合同法和担保课件

第六章合同法和担保第六章合同法和担保第六章合同法和担保第六章合同法和担保1第一节：合同法一.合同订立原则1.诚信原则（在大陆法系，常被称为“帝王规则”。（1）在贸易合同中体现先合同义务---合同附随义务—后合同义务—合同解释（2）立法：市场准入---财富---加大处罚（3）作用：积极和消极作用第一节：合同法一.合同订立原则22.契约自由原则具体表现：不得违反国家法律与公共道德格式合同免责条款不得与国家强制性规定冲突合同解释在我国古代，“契”与“约”最初是分开用的“契，刻也。刻识其数也。”－－《释名.释书契》“约，缠束也，从系，勺生。”－－《说文》2.契约自由原则3合同法的基本原则：1999年3月15日人大通过1999年10月1日起施行平等原则（第三条）自愿原则（第四条）公平原则（第五条）诚实信用原则（第六条）保护公序良俗原则和合法原则（第七条）合同法的基本原则：1999年3月15日人大通过4平等原则自然人的民事权利能力一律平等。不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。民事主体在民事法律关系中必须平等协商。平等原则自然人的民事权利能力一律平等。5自愿原则缔结合同的自由选择相对人的自由决定合同内容的自由变更解除合同的自由决定合同方式的自由合同自由不是绝对的自由，要受国家法律、法规的限制。自愿原则缔结合同的自由6公平原则公平是一个比较模糊的概念，它要求当事人双方的利益要平衡。由于公平概念的模糊性，从而也授予法官较大的自由裁量权。集中表现公平原则的主要有两个制度：情势变更制度显失公平制度和重大误解制度公平原则公平是一个比较模糊的概念，它要求当事人双方的利益要平7公序良俗原则公共秩序与善良风俗公序：社会的公共秩序。善良风俗：一定社会应有的道德准则，在我国通常称为“社会公德”。公序良俗原则公共秩序与善良风俗8合法原则《民法通则》第六条《合同法》第七条主要指遵守法律的强制性规定。合法原则《民法通则》第六条9二合同概念1.概念：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法只调整民事法律关系中的财产关系二合同概念1.概念：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之102.合同成立要件要有两个或两个以上的合同当事人。合同当事人意思表示一致。2.合同成立要件要有两个或两个以上的合同当事人。11合同成立与合同生效有什么区别(一)法律规则的判断标准不同。合同成立与否是事实问题，意义在于识别某一个合同是否已经存在、属于哪一类合同以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别，因此依据合同成立的规则只能作出成立与不成立两种事实判断;而合同生效与否是法律价值判断问题，意义在于识别某一个合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律认可的效力，因此依据合同生效的规则所作出的判断是价值评价性判断，包括有效、无效、效力待定、可撤销等情形。(二)构成要件不完全相同。合同成立的标志是双方当事人意思表示一致;而合同生效分为几类：一是依法成立的合同，自成立时生效，即当事人意思表示一致，合同就成立，同时也生效。二是除具备双方当事人意思表示一致外，按法律、行政法规规定还应当办理批准、登记等手续生效的，履行法定手续时生效。三是合同虽然成立，但还必须具备双方当事人所约定的生效条件时或双方当事人所约定的生效期限届满时才能生效。合同成立与合同生效有什么区别(一)法律规则的判断标准不同。12(三)发生时间不完全相同。合同成立的时间以当事人意思表示一致为标志，承诺生效时合同成立;而合同生效的时间在大多数情况下，合同成立时就可以生效，但法律、行政法规有特别规定或合同当事人另有约定的，依法律、行政法规的规定或当事人的约定，如法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的合同。(四)法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，但要约人与承诺人的权利义务仍未得到法律认可，仍处于不确定的状态，如果成立的合同无效或被撤销，那么它设定的权利义务关系对双方当事人就没有法律约束力;而合同生效是法律对当事人意思表示的肯定评价，表明当事人的意思表示符合国家意志，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。(三)发生时间不完全相同。合同成立的时间以当事人意思表示一致13(五)法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的真实问题，而不涉及国家意志，因此如果合同不成立，产生的法律责任只涉及如缔约过失责任、返还财产等民事责任而不产生其他法律责任;而无效合同因为在性质上根本违反国家意志，因此它不仅产生民事责任，而且还可能会引起行政责任或刑事责任。(六)性质不同。合同成立的事实是当事人的意思表示一致，合同成立与否取决于当事人的意志，与国家意志无关;而合同生效的事实是由国家意志对当事人的意志作出肯定评价而产生的价值事实。因此，合同的成立与生效实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整，即通过对合同效力的确认，将当事人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常运行。综上，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同，才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立;但成立了的合同未必就已经生效。(五)法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的真实问题14三合同特征1﹑合同是双方或多方的民事行为2﹑合同是意思表示一致的民事行为3﹑合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容三合同特征1﹑合同是双方或多方的民事行为15四.合同订立1.询盘enquiry：指交易的一方准备购买或出售某种商品，向对方询问买卖该商品的有关交易条件。询盘的内容可涉及：价格、规格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等，而多数只是询问价格。所以，业务上常把询盘称作询价询盘的分类：（1）买方询盘（2）卖方询盘四.合同订立1.询盘enquiry：指交易的一方准备购买或162.发盘offer在国际贸易实务中，发盘也称报盘、发价、报价。法律上称之为“要约”。交易一方欲购买或出售某种商品而向对方提出交易条件，表示愿意按此达成交易的行为。通常由卖方提出，也可由买方提出（又称作递盘）。有实盘和虚盘两种。

