处理建设工程纠纷的法律制度课件

第七章

处理建设工程纠纷的法律制度第七章

处理建设工程纠纷的法律制度11、了解建设工程纠纷的处理方式及意义；2、明确仲裁与诉讼的基本原则和制度；3、掌握仲裁协议内容，法定证据形式和举证规则；4、熟悉仲裁与诉讼的基本程序。本章重点：1、了解建设工程纠纷的处理方式及意义；本章重点：2一、建设工程纠纷的概念建设工程纠纷是指建设工程法律关系当事人相互之间产生的权利义务的争议。第一节处理建设工程纠纷概述二、建设工程纠纷的分类纠纷性质民事纠纷行政纠纷平等民事主体之间在建设工程中，产生的各种法律关系纠纷。国家机关或其他行政主体与行政相对人，在建设工程中因行政行为发生的纠纷。一、建设工程纠纷的概念建设工程纠纷是指建设工程法律关系当事人3纠纷事由合同纠纷侵权纠纷当事人因订立、履行建设工程相关合同而发生的纠纷。在建设工程过程中因行为人违法侵害他人权利而在行为人与权利人之间发生的纠纷。纠纷内容实体纠纷程序纠纷建设工程过程中发生的直接涉及当事人权利义务内容的纠纷。在建设工程过程中涉及主体资格或享受权利、承担义务条件等方面发生的纠纷。纠纷事由合同纠纷侵权纠纷当事人因订立、履行建设工程相关合同而4三、建设工程纠纷的处理方式1、民事纠纷处理方式处理方式和解调解（狭义）仲裁诉讼●简便、有效、经济●无第三方介入●和解协议无强制力●有第三人介入●较经济、较及时●调解协议无强制力合法自愿平等互谅互让遵循原则自愿公平合理实事求是行政调解人民（民间）调解仲裁调解法院调解+=广义调解三、建设工程纠纷的处理方式1、民事纠纷处理方式处理方式和解调5仲裁仲裁机关依据当事人申请，对其纠纷依法审理后作出裁决的一种解决纠纷方式。自愿性专业性灵活性保密性快捷性经济性独立性基本特点不适用劳动争议、农业承包合同纠纷婚姻、收养等身份纠纷行政争议诉讼人民法院依据当事人请求，对其纠纷依法审理后作出裁决的一种解决纠纷方式。基本特点公权性强制性程序性仲裁仲裁机关依据当事人申请，对其纠纷依法审理后作出裁决的一种62、行政纠纷处理方式听证行政复议行政裁决行政诉讼一般处理方式2、行政纠纷处理方式听证行政复议行政裁决行政诉讼一般处理方式7第二节仲裁一、仲裁概述仲裁是仲裁机构根据当事人的申请，对当事人之间发生的纠纷，依法进行裁决，从而解决纠纷的法律制度。1994年8月31日，第八届全国人大常委会通过《中华人民共和国仲裁法》仲裁是民间性质的民事、经济纠纷化解方式。仲裁机构是非官方的民间组织仲裁行为是民间组织的自治行为而非国家行政行为。表现1、仲裁概念、性质第二节仲裁一、仲裁概述仲裁是仲裁机构根据当事人的申请，82、仲裁特点、分类仲裁是民间组织所进行的行为，而诉讼是法院代表国家行使审判权的司法行为。审理机构的性质不同主管纠纷范围不同仲裁机构主管的民事、经济争议比法院主管的范围有较多的限制。取得管辖权的依据不同仲裁机构对案件的管辖权来自于当事人的协议，法院对案件的管辖权则来自于法律的规定。使用的程序不同仲裁使用与各仲裁委员会制定的仲裁规则，较为简便灵活；诉讼活动适用于立法机关制定的诉讼程序，较为复杂严格。仲裁与诉讼相比的特点2、仲裁特点、分类仲裁是民间组织所进行的行为，而诉讼是法院代93、仲裁基本原则和制度仲裁的基本原则选择原则选择仲裁人员、仲裁方式，不受地域、级别限制。自愿原则仲裁以当事人书面的仲裁协议为根据。依法原则依据《仲裁法》，保证仲裁程序和裁决的合法性。秘密原则审理案件不公开，不允许旁听和媒体采访；对相关当事人的证据和资料予以保密。回避制度承办仲裁案件的仲裁员具有法律规定的回避事由时，应退出案件审理。一次裁决制度仲裁机构对当事人提请仲裁的争议一经作出裁决，便具有终局性法律效应，不得就同一争议向其他仲裁机构再申请仲裁或复议，当事人也不得再向法院提起诉讼。3、仲裁基本原则和制度仲裁的基本原则选择原则选择仲裁人员、仲104、仲裁机构我国的仲裁机构称为仲裁委员会，各种仲裁委员会均为常设仲裁机构，有国内仲裁委员会和涉外仲裁委员会。国内仲裁委员会：根据《仲裁法》设立的受理非涉外因素民事、经济纠纷并依法作出裁决的机构。涉外仲裁机构：专门解决涉外经济纠纷的仲裁机构，不受理我国公民、法人之间发生争议的仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会中国海事仲裁委员会4、仲裁机构我国的仲裁机构称为仲裁委员会，各种仲裁委员会均为11二、仲裁协议1、仲裁协议的概念和形式仲裁协议是当事人双方协商一致，自愿将已经或可能发生的争议提交仲裁机构裁决的意思表示。仲裁协议采用书面形式，具体有下列形式：其他形式协议仲裁协议书当事人订立的将争议提交仲裁的专门协议；具有独立效力，内容具体、明确。仲裁条款当事人在合同中订立专门条款作为自愿仲裁的意思表示。往来的信函、传真等书面文件中包含将纠纷提高仲裁意思表示的，可作为仲裁协议。二、仲裁协议1、仲裁协议的概念和形式仲裁协议采用书面形式，具122、仲裁协议的效力对双方当事人具有约束力。

