不同于合同的变更。合同主体的变更为合同的移转，合同关系客观上并未消灭；内容的变更仅是合同的内容或客体变动，债权债务关系客观上仍然存在，而并没有消灭。一、合同终止的概念21二、合同终止的原因基于合同目的达到而终止：清偿、混同；基于当事人的意思而终止：债务免除、抵销、协议解除；基于法律的直接规定而终止：合同的法定解除、当事人死亡或丧失行为能力、法人的终止等。二、合同终止的原因22三、合同终止的效力合同当事人之间的权利义务消灭，债权人不再享有债权，债务人也不再负担债务；债权的担保及其他从属的权利及义务消灭；负债字据的返还；合同终止后的附随义务三、合同终止的效力23第六节清偿

一、清偿的概念和性质清偿又可称为履行，是债务人按照合同的约定向债权人履行债务、实现债权目的的行为。第六节清偿

一、清偿的概念和性质24二、清偿的基本要求（一）清偿的主体清偿人：债务人、债务人的代理人、第三人清偿受领人：债权人、债权人的代理人、债权人的破产管理人、债权质权的质权人、持有真正合法收据的人、代位权人、债权人和债务人约定受领清偿的第三人等。（二）清偿的标的：履行标的，给付的内容。部分清偿代物清偿清偿期、清偿地、清偿费用二、清偿的基本要求25三、清偿的抵充（一）清偿抵充的概念：对于同一债权人负担数宗债务的债务人，其给付的种类相同，其所提出的给付又不足以清偿全部债务时，决定其清偿抵充何种债务的制度。（二）清偿抵充的成立条件：债务人须对同一债权人负担数宗债务；债务人负担的数宗债务种类相同；债务人所提出的给付不足以清偿全部债权。（三）清偿抵充的确定办法：约定抵充；指定抵充；法定抵充。三、清偿的抵充26第七节合同解除

一、合同解除概述（一）、合同解除的概念和特征第七节合同解除

一、合同解除概述271、合同解除以有效成立的合同为标的我国合同法设置解除制度的目的，是为了解决如下矛盾：合同有效成立之后，由于主客观情况的变化，使合同履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续发生法律效力，约束当事人双方，不但对其中一方甚至双方有害无益，而且有时会妨碍市场经济的顺利发展；只有允许有关当事人解除合同，或者赋予法院适用情事变更原则的权力，才会使局面改观。由此可见，合同的解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题。1、合同解除以有效成立的合同为标的282、合同解除必须具备解除的条件合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除，这是我国法律所规定的重要原则。只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是解除制度存在的依据，也表明合同解除必须具备一定的条件。否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。我国法律对合同解除的条件作了比较详尽的规定，表明了对合同解除的允许与限制。《合同法》第94条规定了适用一切合同的解除条件，学说称为一般法定解除条件。该法第148条和第219条规定了仅仅适用于特别合同(如买卖、租赁诸合同)的解除条件，学说称为特别的法定解除条件。合同法使解除的条件更科学，如已承认违约造成合同不能履行为一般的法定解除条件，已全面承认约定解除等。2、合同解除必须具备解除的条件293、合同解除原则上必须有解除行为解除的条件不过为合同解除的前提，由于我国法律并未采取当然解除主义，因此当解除的条件具备时，合同并不必然解除，欲使它解除，一般还需要解除行为。解除行为是当事人的行为，当事人是解除行为的主体。不过，适用情事变更原则时的解除则由法院根据具体情况而裁决的，不需要解除行为。解除行为有两种类型，一是当事人双方协同意，一是解除权人一方发生解除的意思表示。3、合同解除原则上必须有解除行为304、解除的效果是使合同关系消灭合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生？各国的立法不尽相同。在我国，解除的效力如何，法律尚无直接规定，有人认为解除无溯及力。本书认为，研究这个问题，固然不能忽视解除有溯及力较好，而有些合同的解除无溯及力更适当。如果这种观点是正确的话，解除就与无效、撤销不同，因为无效、撤销一律有溯及力。解除也与附解除条件不同，因为解除条件成就，附解除条件的民事法律行为只向将来消灭。4、解除的效果是使合同关系消灭31（二）、解除与有关制度的区别

在合同法中，解除与有些制度似是而非，需要加以区分，在区分中进一步认识解除的法律性质。1、解除与终止终止，在大陆法系通常称为告知，与解除有密切关系，并且有共同点。在我国，解除与终止的关系如何呢？就现行法的规定看，终止概念的含义不尽一致：有时与合同消灭同义，这种意义上的终止便成为解除的上位概念；有时为解除的一种类型；有时则是与解除并列的概念。这种状况应予改变。经过实践检验证明，把终止作为解除的一种类型，把这种意义的终止直接称为解除，不再用终止，与法人终止、委托终止等一致起来，效果更佳。合同法将终止作为与合同消灭相同的概念使用，而把德国法所称的终止直接叫做解除。（二）、解除与有关制度的区别