2.发盘offer在国际贸易实务中，发盘也称报盘、发价、报价17实盘是发盘人承诺在一定期限内，受发盘内容约束，非经接盘人同意，不得撤回和变更；如接盘人在有效期限内表示接受，则交易达成，实盘内容即成为买卖合同的组成部分。一个完整的实盘应包括明确肯定的交易条件，如商品名称、规格、数量、价格、支付方式、装运期等，还应有实盘的有效期限并应明确发盘为实盘。虚盘是发盘人有保留地表示愿意按一定条件达成交易，不受发盘内容约束，不作任何承诺，通常使用“须经我最后确认方有效”等语以示保留。

实盘是发盘人承诺在一定期限内，受发盘内容约束，非经接盘人同意18要约与要约邀请区别要约邀请：（价目表，商品目录，招投标等）又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。与要约的区别：1、约束力不同：无约束—有约束2、内容不同：内容不完整---内容完整3、主体不同：泛指----特定4、性质不同：被动---主动要约与要约邀请区别要约邀请：（价目表，商品目录，招投标等）19发盘四条件：１．发盘是向一个（或几个）特定受盘人提出的订立合同的建议。（注意概念上要与“发盘的邀请”相区别）２．发盘的内容必须十分确定，一旦受盘人接受，合同即告成立。如果内容不确定，即使对方接受，也不能构成合同成立。发盘四条件：１．发盘是向一个（或几个）特定受盘人提出的订立合20３．发盘人须表明承受按发盘条件与对方成立合同的约束意旨。例如：（１）使用表示发盘的术语。如“发盘”、“不可撤销发盘”、“递盘”、“不可撤销递盘”、“订购”、“定货”等。（２）明确规定有效期。“．．．限ＸＸ日复到有效”、“以我方最后确认有效”、“以未售出为准”等。包括内容一项发盘，通常包含商品的品质、数量、包装、价格、交货、付款等六个主要方面的交易条件。《公约》第十四条规定“．．．一个建议如果表明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”如此来看，一项发盘只要包含商品的名称、数量、价格这三个条件，就算完整。邀请发盘

4.发盘必须送达受盘人。根据《公约》规定，发盘于送达受盘人时生效。如发盘由于在传递中遗失以至受盘人未能收到，则该发盘无效。３．发盘人须表明承受按发盘条件与对方成立合同的约束意旨。例如213.还盘Counteroffer即接盘人对所接发盘表示接受，但对其内容提出更改的行为。还盘实质上构成对原发盘的某种程度的拒绝，也是接盘人以发盘人地位所提出的新发盘。因此，一经还盘，原发盘即失效，新发盘取代它成为交易谈判的基础。如果另一方对还盘内容不同意，还可以进行反还盘（或称再还盘）。还盘可以在双方之间反复进行，还盘的内容通常仅陈述需变更或增添的条件，对双方同意的交易条件毋需重复。在国际贸易中，往往经过多次的还盘、反还盘，才最终达成协议。

受盘人在接到发盘后，不能完全同意发盘的内容，为了进一步磋商交易，对发盘提出修改意见，用口头或书面形式表示出来，就构成还盘。

3.还盘Counteroffer即接盘人对所接发盘表示接受224.接受Acceptance

概念:(承诺)对发盘内容表示完全同意。承诺在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。

4.接受Acceptance

概念:(承诺)对发盘内容表示完23承诺条件：(1)承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为。因此，承诺必须由被要约人作出。被要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。被要约人，通常指的是受要约人本人，但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者，其承诺都具有同等效力。

(2)承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间，是指要约定有答复期限的，规定的期限内即为有效时间；要约并无答复期限的，通常认为合理的时间(如信件、电报往来及受要约人考虑问题所需要的时间)，即为有效时间。

承诺条件：(1)承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对24(3)承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；凡是超过规定时间的承诺，(有的也叫“迟到的承诺”)；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同，关于承诺有效要件，大陆法系各国要求较严，非具备以上三要件者则不能有效。而英美国的法律对此采取了比较灵活的态度。例如，美国《统一商法典》规定，商人之间的要约，除要约中已明确规定承诺时不得附加任何条件或所附加的条款对要约作了重大修改外，被要约人在承诺中附加某些条款，承诺仍可有效。