出现纠纷只能通过仲裁解决，不得请求行政机关或司法机关裁处争议。且仲裁协议不因当事人之间的合同无效或解除而无效。对仲裁机构的法律效力。没有仲裁协议或仲裁协议没有选定的仲裁机构，不得对当事人的争议作出裁决。对法院有制约力。

仲裁协议排出了人民法院的管辖权，当事人订有仲裁协议的，任何一方当事人就争议未提请仲裁而向人民法院起诉的，人民法院无权受理。2、仲裁协议的效力对双方当事人具有约束力。133、仲裁协议内容仲裁协议订立时间协议内容争议发生前或后请求仲裁的意思表示约定仲裁事项选择仲裁委员会4、仲裁协议的无效与失效当事人缺乏法律资格或者意思表示不真实以及仲裁协议约定的事项超出了法律规定的仲裁范围的。仲裁协议无效对当事人、仲裁委员会、人民法院不具有效力3、仲裁协议内容仲裁协议订立时间协议内容争议发生前或后请求仲14仲裁委员会作出裁决；当事人解除仲裁协议；人民法院撤销仲裁裁定或不执行仲裁裁决。仲裁协议失效当事人不再受约束、仲裁委员会仲裁权终止、人民法院管辖权恢复仲裁委员会作出裁决；仲裁协议失效当事人不再受约束、仲裁委员会15当日生效有仲裁协议仲裁申请必须符合条件有仲裁协议有具体的仲裁请求、事实和理由属于仲裁委员会受理范围仲裁受理收到申请书5日内作出是否受理的决定组成仲裁庭开庭和裁决谁主张谁举证调解—调解书裁决—裁决书(规定的格式)执行裁决三、仲裁程序应将结果通知当事人，不予受理的应书面通知并说明理由。仲裁规则和仲裁员名册送达申请人、被申请人（仲裁申请书副本）开庭的时间、地点开庭前通知当事人裁决后，一方当事人不履行的，另一方可以向人民法院申请强制执行。当日生效有仲裁协议仲裁申请必须符合条件有仲裁协议有具体的仲裁16仲裁庭组成3人（合议制）1人（独任制）当事人乙选1名当事人甲选1名共同指定或委托仲裁委员会主任指定非常设机构首席仲裁员被申请人提出证据证明仲裁裁决具有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的认定事实的主要证据不足仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的适用法律确有错误的仲裁庭组成3人（合议制）1人（独任制）当事人乙选1名当事人甲17仲裁裁决撤销符合法定予以撤销的情形的，经当事人申请，法院裁定其撤销申请主体须是仲裁当事人向有管辖权的法院提出撤销申请收到裁决书后6个月内提出有证据证明有法律规定的应撤销的情形无仲裁协议不属于仲裁协议约定的内容或仲裁机构无权仲裁庭组成或程序违反法定程序认定事实的主要证据不足的适用法律确有错误的仲裁员有索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为仲裁裁决的不予执行被执行人申请，法院审查核实后裁定，适用情形有仲裁裁决撤销符合法定予以撤销的情形的，经当事人申请，法院裁定18例题：1.当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，第三名仲裁员由（）。

A仲裁委员会主任直接指定B已确定的2名仲裁员共同指定

C当事人共同选定D仲裁委员会主任兼任2.在司法实践中，如果发生工程纠纷的当事人未达成仲裁协议，则解决纠纷的最终方式只能为（）。A诉讼B和解C调解 D仲裁3.法院应当在立案之日起()内将起诉状副本送达被告；被告在收到、之日起15日内提出答辩状。A5日 B7日C6日D8日