322、解除与撤销解除和撤销虽然都是合同消灭的制度，但两者并不相同：其一，从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合；而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。其二，从引起两者的原因来看，撤销的原因由法律直接规定，而解除的原因既有法律规定的，如不可抗力造成合同不能履行；也有当事人约定的，如在买卖合同中约定，在将来买方转产时产生解除权。其三，从发生的效力看，撤销都有溯及力，《民法通则》第59条第2款规定，被撤销的民事行为从行为开始起无效；而解除则往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时，才有溯及力。2、解除与撤销333、解除与附解除条件在附条件的民事法律行为中，有所谓解除条件。解除条件成就时，民事法律行为消灭。就此看来，解除与它有共性。但二者更有差异：其一，解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示，并不限于合同；但合同解除则只适用于合同领域。其二，在民事法律行为中附解除条件，目的是为了限制民事法律行为的效力，满足当事人特定的需要，为此当事人以意思表示对民事法律行为加一附款；合同解除不是合同的附款，并且往往不是基于当事人的约定，而主要是基于法律规定。其三，解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭，无须当事人再有什么意思表示；在合同解除的情况下仅仅具有解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。其四，解除条件成就，附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力；合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及到合同成立当初的。3、解除与附解除条件34二、合同解除的类型

合同解除的情况比较复杂，所需条件、所经程序和所生效力不尽一致。为了便于掌握和研究，也为了进一步完善我国合同法上的解除制度，有必要将合同解除类型化。二、合同解除的类型

351、单方解除和协议解除单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。在德国等民法上，其合同解除就是指的单方解除，以一方违约为解除权产生的原因。在我国法律上，合同解除不仅包括单方解除，还包括协议解除，并且单方解除的条件也不以一方违约为限。协议解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。我国法把协议解除作为合同解除的一种类型加以规定，理论解释也不认为协议解除与合同解除全异其性质，而是认为仍具有与一般解除相同的属性，但也有其特点，如解除的条件为双方当事人协商同意，并不因此损害国家利益和社会公共利益，解除行为是当事人的合意行为等。1、单方解除和协议解除362、法定解除和约定解除合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者叫一般法定解除，后者称为特别法定解除。我国法律普遍承认法定解除，不但有关于一般法定解除的规定，而且有关于特别法定解除的规定。2、法定解除和约定解除37约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。合同法承认了约定解除(第93条第2款)，值得肯定。因为约定解除是根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大的灵活性，在复杂的事物面前，它可以更确切地适应当事人的需要。当事人采取约定解除的目的虽然有所不同，但主要是考虑到由于主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的拘束下解脱出来，给废除合同留有余地，以维护自己的合法权益。作为一个市场主体，为了适应复杂多变的市场情况，有必要把合同条款规定得更细致、更灵活、更有策略性，其中应包括保留解除权的条款，使自己处于主动而有利的地位。约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解38三、合同解除的条件合同解除的条件，因解除有法定解除与约定解除之分，而有法定解除的条件和约定解除的条件之别，法定解除又有一般法定解除和特别法定解除的条件之分。约定解除及其条件在上文已述，特别法定解除的条件因合同的种类和性质而千差万别，难以在此一一详察，本节仅讨论一般法定解除的条件。合同法规定的一般法定解除条件大致有四大类型：一是协议解除的条件；二是约定解除的条件；三是不可抗力致使不能实现合同目的；四是违约行为。其中，违约行为原则上是债务人违反合同的主给付义务，违反从给付义务及附随义务一般不得解除合同，但致使合同目的落空时可以解除合同。三、合同解除的条件39（一）、协议解除的条件

协议解除的条件，是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。在用合同形式把原订的合同加以解除这点上，协议解除与约定解除相似，但二者更有不同：约定解除是以合同来规定当事人一方或双方有解除权，而协议解除是以一个新合同来解除原订的合同，与解除权无关。协议解除是采取合同的形式，因此它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，要采取适当的形式。（一）、协议解除的条件

40（二）、约定解除的条件约定解除的条件，是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。（三）、不可抗力致使不能实现合同目的

不可抗力致使不能实现合同目的，该合同失去积极意义，失去价值，应予以消灭。但通过什么途径消灭，各国立法并不一致。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除(第94条第1项)。由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，因此具有优点。（二）、约定解除的条件41（四）、迟延履行迟延履行，又称债务人迟延，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件，因合同的性质不同而有不同的限定。1.根据合同的性质和当事人意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不致使合同目的落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。2.根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期内履行，就达不到合同目的。在这种情况下，债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。（四）、迟延履行42（五）、拒绝履行拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务，也有时以其行为表示不履行债务的意思，如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖他人。拒绝履行作为合同解除的条件，一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法，三是有履行能力。对于债务人拒绝履行，债权人可否不经催告而径直解除合同，意见不一致。《合同法》第94条第2项不要求债权人为履行催告，可径直解除合同。（五）、拒绝履行43（六）、不完全履行不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或者合同的约定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。债务人以适当履行的意思提供标的物，而标的物的数量有所短缺的，属于量的不完全履行。它可以由债务人补充履行，使之符合合同目的，但在某些情况下，如果债务人不进行补充履行，或者补充履行也不能达到合同目的，债权人就有权解除合同。债务人以适当履行的意思提供标的物，但标的物在品种、规格、型号等质量方面不符合法律的规定或合同的约定；或者标的物有隐蔽缺陷；或者提供的劳务达不到合同规定的水平，都属于质的不完全履行。（六）、不完全履行44于此场合，可多给债务人一定宽限期，使之消除缺陷或另行给付。如果在此期限内未能消除缺陷或另行给付，解除权产生，债权人可解除合同.《合同法》第94条第4项关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”时可以解除合同的规定，可解释为是对不完全履行致使不能实现合同目的作为解除条件的承认。于此场合，可多给债务人一定宽限期，使之消除缺陷或另行给付。如45（七）、债务人的过错造成合同不能履行自始不能履行为合同的无效原因。嗣后不能履行是合同解除的条件。不可抗力或其他意外事故造成合同不能履行，为合同解除的条件，债务人的过错造成合同不能履行，亦应如此。《合同法》第94条第4项关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定包含了这一解除条件。（七）、债务人的过错造成合同不能履行46四、合同解除的程序合同解除的条件只是解除的前提，条件具备时，合同并不当然且自动地解除。欲使合同解除，还必须经过一定的程序。解除的程序应有三种，即协议解除的程序、行使解除权的程序和法院裁决的程序。四、合同解除的程序47（一）、协议解除的程序协议解除的程序，是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也予允许并加以提倡。由于协议解除程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必须有要约和承诺，这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存的合同关系，甚至包括已经履行的部分是否返还，责任如何分担等问题。它必须是向既存合同的对方当事人发出，并且要在既存合同消灭之前提出。（一）、协议解除的程序48这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思的表示。协议解除是否必须经过法院或仲裁机构的裁判?法国民法规定，凡是解除都必须经过法院的裁判。这种程序比较复杂，实行起来不方便。我国法律未作这样的要求，允许当事人选择：或者经过法院或仲裁机构的裁判，或者直接由双方当事人达成解除合同的协议。采取协议解除程序，何时发生解除的效力?在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准该解除的日期即为合同解除的日期。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思的表示49（二）、行使解除权的程序