(3)承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受25五.合同条款·当事人的名称或者姓名和住所·标的·数量和质量·价款或者报酬·履行期限、地点和方式·违约责任·解决争议的方法

五.合同条款·当事人的名称或者姓名和住所26外贸合同条款1.商品名称规格8.装运日期15.争议解决2.数量9.装运港16.免责条款3.单价10.目的港17.单据4.总价11.保险18.其他5.包装及标记12.装运条件6.船公司标记13.违约责任7.支付方式14.检验条款外贸合同条款1.商品名称规格8.装运日期15.争27一般货物进口合同合同号码：

签约日期：

买方：

卖方：

本合同由买卖双方缔结，用中、英文字写成，两种文体具有同等效力，按照下述条款，卖方同意售出买方同意购进以下商品：

一般货物进口合同合同号码：

签约日期：

买方：

28１．商品名称及规格

２．生产国别及制造厂商

３．单价（包装费用包括在内）

４．数量

５．总值

６．包装（适合海洋运输）

７．保险（除非另有协议，保险均由买方负责）

８．装船时间

９．装运口岸

１０．目的口岸

１．商品名称及规格

２．生产国别及制造厂商

３．单价29１１．装运唛头，卖方负责在每件货物上用牢固的不褪色的颜料明显地刷印或标明下述唛头，以及目的口岸、件号、毛重和净重、尺码和其它买方要求的标记。如系危险及／或有毒货物，卖方负责保证在每件货物上明显地标明货物的性质说明及习惯上被接受的标记。

１２．付款条件：买方于货物装船时间前一个月通过＿＿＿＿＿＿银行开出以卖方为抬头的不可撤销信用证，卖方在货物装船启运后凭本合同交货条款第１８条Ａ款所列单据在开证银行议付贷款。上述信用证有效期将在装船后１５天截止。

１３．其它条件：除非经买方同意和接受，本合同其它一切有关事项均按第二部分交货条款之规定办理，该交货条款为本合同不可分的部分，本合同如有任何附加条款将自动地优先执行附加条款，如附加条款与本合同条款有抵触，则以附加条款为准。

14.交货条件１１．装运唛头，卖方负责在每件货物上用牢固的不褪色的颜料明显3015.检验和索赔

货物在目的口岸卸毕６０天内（如果用集装箱装运则在开箱后６０天）经中国进出口商品检验局复验，如发现品质、数量或重量以及其它任何方面与本合同规定不符，除属于保险公司或船行负责者外，买方有权凭上述检验局出具的检验证书向卖方提出退货或索赔。因退货或索赔引起的一切费用包括检验费、利息及损失均由卖方负担。在此情况下，凡货物适于抽样及寄送时如卖方要求，买方可将样品寄交卖方。

16．赔偿费

因“人力不可抗拒”而推迟或不能交货者除外，如果卖方不能交货或不能按合同规定的条件交货，卖方应负责向买方赔偿由此而引起的一切损失和遭受的损害，包括买价及／或买价的差价、空舱费、滞期费，以及由此而引起的直接或间接损失。买方有权撤销全部或部分合同，但并不妨碍买方向卖方提出索赔的权利。

15.检验和索赔

货物在目的口岸卸毕６０天内（如果用集装3117．赔偿例外

（免责条款）由于一般公认的“人力不可抗拒”原因而不能交货或延迟交货，卖方或买方都不负责任。但卖方应在事故发生后立即用电报或电传告买方并在事故发生后１５天内航空邮寄买方灾害发生地点之有关政府机关或商会所出具的证明，证实灾害存在。如果上述“人力不可抗拒”继续存在６０天以上，买方有权撤销合同的全部或一部。

18．仲裁

双方同意对一切因执行和解释本合同条款所发生的争议，努力通过友好协商解决。在争议发生之日起一个合理的时间内，最多不超过９０天，协商不能取得对买卖双方都满意的结果时，如买方决定不向他认为合适的有管辖权的法院提出诉讼，则该争议应提交仲裁。除双方另有协议，仲裁应在中国北京举行，并按中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会所制订的仲裁规则和程序进行仲裁，该仲裁为终局裁决，对双方均有约束力。仲裁费用除非另有决定，由败诉一方负担。19其它条款