C

A

A例题：1.当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，第三名仲裁员由19第三节民事诉讼一、民事诉讼法概述1、诉讼概念诉讼是人民法院在诉讼参与人的参加下，对当事人的而行为或纠纷，依据法定程序进行审理和判定，从而确定当事人责任或解决其纠纷的司法活动。2、民事诉讼法概念、效力和职能民事诉讼法狭义：法典式的民事诉讼法，即《中华人民共和国民事诉讼法》广义：民事诉讼法典以外的国家宪法和其他法律中有关民事诉讼的规定。第三节民事诉讼一、民事诉讼法概述1、诉讼概念诉20民事诉讼法效力对人的效力民事诉讼法四项基本职能确定民事诉讼法律关系维护当事人的诉讼权利保证人民法院公正审理案件制裁民事侵权行为，保护当事人合法权益《民事诉讼法》规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”。对事的效力《民事诉讼法》规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。对空间的效力根据国家的主权原则和程序法使用的属地主义原则，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，均适用我国民事诉讼法。民事诉讼法效力对人的效力民事诉讼法确定民事诉讼法律关系维护当213、民事诉讼法基本原则和制度平等原则处分原则调解原则公开制度合议制度两审终审制度基本原则回避制度3、民事诉讼法基本原则和制度平等原则处分原则调解原则公开制度22诉讼管辖级别管辖地域管辖移送管辖指定管辖●基层法院—第一审案件●中级法院—重大涉外、本辖区内重大影响案件、最高法院确定的●高级法院—本辖区内重大影响案件●最高法院—在全国有重大影响、认为应由本院审理●一般地域管辖——原告就被告●特殊地域管辖：合同纠纷——被告住所或合同履行地保险合同——被告住所或保险标的物所在地票据——票据支付地或者被告住所运输合同——由运输始发地、目的地或者被告住所侵权行为——侵权行为地或者被告住所●不属于本院管辖的，应当移送●有管辖权而不能行使的，由上级法院指定●法院之间因管辖权发生争议的，由其共同上级法院指定二、诉讼管辖●不动产—不动产所在地●港口作业—港口所在地人民法院管辖专属管辖专门管辖海事侵权、海商合同由海事法院管辖；铁路内部经济纠纷等由铁路运输法院管辖诉讼管辖级别管辖地域管辖移送管辖指定管辖●基层法院—第一审案23回避制度本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属的与本案有利害关系的与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正审理的审判人员书记员翻译人员鉴定人勘验人当事人有权申请回避院长其他由审判委员会决定由院长决定由审判长决定法院在收到回避申请后3日内作出决定；申请人对决定不服的，可申请复议，也应在3日内作出决定回避制度本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属的与本案有利害24诉讼参加人当事人诉讼代理人因民事争议以自己名义进行诉讼的公民、法人、其他组织法定代理人委托代理人法人正职负责人、董事长等原告被告转包纠纷：发包人可以总包人、分包人、实际施工人为共同被告；实际施工人可以发包人为被告，法院可追加转包或违法分包人为当事人法人代表主要负责人实例适用无诉讼行为能力的人可以是律师、当事人近亲属、机构的推荐人、法院许可的其他人人数为一至二人，基于合同与单方授权产生须提交授权委托书，委托权限分一般授权与特别授权，全权委托为一般授权诉讼参加人当事人诉讼代理人因民事争议以自己名义进行诉讼的公民25财产保全诉前财产保全遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，将会造成对利害关系人权益损害或使法院的判决难以或不能执行，根据利害关系人、当事人的申请或法院的决定，对有关财产采取保护措施必须是紧急情况必须有利害关系人向财产所在地法院申请申请人必须提供担保法院接受申请后，48小时内裁定保全后15日内不起诉的，解除财产保全诉讼财产保全条件可能因一方原因使判决不能执行或难以执行在诉讼过程中，当事人提出或法院作出法院可责令申请人提供担保情况紧急时，法院接受申请后，必须48小时内裁定条件财产保全对象价值与诉讼请求相当，本案标的物财产保全措施查封、扣押、冻结等财产保全诉前财产保全遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形26先予执行先予执行范围法院对某些民事案件在作出终局判决前，为解决权利人生活或经营急需，根据其申请，裁定一方当事人预先履行义务追索赡养费、抚养金、抚育金、抚恤金、医疗费追索劳动报酬的紧急情况适用条件权利义务明确申请人有实现权利的迫切需要被申请人有履行能力申请人申请，法院不能主动依职权适用范围诉讼请求范围程序申请责令提供担保裁定先予执行先予执行范围法院对某些民事案件在作出终局判决前，为解27三、证据民事诉讼证据是指当事人合法取得，能够证明权利主张的相关根据。