行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权，是合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使，发生合同解除的法律效果，因而它是一种形成权。解除权按其性质来讲，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除。解除权人主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（二）、行使解除权的程序

50行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行，当事人一方违约和约定解除的场合。在不可抗力致使合同不能履行的场合，解除权由双方当事人享有，任何一方都可行使。在当事人一方违约的情况下，解除权归守约方享有，不然违约方会利用解除制度来谋取不正当利益。在约定解除的情况下，解除权归合同指定的当事人享有，既可以是一方当事人享有，也可以是双方当事人享有。行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行，当事人一方违51解除权的行使也有限制。法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。解除权行使采取双方协商的方式，在我国应予提倡，因为：第一，合同解除不会使双方当事人在物质利益上共同增加，而是彼增此消。单就这点来说，双方不易就合同解除及由此而生的返还财产、分担责任等达成协议，这也是法律应赋予有关当事人以解除权的重要原因。但是，当事人的特殊物质利益毕竟是以根本利益一致为前提而存在的，双方没有不可调和的利害冲突。如果合同解除是为了维护国家利益，实现社会主义生产目的，那么双方宜互谅互让地将合同解除。解除权的行使也有限制。法律规定或者当事人约定解除权行使期限的52第二，协商的过程，是当事人双方明了事情原委和责任如何分配的过程。在此过程中，彼此了解到各自的困难，能够互谅互让，既解决法律后果问题，又解决思想认识问题，便于解决纠纷，减少诉讼。第三，倡导协商方式符合民事诉讼法的调解原则，使实体法与程序法的规定更加统一。双方协商的方式并不是解除权的丧失，恰恰相反，正是由于解除权的存在并发挥作用，才使协商一致解除合同的可能性大大增加。在很大程度上，无解除权人也会依自己的意思表示将合同解除，并按法律规定或合同约定发生一定的法律效果。第二，协商的过程，是当事人双方明了事情原委和责任如何分配的过53（三）、法院裁决的程序这里所说的法院裁决的程序，不是指在协议解除的程序和行使解除权的程序中当事人诉请法院来解除合同，而是指在适用情事变更原则解除合同时，由法院裁决合同解除的程序。由于适用情事变更原则解除合同，当事人无解除行为，只是由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件加以裁决。因此，对这种类型的合同解除只能适用法院裁决的程序。（三）、法院裁决的程序54五、合同解除的效力

解除导致合同消灭，但究竟如何消灭，是溯及既往还是仅向将来消灭?合同消灭时，已经履行的债务如何处理?合同解除是否影响损害赔偿?这些就是合同解除的效力问题，均需加以讨论。五、合同解除的效力