本合同一式二份，签名盖章生效卖方：买方：17．赔偿例外

（免责条款）由于一般公认的“人力不可抗拒32作业：今天下课上交宁波远大进出口公司拟向巴基斯坦卡努进出口贸易公司出口以下货物：一万台奥克斯空调，价格每台260美圆，纸板箱包装，包装外需标有产地证明书及箱号及收货人名字。付款方式：30%前T/T，余款在货物装船，经收货人检验合格后，并出示提单后付清。交货条件：CIF卡拉奇。货物由巴方指定中国远洋公司装运，由宁波远大进出口公司负责投报一切险，关于货物装船时间，宁波远大公司在发盘时认为：货物在合同签订后的3个月内装运，若违约，由违约方支付20%违约金，协商不成则选择中国国际贸易仲裁委员会。巴方还盘：货物在合同签订后1个月内装运，其他条款同意。假定合同签订时间是：2008年1月10日。试问：1。双方签订的这项合同有没有法律效力？为什么？2。由你代表宁波远大进出口公司起草这份合同。作业：今天下课上交宁波远大进出口公司拟向巴基斯坦卡努进出口贸33六.合同欺诈1.主体欺诈虚构主体----有限责任----变更主体2.条款欺诈品质条款—索赔----支付运输条款---结合---检验六.合同欺诈1.主体欺诈343签订合同时的注意事项合同性质定金—订金---违约金计量计价单位统一合同条款严密风险意识信用调查3签订合同时的注意事项35七.合同履行1.条款不规范2.同时履行抗辩权3.不安抗辩权4.代位权5.情势变更原则七.合同履行1.条款不规范361.条款不规范:双方协商解决交易习惯依法规定：履行方式不明确履行价格不明确履行费用不明确履行时间不明确履行地点不明确1.条款不规范:372.同时履行抗辩权：权利义务同时履行3.不安抗辩权：先行履行义务的一方有证据证明后履行的一方因财务危机，可能危及到先履行的一方，先履行的一方可以提起中止合同。4.代位权：债务人怠于行使对第三人的权利，可能危及债权人的利益，债权人以自己的名义代位债务人行使对第三人的权利。2.同时履行抗辩权：权利义务同时履行385.情势变更原则：frustrationofpurpose)是民法上非常重要的一个原则，它被大陆法系国家广泛采用。其中，情事是指合同成立时的社会环境或作为合同基础的一切客观情况；变更则是指发生了重大的异常变化。情事变更，根据台湾学者史尚宽先生的定义，是指“为法律效力发生原因之法律要件法律行为或其他法律事实之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非学时所得预料之变更，而使发生原有效力，显有背于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范”（sometimescalledcommercialfrustration,whenunexpectedeventsarisewhichmakeacontractimpossibletobeperformed,entitlingthefrustratedpartytorescindthecontractwithoutpayingdamages.）大陆法系一般认为是合同有效成立之后，产生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化，若继续履行原有合同，将显失公平，违背诚实信用原则，在此情况下，允许变更或解除合同，并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。5.情势变更原则：frustrationofpurpos39八.合同救济1.实际履行2.损害赔偿3.替代品4.合同终止八.合同救济1.实际履行40第二节合同的担保与保全（介绍知识点）一般担保：当事人为了确实保障合同的履行，按法律规定或合同约定而采取的一定措施。特别担保保证：guarantee---aval·抵押:guaranty性质上属于约定担保方式质押：pledge--impawn·定金：earnstmoney;hardmoney·留置:lien——属于法定担保方式第二节合同的担保与保全（介绍知识点）一般担保：当事人为了确实411.保证guarantee（人保与物保）概念：指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。

1.保证guarantee（人保与物保）概念：指债务人以外的42保证人：第三人；被保证人：债务人

保证人资格：⑴保证人的积极资格

①具有清偿能力②可以是公民,法人和其它经济组织

⑵保证人的消极资格：①国家机关和公益法人的担保人资格受到限制;

②企业法人的分支机构只能在企业法人的书面授权范围内进行保证行为;

③企业法人的职能部门不得担任保证人.

保证人：第三人；被保证人：债务人

43保证期限1.约定期限：有约定的从约定2.没有约定期限保证人：第三人；被保证人：债务人------法定担保（6个月）3.保证诉讼期限：2年4.无期限约定：直到担保人偿还债务保证期限1.约定期限：有约定的从约定44一般保证与连带保证区别1.责任不同：一般责任----连带责任2.诉讼地位：第三人------共同被告3.撤销权不同：可以行使----不能行使一般保证与连带保证区别1.责任不同：一般责任----连带责任45共同保证共同保证是指两个以上的民事主体担任同一债务的保证人的保证行为.共同保证分为按份共同保证和连带共同保证.

按份共同保证是指两个以上的保证人按照约定的份额承担保证责任.

连带共同保证是两个以上的保证人分别对全部债务承担保证责任的保证行为.

共同保证共同保证是指两个以上的民事主体担任同一债务的保证人的46抵押抵押:guaranty性质上属于约定担保方式1.概念：抵押是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第三十四条所列财产的占有权，而将该财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。

2.抵押分类：不动产抵押和不动产权利抵押3.抵押成立条件：书面形式---抵押人合格---抵押物合格抵押抵押:guaranty性质上属于约定担保方式474.抵押当事人的权利抵押人：占有权-处分权-租赁权-出抵权抵押权人：保全权-处分权-次序权-实现权4.抵押当事人的权利48质押质押也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。分为：动产质押和权利质押质押质押也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，49留置：属于法定担保方式积极条件：合法占有债务到期不能清偿因果关系消极条件：不能违反法律及公共道德不能与抵押人的义务与指示相抵触留置：属于法定担保方式积极条件：50定金概念：定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。