书证物证证据的种类视听资料证人证言当事人陈述鉴定结论勘验笔录合同文本、信函、电报、传真、图纸等以表达的内容证明案件事实能直接证明其主要事实真实性强能证明案件真实情况的一切物品和痕迹有较强的可靠性和稳定性录像带、录音带、胶卷、电脑数据等现代科技发展的结果单位证人、自然人证人证人有出庭作证的义务经审查确定能否作为证据只有本人陈述的，不支持其主张，对方认可的除外申请鉴定的主体申请鉴定期间鉴定机构及鉴定人法院委托重新鉴定当事人向法院或委托有关部门文字记录、绘图、照相、录像、模型等办案人员记载，客观性强须经审查核实后作为依据举证期间内，重新鉴定的除外协商确定，协商不定的，由法院指定具体情形三、证据民事诉讼证据是指当事人合法取得，能够证明权利主张的相28四、诉讼程序起诉的条件原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织有明确的被告有具体的诉讼请求、事实和理由属于人民法院受理的范围和管辖——立案之日起5日将起诉状副本送被告——被告收到之日起15日内提出答辩状——法院收到后5日内将答辩状副本送原告——不提答辩状，不影响法院审理原、被告之间无仲裁协议一审普通程序起诉受理——符合起诉条件，7日内立案——不符合起诉条件，7日内裁定不予受理准备（公开）开庭审理判决（调解）提前3日送达开庭通知法庭调查法庭辩论(退庭)评议审判10日内发送判决书；立案后6个月内审结证据交换四、诉讼程序起诉的条件原告是与本案有直接利害关系的公民、法人29二审程序当事人不服判决、裁定，向一审法院的上一级法院提起上诉在上诉期限内提起15日10日上诉条件对象为依法可上诉的判决和裁定上诉人均为第一审中的当事人递交上诉状上诉受理认为符合法定条件的，应立案审理是否准许上诉的撤回，由二审法院裁定审理范围审理方式组成合议庭，开庭审理不需要开庭审理，可直接判决、裁定裁定与判决区别：第一，事项不同。裁定解决的是程序性问题；判决是即实体问题。第二，依据不同。裁定依据民事诉讼法，可在诉讼过程中的任何阶段作出；判决一举实体法，只能在案件审理的最后阶段作出。第三，裁定可以采用书面或者口头形式；判决必须采用书面形式。裁定中只有不予受理、对管辖权有异议的和驳回起诉，可以上诉；其他的一经作出，即发生法律效力；但是判决全部都可以上诉。二审程序当事人不服判决、裁定，向一审法院的上一级法院提起上诉30认定事实清楚，适用法律正确判决驳回上诉，维持原判适用法律错误依法改判认定事实错误/不清，证据不足裁定撤销原判发回重审/改判违反程序，可能影响正确判决裁定撤销原判发回重审对上诉案件的裁判二审裁判的法律效力当事人不得再上诉不得就同一标的，以同一事实和理由再起诉对有给付内容的裁判有强制执行效力认定事实清楚，适用法律正确判决驳回上诉，维持原判适用法律错误31审判监督程序针对已发生法律效力，但有错误的法律文书不是每个案件必经的程序——二审终审提起再审的主体各级法院院长——本院最高人民法院——地方各级上级人民法院——下级当事人对已生效判决、裁定，认为有错误的，可在法律文书生效后2年内向原审或上级法院申请再审，但不停止执行应当再审的情况新证据能推翻原判原判主要证据不足原判适用法律有误法院违反法定程序审判人员枉法裁判只有当事人有权提出申请，应以书面形式提出检察院提起抗诉的情形检察院抗诉——上级检察院对下级法院，最高检察院对各级法院审判监督程序针对已发生法律效力，但有错误的法律文书不是每个案32执行应当执行的法律文书民事判决、裁决有财产内容的刑事判决、裁决调解书仲裁裁决、调解书公证债权文书先予执行的裁定等条件生效的法律文件必须具备给付内容以负有义务一方无故不履行为前提熟悉执行程序申请执行移交执行申请执行期限：双方或一方为个人——1年双方为法人、其他组织——6个月判决生效后，审判人员将案件直接交付执行人员，包括：有交付赡养费、抚养费、医药费等内容；有草铲执行内容；涉及国家、集体、公民重大利益的一审法院执行—被执行人住所地法院执行—被执行财产所在地法院执行执行管辖执行应当执行的法律文书民事判决、裁决条件生效的法律文件熟悉执33强制执行的措施查封、冻结、划拨被执行人的存款扣留、提取被其收入查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其财产搜查其隐匿财产特定行为不超出被执行人应履行义务的范围特殊问题委托执行执行异议执行和解了解概念执行中止执行终结强制执行的措施查封、冻结、划拨被执行人的存款不超出被执行人应344、督促程序请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、可转让存款单等有价证券的；请求给付的金钱或有价证券已经到期且数额确定的；支付令能够送达债务人的。债权人提请督促程序，符合下列条件的，人民法院应予受理5、公示催告程序可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告符合条件，受理三日内发出公告支付人在公示催告程序终结前，应当停止支付；公示催告期间，转让票据的行为无效；公示催告申请人或利害关系人一方起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。4、督促程序请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股债权35练习：