55合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。我国的合同解除是否有溯及力，法律尚无明确而系统的规定，我国的通说认为无溯及力。其实，在协议解除情况下，有无溯及力原则上应取决于当事人的约定，无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上可无溯及力。违约解除，有无溯及力应具体分析。合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同56（二）、合同解除与恢复原状恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。在合同尚未履行时，解除具有溯及力，基于合同发生的债权债务关系全部溯及地消灭，当事人之间当然恢复原状，不存在产生恢复原状义务的余地。恢复原状义务只发生于合同部分或全部履行的情况。由于合同自始失去效力，所以当事人受领的给付失去法律根据，应该返还给付人，也可以采取其他补救措施(《合同法》第97条)。恢复原状在效力及范围上有自己的特性。在效力方面，由于我国法律未承认物权行为独立性和无因性理论，因此给付人请求受领人返还给付物的权利是所有物返还请求权，它优先于普通债权得到满足。在范围方面，它给付时的价值额为标准进行返还，受领人获得利益多少，在所不问。（二）、合同解除与恢复原状57（三）、尚未履行的债务免除与不当得利返还合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍有效，因此解除前进行的给付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。这样，就发生了如下问题：当事人一方已经部分或全部履行了债务，对方却未履行对待给付，或者虽然也履行了债务，但双方各自的履行在数量上不对等。对这一问题采取所有物返还显然不妥，因为给付人在合同解除后仍未取得给付物的所有权。惟一的办法是运用不当得利制度加以解决，即受领人将其多得的利益按不当得利规则加以返还。不当得利返还在效力方面不属于物权效力，而属于债的效力，在范围方面以受领人知道其取得利益无根据时尚存的利益为限，至于在返还时受领人有无利益存在，则在所不问。（三）、尚未履行的债务免除与不当得利返还58（四）、合同解除与赔偿损失《民法通则》第115条规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。这些规定都比较抽象，应该对合同解除与赔偿损失的关系，分别不同情况，作出具体分析。其一，协议解除可以与赔偿损失并存。因为协议解除是当事人一方从有利于自己的角度出发，而提议或同意的解除。既然他因协议解除而获得了利益，那么依据获得利益者承担风险的理论，他就应该负赔偿责任。该责任的范围包括：对方订立合同所支出的必要费用，因相信合同能适当履行而作准备所支付的必要费用；合同解除后需对方返还给付物时，对方因此支出的必要费用；合同解除需责任方返还给付物，却拒绝返还时，对方因此受的损失。当然，由于协议解除场合双方一般均无过错，因而赔偿数额可以适当减轻；如果双方在协议解除时商定了赔偿数额，那么应依其约定，除非该约定违反法律。（四）、合同解除与赔偿损失59其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔偿损失并存。不可抗力造成合同不能履行，当事人可以将合同解除。于此场合，按《民法通则》第107条规定，当事人一般不负赔偿责任。但在下述情况，还应存在赔偿责任，即当事人一方迟延履行发生不可抗力，造成不能履行。其赔偿损失的范围包括：对方订立合同所支出的必要费用；对方为准备履行合同和接受履行而支出的必要费用；在需返还给付物时，对方所支出的必要费用等。其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔偿损失并60第一节抵销

第一节抵销

61一、抵销的概念和种类抵销是指当事人双方相互负有给付义务，将两项债务相互充抵，使其相互在对等内消灭。在抵销中，主张抵销的债务人的债权称为主动债权、动方债权；被抵销的权利即债权人的债权，称为被动债权、受方债权。民法上的抵销有法定抵销和合意抵销之分，法定抵销是指在具备法律所规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵销；合意抵销又称为契约上抵销，是指依当事人双方的合意所为的抵销。合意抵销是由当事人自由约定的，其效力也决定于当事人的约定。一、抵销的概念和种类62二、法定抵销（一）法定抵销的概念和性质法定抵销是指在具备法律规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。我国学者通说认为，抵销为单方的法律行为，依当事人一方的意思表示而发生，具有与清偿同样的消灭债的效力，也为债的消灭原因。（二）法定抵销的条件须双方互负债务，互享有债权；须双方债务的给付为同一种类；须双方的债务均届清偿期；须双方的债务均为可抵销的债务。二、法定抵销63（三）法定抵销的方法和效力抵销采取通知的方法；效力主要表现在以下方面：双方的债权债务于抵销数额内消灭；抵销的意思表示溯及于得为抵销之时；抵销不得附条件或附期限。（三）法定抵销的方法和效力64三、合意抵销合意抵销又称为约定抵销、意定抵销，是当事人基于协议而实行的抵销。其区别于法定抵销之处在于：根据不同：法定抵销的根据在于法律的规定；后者在于当事人双方订立的抵销合同；性质要求不同：法定抵销要求当事人互负债务的种类、品质相同；后者则允许当事人互负的债务种类、品质不相同；履行期限要求不同：前者要求当事人的债务均已届履行期；后者则不受已届履行期的限制；抵销程序不同：法定抵销以通知的方式为之；合意抵销采用合同方式为之；法定抵销不得附条件或附期限，抵销的意思表示亦不得附条件或附期限，但抵销合同可以附条件或附期限。三、合意抵销65第二节提存

一、提存的概念和性质提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。具有第三人利益合同的性质。第二节提存

一、提存的概念和性质66二、提存的条件提存主体合格提存的合同之债有效且已届履行期提存原因合法：债权人无正当理由拒绝受领标的物；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定法定代理人；法律规定的其他情形提存客体适当二、提存的条件67三、提存的效力在债务人与债权人间的效力在提存人与提存机关间的效力在提存机关与债权人间的效力三、提存的效力68第三节债务免除和混同

一、债务免除（一）债务免除的概念和性质债务免除是指债权人免除债务人的债务而使合同权利义务部分或全部终止的意思表示。（二）债务免除的成立条件免除的意思表示应向债务人为之债权人须具有处分能力免除不得损害第三人利益（三）债务免除的效力使合同关系消灭第三节债务免除和混同

一、债务免除69二、混同（一）混同的概念与性质混同是指债权与债务同归于一人，而使合同关系消灭的事实。此处仅指权利与义务的混同，也即狭义的混同。（二）混同的原因：概括承受；特定承受。（三）混同的效力混同的效力是导致合同关系绝对消灭，并且主债消灭，从债也随之消灭。二、混同70（复习和练习）关键术语合同变更