给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。

定金概念：定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作51定金的特征1、定金是一种金钱担保方式。

其担保性体现在法律对定金罚则的规定上（即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。）

2、定金是通过给付行为设定的。

定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。

3、定金必须以明确的意思表示约定。

定金的特征1、定金是一种金钱担保方式。

52定金与订金区别1、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。2、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。3、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20％；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。4、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。订金：表示愿意购买物品或服务而预先支付的一部分钱。一般被认为是先付的预付款。订金的作用：是指一方当事人向对方预先给付的、无担保作用的款项。

定金与订金区别1、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而53违约金

违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方不履行合同时，偿付给守约方的一定数额的货币。根据相关的法律法规来看，违约金可分为法定违约金与约定违约金。法定违约金是指在一些法规中，明文规定的违约金比例或幅度范围；约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自愿约定的违约金比例或数额。而法学理论界又从违约金的法律后果将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金二种。支持补偿性违约金的学派认为违约金主要是为了弥补守约方受到的损失。持惩罚性观点的学者认为，违约金主要是为了确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行的一种惩罚。

违约金

违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在54但从我国的司法实践来看，二者兼而有之，但主要是一种补偿性的赔偿。如合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

因此我们在签定合同时要对违约金作出明确的约定。尤其是在现在房产市场活跃、涨幅较大时期，购房者最好把违约金约定高一点。这样不仅对上家是一个约束，同时也使自己权益遭受侵害后能得到最大限度的赔偿。

但从我国的司法实践来看，二者兼而有之，但主要是一种补偿性的赔55第六章合同法和担保第六章合同法和担保第六章合同法和担保第六章合同法和担保56第一节：合同法一.合同订立原则1.诚信原则（在大陆法系，常被称为“帝王规则”。（1）在贸易合同中体现先合同义务---合同附随义务—后合同义务—合同解释（2）立法：市场准入---财富---加大处罚（3）作用：积极和消极作用第一节：合同法一.合同订立原则572.契约自由原则具体表现：不得违反国家法律与公共道德格式合同免责条款不得与国家强制性规定冲突合同解释在我国古代，“契”与“约”最初是分开用的“契，刻也。刻识其数也。”－－《释名.释书契》“约，缠束也，从系，勺生。”－－《说文》2.契约自由原则58合同法的基本原则：1999年3月15日人大通过1999年10月1日起施行平等原则（第三条）自愿原则（第四条）公平原则（第五条）诚实信用原则（第六条）保护公序良俗原则和合法原则（第七条）合同法的基本原则：1999年3月15日人大通过59平等原则自然人的民事权利能力一律平等。不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。民事主体在民事法律关系中必须平等协商。平等原则自然人的民事权利能力一律平等。60自愿原则缔结合同的自由选择相对人的自由决定合同内容的自由变更解除合同的自由决定合同方式的自由合同自由不是绝对的自由，要受国家法律、法规的限制。自愿原则缔结合同的自由61公平原则公平是一个比较模糊的概念，它要求当事人双方的利益要平衡。由于公平概念的模糊性，从而也授予法官较大的自由裁量权。集中表现公平原则的主要有两个制度：情势变更制度显失公平制度和重大误解制度公平原则公平是一个比较模糊的概念，它要求当事人双方的利益要平62公序良俗原则公共秩序与善良风俗公序：社会的公共秩序。善良风俗：一定社会应有的道德准则，在我国通常称为“社会公德”。公序良俗原则公共秩序与善良风俗63合法原则《民法通则》第六条《合同法》第七条主要指遵守法律的强制性规定。合法原则《民法通则》第六条64二合同概念1.概念：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法只调整民事法律关系中的财产关系二合同概念1.概念：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之652.合同成立要件要有两个或两个以上的合同当事人。合同当事人意思表示一致。2.合同成立要件要有两个或两个以上的合同当事人。66合同成立与合同生效有什么区别(一)法律规则的判断标准不同。合同成立与否是事实问题，意义在于识别某一个合同是否已经存在、属于哪一类合同以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别，因此依据合同成立的规则只能作出成立与不成立两种事实判断;而合同生效与否是法律价值判断问题，意义在于识别某一个合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律认可的效力，因此依据合同生效的规则所作出的判断是价值评价性判断，包括有效、无效、效力待定、可撤销等情形。(二)构成要件不完全相同。合同成立的标志是双方当事人意思表示一致;而合同生效分为几类：一是依法成立的合同，自成立时生效，即当事人意思表示一致，合同就成立，同时也生效。二是除具备双方当事人意思表示一致外，按法律、行政法规规定还应当办理批准、登记等手续生效的，履行法定手续时生效。三是合同虽然成立，但还必须具备双方当事人所约定的生效条件时或双方当事人所约定的生效期限届满时才能生效。合同成立与合同生效有什么区别(一)法律规则的判断标准不同。67(三)发生时间不完全相同。合同成立的时间以当事人意思表示一致为标志，承诺生效时合同成立;而合同生效的时间在大多数情况下，合同成立时就可以生效，但法律、行政法规有特别规定或合同当事人另有约定的，依法律、行政法规的规定或当事人的约定，如法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的合同。(四)法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，但要约人与承诺人的权利义务仍未得到法律认可，仍处于不确定的状态，如果成立的合同无效或被撤销，那么它设定的权利义务关系对双方当事人就没有法律约束力;而合同生效是法律对当事人意思表示的肯定评价，表明当事人的意思表示符合国家意志，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。(三)发生时间不完全相同。合同成立的时间以当事人意思表示一致68(五)法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的真实问题，而不涉及国家意志，因此如果合同不成立，产生的法律责任只涉及如缔约过失责任、返还财产等民事责任而不产生其他法律责任;而无效合同因为在性质上根本违反国家意志，因此它不仅产生民事责任，而且还可能会引起行政责任或刑事责任。(六)性质不同。合同成立的事实是当事人的意思表示一致，合同成立与否取决于当事人的意志，与国家意志无关;而合同生效的事实是由国家意志对当事人的意志作出肯定评价而产生的价值事实。因此，合同的成立与生效实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整，即通过对合同效力的确认，将当事人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常运行。综上，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同，才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立;但成立了的合同未必就已经生效。(五)法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的真实问题69三合同特征1﹑合同是双方或多方的民事行为2﹑合同是意思表示一致的民事行为3﹑合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容三合同特征1﹑合同是双方或多方的民事行为70四.合同订立1.询盘enquiry：指交易的一方准备购买或出售某种商品，向对方询问买卖该商品的有关交易条件。询盘的内容可涉及：价格、规格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等，而多数只是询问价格。所以，业务上常把询盘称作询价询盘的分类：（1）买方询盘（2）卖方询盘四.合同订立1.询盘enquiry：指交易的一方准备购买或712.发盘offer在国际贸易实务中，发盘也称报盘、发价、报价。法律上称之为“要约”。交易一方欲购买或出售某种商品而向对方提出交易条件，表示愿意按此达成交易的行为。通常由卖方提出，也可由买方提出（又称作递盘）。有实盘和虚盘两种。