1、甲诉乙施工合同纠纷一案经某市一区法院一审终结，判决乙支付工程款及利息。乙不服，向该市中级法院提出上诉，二审法院驳回乙的诉讼请求。乙的住所地在该市二区，但在该区没有财产可供执行，而在该市三区存有50万元的钢材。则甲应当向该市（）法院申请强制执行。A、一区B、中级C、二区D、三区

2、某建设工程的承包人将工程进行了转包，导致实际施工人的的工程款被拖欠。根据有关司法解释的规定，下列说法错误的是（）。A、实际施工人只能以发包人为被告主张权利B、实际施工人可以以转包人为被告起诉C、人民法院可以追加转包人为本案当事人D、发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任AA练习：AA36练习：

3、在诉讼中，甲认为其享有对乙公司的代理权，其以乙公司名义与丙公司签订的合同应有效。而乙公司则认为只授权给了定，甲并没有得到其授权。根据明示诉讼的举证原则，本案中关于代理权的举证责任应当由（）承担。A、甲B、乙公司C、丁D、丙公司

4、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，不能作为申请重新鉴定理由的是（）。A、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的B、鉴定程序严重违法的C、鉴定结论经过质证认定的D、鉴定结论明显依据不足的AC练习：AC37第四节行政诉讼一、行政诉讼法概述1、行政诉讼的概念和特征行政诉讼是法院应公民、法人或者其他组织的请求，通过审查行政行为的合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动，是司法机关通过审查行政案件对行政机关行使职权活动进行监督的法律制度。特征以审判方式进行的司法活动审查行政行为是否合法的活动解决特定范围内行政争议的活动行政诉讼当事人地位具有特殊性第四节行政诉讼一、行政诉讼法概述1、行政诉讼的概念和特382、行政诉讼法行政诉讼法是调整人民法院、当事人、其他诉讼参与人以及法律监督机关进行行政诉讼活动的法律规范的总和。《中华人民共和国行政诉讼法》1990年10月1日开始实施。二、行政诉讼受案范围受案范围指人民法院可以依法受理行政争议的种类和权限2、行政诉讼法行政诉讼法是调整人民法院、当事人、其他39可诉的行政行为行政处罚案件行政强制措施案侵犯法律规定的经营自主权案件行政许可案件不履行法定职责案件抚恤金案件违法要求履行义务的案件其他侵犯人身权、财产权的案件可诉的行政行为行政处罚案件行政强制措施案侵犯法律规定的经营40不可诉的行政行为国防、外交等国家行为抽象行政行为内部人事管理行为终局行政裁决行为三、行政诉讼管辖级别管辖不可诉的行政行为国防、外交等国家行为抽象行政行为内部人事管理41地域管辖地域管辖42四、行政诉讼程序人民法院在审理行政案件时实行两审终审制起诉原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实根据；属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。四、行政诉讼程序人民法院在审理行政案件时实行两审终审制起诉原43申请复议复议机关决定申请书/2个月程序行政复议行政机关在当事人申请参加下，对具体行政行为的合法性、适当性进行审查，并作出裁决以解决行政侵权争议范围行政处罚、行政强制措施、行政许可、认为被侵犯的经营自主权、认为行政机关提出的违法要求履行的义务、其他侵权行为行政诉讼不服决定15日内法院/诉讼不做决定期满/15日知道作出具体行政行为3个月内法院应当事人请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动申请复议复议机关决定申请书/2个月程序行政复议行政机关在当事44一审程序审理前的准备工作开庭审理组成合议庭通知被告应诉和发送诉讼文书调查收集证据处理管辖权异议确认和追加当事人开庭准备宣布开庭法庭调查法庭辩论合议庭评议宣布判决公开/不公开作出判决自立案之日起3个月内；特殊情况需延长，由高级人民法院批准；高级人民法院审理需延长的，由最高人民法院批准。一审程序审理前的准备工作开庭审理组成合议庭45二审程序一审判决、裁定/不服上诉判决书/15日内裁定/10日内原判决认定事实清楚，使用法律、法规

正确的，判决驳回上诉，维持原判；原判决认定事实清楚，但是使用法律、法规错误的，依法改判；原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。上诉状/2个月内终审判决二审程序一审判决、裁定/不服上诉判决书/15日内原判决认定事46审判监督程序审判监督程序，是人民法院对已经生效的判决、裁定，发现确有错误，进行重新审理的一种审判程序。决定再审终止执行原判决院长署名加盖印章重组合议庭重审一审判决，按第一审程序审理；重审二审判决，或者由上级法院按照审判监督程序提审的，按二审程序审理.终审裁判不得提起上诉审判监督程序审判监督程序，是人民法院对已经生效的判决、裁定，47练习：

1、关于确认发明专利权的行政诉讼案件应由（）管辖。A、基层人民法院B、中级人民法院C、高级人民法院D、最高人民法院

2、法院受理公民、法人和其他组织对（）的行为不服提起的诉讼。A、认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的B、行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定C、拘留、罚款、吊销许可证和执照D、认为行政机关没有依法发给抚恤金的E、认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的AACDE练习：AACDE48第七章