合同解除

约定解除

法定解除

解除权的行使

合同解除的溯及力复习思考题1.试述合同解除的概念及其条件。2.论合同解除权的行使程序。3.比较约定解除与法定解除。4.试论合同解除的法律效力（复习和练习）71一、合同的变更

1、概念：通常情况下是指，依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。

2、类型：

（1）协议变更：当事人协商一致，可以变更合同；

（2）法定变更：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

3、法律规定：《合同法》第78条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。一、合同的变更72二、合同的转让：

在合同的内容和客体保持不变的情况下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。

1、合同权利的让与：即合同权利主体的变更。

--在无约定的情况下，权利可以自由转让，转让后应当通知债务人。

--禁止转让的合同权利有：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

2、合同义务的让与：即合同债务主体的变更。

--在无约定的情况下，义务不经过债权人同意不得转让。

3、合同权利和义务的概括转移：即债权债务一并转移给第三人。

--仅存在于双务合同中。

--当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。二、合同的转让：

在合同的内容和客体保持不变的情况下73三、合同的终止：

合同权利义务关系归于消灭。

1、合同的解除：合同一方当事人依据法律规定或双方约定，凭单方意思表示使合同效力消灭。

（1）约定解除：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

三、合同的终止：

合同权利义务关系归于消灭。74（2）法定解除：

A、因不可抗力致使不能实现合同目的；

B、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

C、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

D、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

E、法律规定的其他情形。

（2）法定解除：

A、因不可抗力致使不752、其他合同终止的情形

（1）清偿

（2）提存

--原因：A、债权人无正当理由拒绝受领；

B、债权人下落不明；

C、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

D、法律规定的其他情形。

标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

（3）混同

--债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

2、其他合同终止的情形

（1）清偿

76（4）抵销

A、法定抵销：

当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

B、协议抵销：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

（5）免除

--债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。（4）抵销

A、法定抵销：

当77合同法6-合同的变更转让与权力义务的终止课件78第六讲合同的变更、转让与合同权利义务的终止

第六讲合同的变更、转让与合同权利义务的终止

79合同关系成立后，如果符合了合同的生效要件，即产生相应的法律效力，对合同当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但这并不意味着当事人就没有在合同生效后，调整双方交易关系，变更、解除合同的途径，恰恰相反，当事人既可以经由自由的协商变更、解除合同，也可以在约定或法定的条件满足时，行使合同的解除权变更合同。合同关系成立后，如果符合了合同的生效要件，即产生相应的法律效80第一节合同的变更

一、合同的变更概念合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的现象。后者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象（合同的移转）。不论是改换债权人，还是改换债务人，都发生合同权利义务的移转，移转给新的债权人或者债务人，因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让。此处仅讨论合同内容的变更。这种变更具有以下特点：第一节合同的变更

一、合同的变更概念81利义务的转让。此处仅讨论合同内容的变更。这种变更具有以下特点：1、从原则上说，合同的变更必须经过当事人双方协商一致，并在原合同的基础上达成新的协议；2、合同内容的变更，是指合同关系的局部变化，也即合同变更只是对原合同关系的内容作某些修改和补充，而不是对合同内容的全部变更；3、合同变更也会产生新的债权债务内容。利义务的转让。此处仅讨论合同内容的变更。这种变更具有以下特82合同的变更，从原因与程序上着眼，在我国法上可有如下类型：其一，基于法律的直接规定变更合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务；其二，在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同；其三，在情事变更使合同履行显失公平的情况下，当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同；其四，当事人各方协商同意变更合同；其五，形成权人行使形成权，使合同变更。合同的变更，从原因与程序上着眼，在我国法上可有如下类型：83二、合同变更的条件1、原已存在着合同关系2、合同内容发生变化合同的变更采狭义说，不包括合同主体的变更，仅指合同内容的变更，因此合同内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。合同内容的变更包括：(1)标的变更；(2)标的物数量的增减；(3)标的物品质的改变；(4)价款或酬金的增减；(5)履行期限的变更；(6)履行地点的改变；(7)履行方式的改变；(8)结算方式的改变；(9)所附条件的增添或除去；(10)单纯债权变为选择债权；(11)担保的设定或消失；(12)违约金的变更；(13)利息的变化。合同变更是指非实质性的条款的变更。二、合同变更的条件843、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示。基于法律的直接规定而变更合同，法律效果可直接发生，不以法院的裁决或当事人协议为必经程序。合同的变更须经法院裁决程序的，在我国法上，一是意思表示不真实的合同，如因重大误解而成立的合同，不论是撤销还是变更，均须经过法院裁决；是适用情事变更原则，无论是解除合同还是变更合同，均须法院裁决。合同的变更基于形成权人单方意思表示的，例如选择权人行使选择权，使合同变更。除此以外的合同变更，一律由当事人各方协商一致，达不成协议便不发生合同变更的法律效力。3、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时854、须遵守法律要求的方式对合同的变更法律要求采取一定方式，须遵守此种要求。基于情事变更原则变更合同，变更意思表示不真实的合同，须经法院裁决的方式。当事人协议变更合同，有时需要采有书面形式，有时则无此要求。债务人违约而变更合同一般不强求特定方式。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。4、须遵守法律要求的方式86三、合同变更的效力合同的变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证不生效力；物的担保不及于扩张的债权价值额。合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。至于何种类型的合同变更与损害赔偿并存，应视具体情况而定。例如，基于情事变更原则而变更合同，不存在损害赔偿；因重大误解而成立的合同予以变更，在相对人遭受损失的情况下，误解人应赔偿相对人的损失。三、合同变更的效力87第二节合同权利的转让