2.发盘offer在国际贸易实务中，发盘也称报盘、发价、报价72实盘是发盘人承诺在一定期限内，受发盘内容约束，非经接盘人同意，不得撤回和变更；如接盘人在有效期限内表示接受，则交易达成，实盘内容即成为买卖合同的组成部分。一个完整的实盘应包括明确肯定的交易条件，如商品名称、规格、数量、价格、支付方式、装运期等，还应有实盘的有效期限并应明确发盘为实盘。虚盘是发盘人有保留地表示愿意按一定条件达成交易，不受发盘内容约束，不作任何承诺，通常使用“须经我最后确认方有效”等语以示保留。

实盘是发盘人承诺在一定期限内，受发盘内容约束，非经接盘人同意73要约与要约邀请区别要约邀请：（价目表，商品目录，招投标等）又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。与要约的区别：1、约束力不同：无约束—有约束2、内容不同：内容不完整---内容完整3、主体不同：泛指----特定4、性质不同：被动---主动要约与要约邀请区别要约邀请：（价目表，商品目录，招投标等）74发盘四条件：１．发盘是向一个（或几个）特定受盘人提出的订立合同的建议。（注意概念上要与“发盘的邀请”相区别）２．发盘的内容必须十分确定，一旦受盘人接受，合同即告成立。如果内容不确定，即使对方接受，也不能构成合同成立。发盘四条件：１．发盘是向一个（或几个）特定受盘人提出的订立合75３．发盘人须表明承受按发盘条件与对方成立合同的约束意旨。例如：（１）使用表示发盘的术语。如“发盘”、“不可撤销发盘”、“递盘”、“不可撤销递盘”、“订购”、“定货”等。（２）明确规定有效期。“．．．限ＸＸ日复到有效”、“以我方最后确认有效”、“以未售出为准”等。包括内容一项发盘，通常包含商品的品质、数量、包装、价格、交货、付款等六个主要方面的交易条件。《公约》第十四条规定“．．．一个建议如果表明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”如此来看，一项发盘只要包含商品的名称、数量、价格这三个条件，就算完整。邀请发盘

4.发盘必须送达受盘人。根据《公约》规定，发盘于送达受盘人时生效。如发盘由于在传递中遗失以至受盘人未能收到，则该发盘无效。３．发盘人须表明承受按发盘条件与对方成立合同的约束意旨。例如763.还盘Counteroffer即接盘人对所接发盘表示接受，但对其内容提出更改的行为。还盘实质上构成对原发盘的某种程度的拒绝，也是接盘人以发盘人地位所提出的新发盘。因此，一经还盘，原发盘即失效，新发盘取代它成为交易谈判的基础。如果另一方对还盘内容不同意，还可以进行反还盘（或称再还盘）。还盘可以在双方之间反复进行，还盘的内容通常仅陈述需变更或增添的条件，对双方同意的交易条件毋需重复。在国际贸易中，往往经过多次的还盘、反还盘，才最终达成协议。