处理建设工程纠纷的法律制度第七章

处理建设工程纠纷的法律制度491、了解建设工程纠纷的处理方式及意义；2、明确仲裁与诉讼的基本原则和制度；3、掌握仲裁协议内容，法定证据形式和举证规则；4、熟悉仲裁与诉讼的基本程序。本章重点：1、了解建设工程纠纷的处理方式及意义；本章重点：50一、建设工程纠纷的概念建设工程纠纷是指建设工程法律关系当事人相互之间产生的权利义务的争议。第一节处理建设工程纠纷概述二、建设工程纠纷的分类纠纷性质民事纠纷行政纠纷平等民事主体之间在建设工程中，产生的各种法律关系纠纷。国家机关或其他行政主体与行政相对人，在建设工程中因行政行为发生的纠纷。一、建设工程纠纷的概念建设工程纠纷是指建设工程法律关系当事人51纠纷事由合同纠纷侵权纠纷当事人因订立、履行建设工程相关合同而发生的纠纷。在建设工程过程中因行为人违法侵害他人权利而在行为人与权利人之间发生的纠纷。纠纷内容实体纠纷程序纠纷建设工程过程中发生的直接涉及当事人权利义务内容的纠纷。在建设工程过程中涉及主体资格或享受权利、承担义务条件等方面发生的纠纷。纠纷事由合同纠纷侵权纠纷当事人因订立、履行建设工程相关合同而52三、建设工程纠纷的处理方式1、民事纠纷处理方式处理方式和解调解（狭义）仲裁诉讼●简便、有效、经济●无第三方介入●和解协议无强制力●有第三人介入●较经济、较及时●调解协议无强制力合法自愿平等互谅互让遵循原则自愿公平合理实事求是行政调解人民（民间）调解仲裁调解法院调解+=广义调解三、建设工程纠纷的处理方式1、民事纠纷处理方式处理方式和解调53仲裁仲裁机关依据当事人申请，对其纠纷依法审理后作出裁决的一种解决纠纷方式。自愿性专业性灵活性保密性快捷性经济性独立性基本特点不适用劳动争议、农业承包合同纠纷婚姻、收养等身份纠纷行政争议诉讼人民法院依据当事人请求，对其纠纷依法审理后作出裁决的一种解决纠纷方式。基本特点公权性强制性程序性仲裁仲裁机关依据当事人申请，对其纠纷依法审理后作出裁决的一种542、行政纠纷处理方式听证行政复议行政裁决行政诉讼一般处理方式2、行政纠纷处理方式听证行政复议行政裁决行政诉讼一般处理方式55第二节仲裁一、仲裁概述仲裁是仲裁机构根据当事人的申请，对当事人之间发生的纠纷，依法进行裁决，从而解决纠纷的法律制度。1994年8月31日，第八届全国人大常委会通过《中华人民共和国仲裁法》仲裁是民间性质的民事、经济纠纷化解方式。仲裁机构是非官方的民间组织仲裁行为是民间组织的自治行为而非国家行政行为。表现1、仲裁概念、性质第二节仲裁一、仲裁概述仲裁是仲裁机构根据当事人的申请，562、仲裁特点、分类仲裁是民间组织所进行的行为，而诉讼是法院代表国家行使审判权的司法行为。审理机构的性质不同主管纠纷范围不同仲裁机构主管的民事、经济争议比法院主管的范围有较多的限制。取得管辖权的依据不同仲裁机构对案件的管辖权来自于当事人的协议，法院对案件的管辖权则来自于法律的规定。使用的程序不同仲裁使用与各仲裁委员会制定的仲裁规则，较为简便灵活；诉讼活动适用于立法机关制定的诉讼程序，较为复杂严格。仲裁与诉讼相比的特点2、仲裁特点、分类仲裁是民间组织所进行的行为，而诉讼是法院代573、仲裁基本原则和制度仲裁的基本原则选择原则选择仲裁人员、仲裁方式，不受地域、级别限制。自愿原则仲裁以当事人书面的仲裁协议为根据。依法原则依据《仲裁法》，保证仲裁程序和裁决的合法性。秘密原则审理案件不公开，不允许旁听和媒体采访；对相关当事人的证据和资料予以保密。回避制度承办仲裁案件的仲裁员具有法律规定的回避事由时，应退出案件审理。一次裁决制度仲裁机构对当事人提请仲裁的争议一经作出裁决，便具有终局性法律效应，不得就同一争议向其他仲裁机构再申请仲裁或复议，当事人也不得再向法院提起诉讼。3、仲裁基本原则和制度仲裁的基本原则选择原则选择仲裁人员、仲584、仲裁机构我国的仲裁机构称为仲裁委员会，各种仲裁委员会均为常设仲裁机构，有国内仲裁委员会和涉外仲裁委员会。国内仲裁委员会：根据《仲裁法》设立的受理非涉外因素民事、经济纠纷并依法作出裁决的机构。涉外仲裁机构：专门解决涉外经济纠纷的仲裁机构，不受理我国公民、法人之间发生争议的仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会中国海事仲裁委员会4、仲裁机构我国的仲裁机构称为仲裁委员会，各种仲裁委员会均为59二、仲裁协议1、仲裁协议的概念和形式仲裁协议是当事人双方协商一致，自愿将已经或可能发生的争议提交仲裁机构裁决的意思表示。仲裁协议采用书面形式，具体有下列形式：其他形式协议仲裁协议书当事人订立的将争议提交仲裁的专门协议；具有独立效力，内容具体、明确。仲裁条款当事人在合同中订立专门条款作为自愿仲裁的意思表示。往来的信函、传真等书面文件中包含将纠纷提高仲裁意思表示的，可作为仲裁协议。二、仲裁协议1、仲裁协议的概念和形式仲裁协议采用书面形式，具602、仲裁协议的效力对双方当事人具有约束力。

出现纠纷只能通过仲裁解决，不得请求行政机关或司法机关裁处争议。且仲裁协议不因当事人之间的合同无效或解除而无效。对仲裁机构的法律效力。没有仲裁协议或仲裁协议没有选定的仲裁机构，不得对当事人的争议作出裁决。对法院有制约力。