第二节合同权利的转让

88一、合同权利转让的概念和特点所谓合同权利转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。其特点在于在：不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人；合同权利转让的对象是合同债权；权利的转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。一、合同权利转让的概念和特点89二、合同转让的条件须有有效合同的权利的存在；转让双方之间达成合同；转让的合同权利须具有可让与性；须通知债务人；须依法办理有关手续。二、合同转让的条件90三、合同权利转让的法律效力（一）合同权利转让的对内效力：转让人和受让人之间的发生的法律效力。合同权利由让与人转让给受让人；在转让合同权利时从属于主债权的从权利，如抵押权、利息债权、定金债权、违约金债权及损害赔偿请求权等也将随主权利的移转而发生移转，但专属于债权人的从权利不能随主权利移转而移转；转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵；转让人在某些权利转让给他人以后，不得就该权利再做出转让。三、合同权利转让的法律效力91（二）合同权利转让的对外效力：对债务人所具有的法律效力债务人不得再向转让人即原债权人履行债务；债务人负有向受让人即新债权人做出履行的义务，同时免除其对原债权人所负的责任；债务人在合同权利转让时所享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭；债务人的抵销权。（二）合同权利转让的对外效力：对债务人所具有的法律效力92第三节合同义务的移转

一、合同义务移转的概念合同义务的移转又称债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。一般所指的合同义务移转仅指依当事人之间的合同将债务人的债务移转给第三人承担。合同义务的移转与第三人代为履行的区别（参见P224）第三节合同义务的移转

一、合同义务移转的概念93二、合同义务移转的条件须有有效合同义务存在；转让的合同义务须具有可让与性；须存在合同义务移转的协议；须经债权人的同意；须办理有关手续。二、合同义务移转的条件94三、合同义务移转的效力合同义务全部移转的，新债务人将替代原债务人的地位而成为当事人，原债务人将不再作为债的一方当事人；合同义务移转后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；合同义务移转后，新债务人应当承担与主债务人有关的从债务。三、合同义务移转的效力95第四节合同权利和义务的概括移转

合同权利和义务的概括移转是指由原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。它可以依据当事人之间订立的合同而发生，也可以因法律的规定而产生，在法律规定的移转中，最为典型的就是因企业的合并而发生的权利义务的概括移转。第四节合同权利和义务的概括移转

合同权利和义务的概括移转是96一、合同移转合同移转也称为合同承担，是指合同一方当事人与第三人之间订立合同，并经原合同的另一方当事人同意，由第三人承担合同一方当事人在合同中的全部权利和义务。二、企业合并《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”一、合同移转97第五节合同终止概述合同权利义务的终止简称合同的终止，又称合同的消灭，是合同当事人双方之间的权利义务在客观上不复存在。合同终止须基于一定的法律事实，这就是合同终止的原因：清偿、解除、抵销、提存、免除债务、混同等。第五节合同终止概述合同权利义务的终止简称合同的终止，又称合98一、合同终止的概念合同的终止又称合同的消灭，是指合同当事人双方之间的权利义务于客观上已不复存在。合同的终止不同于合同效力的停止或消弱（合同终止是指因债务人行使抗辩权而拒绝债权人的履行请求，从而使债权的效力受到阻止；合同效力的减弱是指债权人不能行使给付请求权而仅能受领债务人的给付。）也不同于合同的解除，合同解除只是合同终止的一种原因，更不同于合同的变更。合同主体的变更为合同的移转，合同关系客观上并未消灭；内容的变更仅是合同的内容或客体变动，债权债务关系客观上仍然存在，而并没有消灭。一、合同终止的概念99二、合同终止的原因基于合同目的达到而终止：清偿、混同；基于当事人的意思而终止：债务免除、抵销、协议解除；基于法律的直接规定而终止：合同的法定解除、当事人死亡或丧失行为能力、法人的终止等。二、合同终止的原因100三、合同终止的效力合同当事人之间的权利义务消灭，债权人不再享有债权，债务人也不再负担债务；债权的担保及其他从属的权利及义务消灭；负债字据的返还；合同终止后的附随义务三、合同终止的效力101第六节清偿

一、清偿的概念和性质清偿又可称为履行，是债务人按照合同的约定向债权人履行债务、实现债权目的的行为。第六节清偿

一、清偿的概念和性质102二、清偿的基本要求（一）清偿的主体清偿人：债务人、债务人的代理人、第三人清偿受领人：债权人、债权人的代理人、债权人的破产管理人、债权质权的质权人、持有真正合法收据的人、代位权人、债权人和债务人约定受领清偿的第三人等。（二）清偿的标的：履行标的，给付的内容。部分清偿代物清偿清偿期、清偿地、清偿费用二、清偿的基本要求103三、清偿的抵充（一）清偿抵充的概念：对于同一债权人负担数宗债务的债务人，其给付的种类相同，其所提出的给付又不足以清偿全部债务时，决定其清偿抵充何种债务的制度。（二）清偿抵充的成立条件：债务人须对同一债权人负担数宗债务；债务人负担的数宗债务种类相同；债务人所提出的给付不足以清偿全部债权。（三）清偿抵充的确定办法：约定抵充；指定抵充；法定抵充。三、清偿的抵充104第七节合同解除