受盘人在接到发盘后，不能完全同意发盘的内容，为了进一步磋商交易，对发盘提出修改意见，用口头或书面形式表示出来，就构成还盘。

3.还盘Counteroffer即接盘人对所接发盘表示接受774.接受Acceptance

概念:(承诺)对发盘内容表示完全同意。承诺在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。

4.接受Acceptance

概念:(承诺)对发盘内容表示完78承诺条件：(1)承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为。因此，承诺必须由被要约人作出。被要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。被要约人，通常指的是受要约人本人，但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者，其承诺都具有同等效力。

(2)承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间，是指要约定有答复期限的，规定的期限内即为有效时间；要约并无答复期限的，通常认为合理的时间(如信件、电报往来及受要约人考虑问题所需要的时间)，即为有效时间。

承诺条件：(1)承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对79(3)承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；凡是超过规定时间的承诺，(有的也叫“迟到的承诺”)；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同，关于承诺有效要件，大陆法系各国要求较严，非具备以上三要件者则不能有效。而英美国的法律对此采取了比较灵活的态度。例如，美国《统一商法典》规定，商人之间的要约，除要约中已明确规定承诺时不得附加任何条件或所附加的条款对要约作了重大修改外，被要约人在承诺中附加某些条款，承诺仍可有效。

(3)承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受80五.合同条款·当事人的名称或者姓名和住所·标的·数量和质量·价款或者报酬·履行期限、地点和方式·违约责任·解决争议的方法

五.合同条款·当事人的名称或者姓名和住所81外贸合同条款1.商品名称规格8.装运日期15.争议解决2.数量9.装运港16.免责条款3.单价10.目的港17.单据4.总价11.保险18.其他5.包装及标记12.装运条件6.船公司标记13.违约责任7.支付方式14.检验条款外贸合同条款1.商品名称规格8.装运日期15.争82一般货物进口合同合同号码：

签约日期：

买方：

卖方：

本合同由买卖双方缔结，用中、英文字写成，两种文体具有同等效力，按照下述条款，卖方同意售出买方同意购进以下商品：

一般货物进口合同合同号码：

签约日期：

买方：

83１．商品名称及规格

２．生产国别及制造厂商

３．单价（包装费用包括在内）

４．数量

５．总值

６．包装（适合海洋运输）

７．保险（除非另有协议，保险均由买方负责）

８．装船时间

９．装运口岸

１０．目的口岸

１．商品名称及规格

２．生产国别及制造厂商

３．单价84１１．装运唛头，卖方负责在每件货物上用牢固的不褪色的颜料明显地刷印或标明下述唛头，以及目的口岸、件号、毛重和净重、尺码和其它买方要求的标记。如系危险及／或有毒货物，卖方负责保证在每件货物上明显地标明货物的性质说明及习惯上被接受的标记。

１２．付款条件：买方于货物装船时间前一个月通过＿＿＿＿＿＿银行开出以卖方为抬头的不可撤销信用证，卖方在货物装船启运后凭本合同交货条款第１８条Ａ款所列单据在开证银行议付贷款。上述信用证有效期将在装船后１５天截止。

１３．其它条件：除非经买方同意和接受，本合同其它一切有关事项均按第二部分交货条款之规定办理，该交货条款为本合同不可分的部分，本合同如有任何附加条款将自动地优先执行附加条款，如附加条款与本合同条款有抵触，则以附加条款为准。

14.交货条件１１．装运唛头，卖方负责在每件货物上用牢固的不褪色的颜料明显8515.检验和索赔

货物在目的口岸卸毕６０天内（如果用集装箱装运则在开箱后６０天）经中国进出口商品检验局复验，如发现品质、数量或重量以及其它任何方面与本合同规定不符，除属于保险公司或船行负责者外，买方有权凭上述检验局出具的检验证书向卖方提出退货或索赔。因退货或索赔引起的一切费用包括检验费、利息及损失均由卖方负担。在此情况下，凡货物适于抽样及寄送时如卖方要求，买方可将样品寄交卖方。

16．赔偿费

因“人力不可抗拒”而推迟或不能交货者除外，如果卖方不能交货或不能按合同规定的条件交货，卖方应负责向买方赔偿由此而引起的一切损失和遭受的损害，包括买价及／或买价的差价、空舱费、滞期费，以及由此而引起的直接或间接损失。买方有权撤销全部或部分合同，但并不妨碍买方向卖方提出索赔的权利。

15.检验和索赔

货物在目的口岸卸毕６０天内（如果用集装8617．赔偿例外

（免责条款）由于一般公认的“人力不可抗拒”原因而不能交货或延迟交货，卖方或买方都不负责任。但卖方应在事故发生后立即用电报或电传告买方并在事故发生后１５天内航空邮寄买方灾害发生地点之有关政府机关或商会所出具的证明，证实灾害存在。如果上述“人力不可抗拒”继续存在６０天以上，买方有权撤销合同的全部或一部。