仲裁协议排出了人民法院的管辖权，当事人订有仲裁协议的，任何一方当事人就争议未提请仲裁而向人民法院起诉的，人民法院无权受理。2、仲裁协议的效力对双方当事人具有约束力。613、仲裁协议内容仲裁协议订立时间协议内容争议发生前或后请求仲裁的意思表示约定仲裁事项选择仲裁委员会4、仲裁协议的无效与失效当事人缺乏法律资格或者意思表示不真实以及仲裁协议约定的事项超出了法律规定的仲裁范围的。仲裁协议无效对当事人、仲裁委员会、人民法院不具有效力3、仲裁协议内容仲裁协议订立时间协议内容争议发生前或后请求仲62仲裁委员会作出裁决；当事人解除仲裁协议；人民法院撤销仲裁裁定或不执行仲裁裁决。仲裁协议失效当事人不再受约束、仲裁委员会仲裁权终止、人民法院管辖权恢复仲裁委员会作出裁决；仲裁协议失效当事人不再受约束、仲裁委员会63当日生效有仲裁协议仲裁申请必须符合条件有仲裁协议有具体的仲裁请求、事实和理由属于仲裁委员会受理范围仲裁受理收到申请书5日内作出是否受理的决定组成仲裁庭开庭和裁决谁主张谁举证调解—调解书裁决—裁决书(规定的格式)执行裁决三、仲裁程序应将结果通知当事人，不予受理的应书面通知并说明理由。仲裁规则和仲裁员名册送达申请人、被申请人（仲裁申请书副本）开庭的时间、地点开庭前通知当事人裁决后，一方当事人不履行的，另一方可以向人民法院申请强制执行。当日生效有仲裁协议仲裁申请必须符合条件有仲裁协议有具体的仲裁64仲裁庭组成3人（合议制）1人（独任制）当事人乙选1名当事人甲选1名共同指定或委托仲裁委员会主任指定非常设机构首席仲裁员被申请人提出证据证明仲裁裁决具有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的认定事实的主要证据不足仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的适用法律确有错误的仲裁庭组成3人（合议制）1人（独任制）当事人乙选1名当事人甲65仲裁裁决撤销符合法定予以撤销的情形的，经当事人申请，法院裁定其撤销申请主体须是仲裁当事人向有管辖权的法院提出撤销申请收到裁决书后6个月内提出有证据证明有法律规定的应撤销的情形无仲裁协议不属于仲裁协议约定的内容或仲裁机构无权仲裁庭组成或程序违反法定程序认定事实的主要证据不足的适用法律确有错误的仲裁员有索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为仲裁裁决的不予执行被执行人申请，法院审查核实后裁定，适用情形有仲裁裁决撤销符合法定予以撤销的情形的，经当事人申请，法院裁定66例题：1.当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，第三名仲裁员由（）。

A仲裁委员会主任直接指定B已确定的2名仲裁员共同指定

C当事人共同选定D仲裁委员会主任兼任2.在司法实践中，如果发生工程纠纷的当事人未达成仲裁协议，则解决纠纷的最终方式只能为（）。A诉讼B和解C调解 D仲裁3.法院应当在立案之日起()内将起诉状副本送达被告；被告在收到、之日起15日内提出答辩状。A5日 B7日C6日D8日