一、合同解除概述（一）、合同解除的概念和特征第七节合同解除

一、合同解除概述1051、合同解除以有效成立的合同为标的我国合同法设置解除制度的目的，是为了解决如下矛盾：合同有效成立之后，由于主客观情况的变化，使合同履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续发生法律效力，约束当事人双方，不但对其中一方甚至双方有害无益，而且有时会妨碍市场经济的顺利发展；只有允许有关当事人解除合同，或者赋予法院适用情事变更原则的权力，才会使局面改观。由此可见，合同的解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题。1、合同解除以有效成立的合同为标的1062、合同解除必须具备解除的条件合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除，这是我国法律所规定的重要原则。只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是解除制度存在的依据，也表明合同解除必须具备一定的条件。否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。我国法律对合同解除的条件作了比较详尽的规定，表明了对合同解除的允许与限制。《合同法》第94条规定了适用一切合同的解除条件，学说称为一般法定解除条件。该法第148条和第219条规定了仅仅适用于特别合同(如买卖、租赁诸合同)的解除条件，学说称为特别的法定解除条件。合同法使解除的条件更科学，如已承认违约造成合同不能履行为一般的法定解除条件，已全面承认约定解除等。2、合同解除必须具备解除的条件1073、合同解除原则上必须有解除行为解除的条件不过为合同解除的前提，由于我国法律并未采取当然解除主义，因此当解除的条件具备时，合同并不必然解除，欲使它解除，一般还需要解除行为。解除行为是当事人的行为，当事人是解除行为的主体。不过，适用情事变更原则时的解除则由法院根据具体情况而裁决的，不需要解除行为。解除行为有两种类型，一是当事人双方协同意，一是解除权人一方发生解除的意思表示。3、合同解除原则上必须有解除行为1084、解除的效果是使合同关系消灭合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生？各国的立法不尽相同。在我国，解除的效力如何，法律尚无直接规定，有人认为解除无溯及力。本书认为，研究这个问题，固然不能忽视解除有溯及力较好，而有些合同的解除无溯及力更适当。如果这种观点是正确的话，解除就与无效、撤销不同，因为无效、撤销一律有溯及力。解除也与附解除条件不同，因为解除条件成就，附解除条件的民事法律行为只向将来消灭。4、解除的效果是使合同关系消灭109（二）、解除与有关制度的区别

在合同法中，解除与有些制度似是而非，需要加以区分，在区分中进一步认识解除的法律性质。1、解除与终止终止，在大陆法系通常称为告知，与解除有密切关系，并且有共同点。在我国，解除与终止的关系如何呢？就现行法的规定看，终止概念的含义不尽一致：有时与合同消灭同义，这种意义上的终止便成为解除的上位概念；有时为解除的一种类型；有时则是与解除并列的概念。这种状况应予改变。经过实践检验证明，把终止作为解除的一种类型，把这种意义的终止直接称为解除，不再用终止，与法人终止、委托终止等一致起来，效果更佳。合同法将终止作为与合同消灭相同的概念使用，而把德国法所称的终止直接叫做解除。（二）、解除与有关制度的区别

1102、解除与撤销解除和撤销虽然都是合同消灭的制度，但两者并不相同：其一，从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合；而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。其二，从引起两者的原因来看，撤销的原因由法律直接规定，而解除的原因既有法律规定的，如不可抗力造成合同不能履行；也有当事人约定的，如在买卖合同中约定，在将来买方转产时产生解除权。其三，从发生的效力看，撤销都有溯及力，《民法通则》第59条第2款规定，被撤销的民事行为从行为开始起无效；而解除则往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时，才有溯及力。2、解除与撤销1113、解除与附解除条件在附条件的民事法律行为中，有所谓解除条件。解除条件成就时，民事法律行为消灭。就此看来，解除与它有共性。但二者更有差异：其一，解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示，并不限于合同；但合同解除则只适用于合同领域。其二，在民事法律行为中附解除条件，目的是为了限制民事法律行为的效力，满足当事人特定的需要，为此当事人以意思表示对民事法律行为加一附款；合同解除不是合同的附款，并且往往不是基于当事人的约定，而主要是基于法律规定。其三，解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭，无须当事人再有什么意思表示；在合同解除的情况下仅仅具有解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。其四，解除条件成就，附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力；合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及到合同成立当初的。3、解除与附解除条件112二、合同解除的类型

合同解除的情况比较复杂，所需条件、所经程序和所生效力不尽一致。为了便于掌握和研究，也为了进一步完善我国合同法上的解除制度，有必要将合同解除类型化。二、合同解除的类型