18．仲裁

双方同意对一切因执行和解释本合同条款所发生的争议，努力通过友好协商解决。在争议发生之日起一个合理的时间内，最多不超过９０天，协商不能取得对买卖双方都满意的结果时，如买方决定不向他认为合适的有管辖权的法院提出诉讼，则该争议应提交仲裁。除双方另有协议，仲裁应在中国北京举行，并按中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会所制订的仲裁规则和程序进行仲裁，该仲裁为终局裁决，对双方均有约束力。仲裁费用除非另有决定，由败诉一方负担。19其它条款

本合同一式二份，签名盖章生效卖方：买方：17．赔偿例外

（免责条款）由于一般公认的“人力不可抗拒87作业：今天下课上交宁波远大进出口公司拟向巴基斯坦卡努进出口贸易公司出口以下货物：一万台奥克斯空调，价格每台260美圆，纸板箱包装，包装外需标有产地证明书及箱号及收货人名字。付款方式：30%前T/T，余款在货物装船，经收货人检验合格后，并出示提单后付清。交货条件：CIF卡拉奇。货物由巴方指定中国远洋公司装运，由宁波远大进出口公司负责投报一切险，关于货物装船时间，宁波远大公司在发盘时认为：货物在合同签订后的3个月内装运，若违约，由违约方支付20%违约金，协商不成则选择中国国际贸易仲裁委员会。巴方还盘：货物在合同签订后1个月内装运，其他条款同意。假定合同签订时间是：2008年1月10日。试问：1。双方签订的这项合同有没有法律效力？为什么？2。由你代表宁波远大进出口公司起草这份合同。作业：今天下课上交宁波远大进出口公司拟向巴基斯坦卡努进出口贸88六.合同欺诈1.主体欺诈虚构主体----有限责任----变更主体2.条款欺诈品质条款—索赔----支付运输条款---结合---检验六.合同欺诈1.主体欺诈893签订合同时的注意事项合同性质定金—订金---违约金计量计价单位统一合同条款严密风险意识信用调查3签订合同时的注意事项90七.合同履行1.条款不规范2.同时履行抗辩权3.不安抗辩权4.代位权5.情势变更原则七.合同履行1.条款不规范911.条款不规范:双方协商解决交易习惯依法规定：履行方式不明确履行价格不明确履行费用不明确履行时间不明确履行地点不明确1.条款不规范:922.同时履行抗辩权：权利义务同时履行3.不安抗辩权：先行履行义务的一方有证据证明后履行的一方因财务危机，可能危及到先履行的一方，先履行的一方可以提起中止合同。4.代位权：债务人怠于行使对第三人的权利，可能危及债权人的利益，债权人以自己的名义代位债务人行使对第三人的权利。2.同时履行抗辩权：权利义务同时履行935.情势变更原则：frustrationofpurpose)是民法上非常重要的一个原则，它被大陆法系国家广泛采用。其中，情事是指合同成立时的社会环境或作为合同基础的一切客观情况；变更则是指发生了重大的异常变化。情事变更，根据台湾学者史尚宽先生的定义，是指“为法律效力发生原因之法律要件法律行为或其他法律事实之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非学时所得预料之变更，而使发生原有效力，显有背于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范”（sometimescalledcommercialfrustration,whenunexpectedeventsarisewhichmakeacontractimpossibletobeperformed,entitlingthefrustratedpartytorescindthecontractwithoutpayingdamages.）大陆法系一般认为是合同有效成立之后，产生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化，若继续履行原有合同，将显失公平，违背诚实信用原则，在此情况下，允许变更或解除合同，并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。5.情势变更原则：frustrationofpurpos94八.合同救济1.实际履行2.损害赔偿3.替代品4.合同终止八.合同救济1.实际履行95第二节合同的担保与保全（介绍知识点）一般担保：当事人为了确实保障合同的履行，按法律规定或合同约定而采取的一定措施。特别担保保证：guarantee---aval·抵押:guaranty性质上属于约定担保方式质押：pledge--impawn·定金：earnstmoney;hardmoney·留置:lien——属于法定担保方式第二节合同的担保与保全（介绍知识点）一般担保：当事人为了确实961.保证guarantee（人保与物保）概念：指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。

1.保证guarantee（人保与物保）概念：指债务人以外的97保证人：第三人；被保证人：债务人

保证人资格：⑴保证人的积极资格

①具有清偿能力②可以是公民,法人和其它经济组织

⑵保证人的消极资格：①国家机关和公益法人的担保人资格受到限制;

②企业法人的分支机构只能在企业法人的书面授权范围内进行保证行为;

③企业法人的职能部门不得担任保证人.

保证人：第三人；被保证人：债务人

98保证期限1.约定期限：有约定的从约定