1131、单方解除和协议解除单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。在德国等民法上，其合同解除就是指的单方解除，以一方违约为解除权产生的原因。在我国法律上，合同解除不仅包括单方解除，还包括协议解除，并且单方解除的条件也不以一方违约为限。协议解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。我国法把协议解除作为合同解除的一种类型加以规定，理论解释也不认为协议解除与合同解除全异其性质，而是认为仍具有与一般解除相同的属性，但也有其特点，如解除的条件为双方当事人协商同意，并不因此损害国家利益和社会公共利益，解除行为是当事人的合意行为等。1、单方解除和协议解除1142、法定解除和约定解除合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者叫一般法定解除，后者称为特别法定解除。我国法律普遍承认法定解除，不但有关于一般法定解除的规定，而且有关于特别法定解除的规定。2、法定解除和约定解除115约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。合同法承认了约定解除(第93条第2款)，值得肯定。因为约定解除是根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大的灵活性，在复杂的事物面前，它可以更确切地适应当事人的需要。当事人采取约定解除的目的虽然有所不同，但主要是考虑到由于主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的拘束下解脱出来，给废除合同留有余地，以维护自己的合法权益。作为一个市场主体，为了适应复杂多变的市场情况，有必要把合同条款规定得更细致、更灵活、更有策略性，其中应包括保留解除权的条款，使自己处于主动而有利的地位。约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解116三、合同解除的条件合同解除的条件，因解除有法定解除与约定解除之分，而有法定解除的条件和约定解除的条件之别，法定解除又有一般法定解除和特别法定解除的条件之分。约定解除及其条件在上文已述，特别法定解除的条件因合同的种类和性质而千差万别，难以在此一一详察，本节仅讨论一般法定解除的条件。合同法规定的一般法定解除条件大致有四大类型：一是协议解除的条件；二是约定解除的条件；三是不可抗力致使不能实现合同目的；四是违约行为。其中，违约行为原则上是债务人违反合同的主给付义务，违反从给付义务及附随义务一般不得解除合同，但致使合同目的落空时可以解除合同。三、合同解除的条件117（一）、协议解除的条件

协议解除的条件，是当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商一致，也就是在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。在用合同形式把原订的合同加以解除这点上，协议解除与约定解除相似，但二者更有不同：约定解除是以合同来规定当事人一方或双方有解除权，而协议解除是以一个新合同来解除原订的合同，与解除权无关。协议解除是采取合同的形式，因此它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，要采取适当的形式。（一）、协议解除的条件

118（二）、约定解除的条件约定解除的条件，是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。（三）、不可抗力致使不能实现合同目的

不可抗力致使不能实现合同目的，该合同失去积极意义，失去价值，应予以消灭。但通过什么途径消灭，各国立法并不一致。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除(第94条第1项)。由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，因此具有优点。（二）、约定解除的条件119（四）、迟延履行迟延履行，又称债务人迟延，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件，因合同的性质不同而有不同的限定。1.根据合同的性质和当事人意思表示，履行期限在合同的内容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不致使合同目的落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。2.根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容上特别重要，债务人不于此期内履行，就达不到合同目的。在这种情况下，债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。（四）、迟延履行120（五）、拒绝履行拒绝履行，又称毁约，是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务，也有时以其行为表示不履行债务的意思，如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖他人。拒绝履行作为合同解除的条件，一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法，三是有履行能力。对于债务人拒绝履行，债权人可否不经催告而径直解除合同，意见不一致。《合同法》第94条第2项不要求债权人为履行催告，可径直解除合同。（五）、拒绝履行121（六）、不完全履行不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或者合同的约定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。债务人以适当履行的意思提供标的物，而标的物的数量有所短缺的，属于量的不完全履行。它可以由债务人补充履行，使之符合合同目的，但在某些情况下，如果债务人不进行补充履行，或者补充履行也不能达到合同目的，债权人就有权解除合同。债务人以适当履行的意思提供标的物，但标的物在品种、规格、型号等质量方面不符合法律的规定或合同的约定；或者标的物有隐蔽缺陷；或者提供的劳务达不到合同规定的水平，都属于质的不完全履行。（六）、不完全履行122于此场合，可多给债务人一定宽限期，使之消除缺陷或另行给付。如果在此期限内未能消除缺陷或另行给付，解除权产生，债权人可解除合同.《合同法》第94条第4项关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”时可以解除合同的规定，可解释为是对不完全履行致使不能实现合同目的作为解除条件的承认。于此场合，可多给债务人一定宽限期，使之消除缺陷或另行给付。如123（七）、债务人的过错造成合同不能履行自始不能履行为合同的无效原因。嗣后不能履行是合同解除的条件。不可抗力或其他意外事故造成合同不能履行，为合同解除的条件，债务人的过错造成合同不能履行，亦应如此。《合同法》第94条第4项关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定包含了这一解除条件。（七）、债务人的过错造成合同不能履行124四、合同解除的程序合同解除的条件只是解除的前提，条件具备时，合同并不当然且自动地解除。欲使合同解除，还必须经过一定的程序。解除的程序应有三种，即协议解除的程序、行使解除权的程序和法院裁决的程序。四、合同解除的程序125（一）、协议解除的程序协议解除的程序，是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。它适用于协议解除类型，并且在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也予允许并加以提倡。由于协议解除程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必须有要约和承诺，这里的要约，是解除合同的要约，其内容是要消灭既存的合同关系，甚至包括已经履行的部分是否返还，责任如何分担等问题。它必须是向既存合同的对方当事人发出，并且要在既存合同消灭之前提出。（一）、协议解除的程序126这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思的表示。协议解除是否必须经过法院或仲裁机构的裁判?法国民法规定，凡是解除都必须经过法院的裁判。这种程序比较复杂，实行起来不方便。我国法律未作这样的要求，允许当事人选择：或者经过法院或仲裁机构的裁判，或者直接由双方当事人达成解除合同的协议。采取协议解除程序，何时发生解除的效力?在合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准该解除的日期即为合同解除的日期。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。这里的承诺，是解除合同的承诺，是完全同意上述要约的意思的表示127（二）、行使解除权的程序