C

A

A例题：1.当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，第三名仲裁员由67第三节民事诉讼一、民事诉讼法概述1、诉讼概念诉讼是人民法院在诉讼参与人的参加下，对当事人的而行为或纠纷，依据法定程序进行审理和判定，从而确定当事人责任或解决其纠纷的司法活动。2、民事诉讼法概念、效力和职能民事诉讼法狭义：法典式的民事诉讼法，即《中华人民共和国民事诉讼法》广义：民事诉讼法典以外的国家宪法和其他法律中有关民事诉讼的规定。第三节民事诉讼一、民事诉讼法概述1、诉讼概念诉68民事诉讼法效力对人的效力民事诉讼法四项基本职能确定民事诉讼法律关系维护当事人的诉讼权利保证人民法院公正审理案件制裁民事侵权行为，保护当事人合法权益《民事诉讼法》规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”。对事的效力《民事诉讼法》规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。对空间的效力根据国家的主权原则和程序法使用的属地主义原则，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，均适用我国民事诉讼法。民事诉讼法效力对人的效力民事诉讼法确定民事诉讼法律关系维护当693、民事诉讼法基本原则和制度平等原则处分原则调解原则公开制度合议制度两审终审制度基本原则回避制度3、民事诉讼法基本原则和制度平等原则处分原则调解原则公开制度70诉讼管辖级别管辖地域管辖移送管辖指定管辖●基层法院—第一审案件●中级法院—重大涉外、本辖区内重大影响案件、最高法院确定的●高级法院—本辖区内重大影响案件●最高法院—在全国有重大影响、认为应由本院审理●一般地域管辖——原告就被告●特殊地域管辖：合同纠纷——被告住所或合同履行地保险合同——被告住所或保险标的物所在地票据——票据支付地或者被告住所运输合同——由运输始发地、目的地或者被告住所侵权行为——侵权行为地或者被告住所●不属于本院管辖的，应当移送●有管辖权而不能行使的，由上级法院指定●法院之间因管辖权发生争议的，由其共同上级法院指定二、诉讼管辖●不动产—不动产所在地●港口作业—港口所在地人民法院管辖专属管辖专门管辖海事侵权、海商合同由海事法院管辖；铁路内部经济纠纷等由铁路运输法院管辖诉讼管辖级别管辖地域管辖移送管辖指定管辖●基层法院—第一审案71回避制度本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属的与本案有利害关系的与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正审理的审判人员书记员翻译人员鉴定人勘验人当事人有权申请回避院长其他由审判委员会决定由院长决定由审判长决定法院在收到回避申请后3日内作出决定；申请人对决定不服的，可申请复议，也应在3日内作出决定回避制度本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属的与本案有利害72诉讼参加人当事人诉讼代理人因民事争议以自己名义进行诉讼的公民、法人、其他组织法定代理人委托代理人法人正职负责人、董事长等原告被告转包纠纷：发包人可以总包人、分包人、实际施工人为共同被告；实际施工人可以发包人为被告，法院可追加转包或违法分包人为当事人法人代表主要负责人实例适用无诉讼行为能力的人可以是律师、当事人近亲属、机构的推荐人、法院许可的其他人人数为一至二人，基于合同与单方授权产生须提交授权委托书，委托权限分一般授权与特别授权，全权委托为一般授权诉讼参加人当事人诉讼代理人因民事争议以自己名义进行诉讼的公民73财产保全诉前财产保全遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，将会造成对利害关系人权益损害或使法院的判决难以或不能执行，根据利害关系人、当事人的申请或法院的决定，对有关财产采取保护措施必须是紧急情况必须有利害关系人向财产所在地法院申请申请人必须提供担保法院接受申请后，48小时内裁定保全后15日内不起诉的，解除财产保全诉讼财产保全条件可能因一方原因使判决不能执行或难以执行在诉讼过程中，当事人提出或法院作出法院可责令申请人提供担保情况紧急时，法院接受申请后，必须48小时内裁定条件财产保全对象价值与诉讼请求相当，本案标的物财产保全措施查封、扣押、冻结等财产保全诉前财产保全遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形74先予执行先予执行范围法院对某些民事案件在作出终局判决前，为解决权利人生活或经营急需，根据其申请，裁定一方当事人预先履行义务追索赡养费、抚养金、抚育金、抚恤金、医疗费追索劳动报酬的紧急情况适用条件权利义务明确申请人有实现权利的迫切需要被申请人有履行能力申请人申请，法院不能主动依职权适用范围诉讼请求范围程序申请责令提供担保裁定先予执行先予执行范围法院对某些民事案件在作出终局判决前，为解75三、证据民事诉讼证据是指当事人合法取得，能够证明权利主张的相关根据。书证物证证据的种类视听资料证人证言当事人陈述鉴定结论勘验笔录合同文本、信函、电报、传真、图纸等以表达的内容证明案件事实能直接证明其主要事实真实性强能证明案件真实情况的一切物品和痕迹有较强的可靠性和稳定性录像带、录音带、胶卷、电脑数据等现代科技发展的结果单位证人、自然人证人证人有出庭作证的义务经审查确定能否作为证据只有本人陈述的，不支持其主张，对方认可的除外申请鉴定的主体申请鉴定期间鉴定机构及鉴定人法院委托重新鉴定当事人向法院或委托有关部门文字记录、绘图、照相、录像、模型等办案人员记载，客观性强须经审查核实后作为依据举证期间内，重新鉴定的除外协商确定，协商不定的，由法院指定具体情形三、证据民事诉讼证据是指当事人合法取得，能够证明权利主张的相76四、诉讼程序起诉的条件原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织有明确的被告有具体的诉讼请求、事实和理由属于人民法院受理的范围和管辖——立案之日起5日将起诉状副本送被告——被告收到之日起15日内提出答辩状——法院收到后5日内将答辩状副本送原告——不提答辩状，不影响法院审理原、被告之间无仲裁协议一审普通程序起诉受理——符合起诉条件，7日内立案——不符合起诉条件，7日内裁定不予受理准备（公开）开庭审理判决（调解）提前3日送达开庭通知法庭调查法庭辩论(退庭)评议审判10日内发送判决书；立案后6个月内审结证据交换四、诉讼程序起诉的条件原告是与本案有直接利害关系的公民、法人77二审程序当事人不服判决、裁定，向一审法院的上一级法院提起上诉在上诉期限内提起15日10日上诉条件对象为依法可上诉的判决和裁定上诉人均为第一审中的当事人递交上诉状上诉受理认为符合法定条件的，应立案审理是否准许上诉的撤回，由二审法院裁定审理范围审理方式组成合议庭，开庭审理不需要开庭审理，可直接判决、裁定裁定与判决区别：第一，事项不同。裁定解决的是程序性问题；判决是即实体问题。第二，依据不同。裁定依据民事诉讼法，可在诉讼过程中的任何阶段作出；判决一举实体法，只能在案件审理的最后阶段作出。第三，裁定可以采用书面或者口头形式；判决必须采用书面形式。裁定中只有不予受理、对管辖权有异议的和驳回起诉，可以上诉；其他的一经作出，即发生法律效力；但是判决全部都可以上诉。二审程序当事人不服判决、裁定，向一审法院的上一级法院提起上诉78认定事实清楚，适用法律正确判决驳回上诉，维持原判适用法律错误依法改判认定事实错误/不清，证据不足裁定撤销原判发回重审/改判违反程序，可能影响正确判决裁定撤销原判发回重审对上诉案件的裁判二审裁判的法律效力当事人不得再上诉不得就同一标的，以同一事实和理由再起诉对有给付内容的裁判有强制执行效力认定事实清楚，适用法律正确判决驳回上诉，维持原判适用法律错误79审判监督程序针对已发生法律效力，但有错误的法律文书不是每个案件必经的程序——二审终审提起再审的主体各级法院院长——本院最高人民法院——地方各级上级人民法院——下级当事人对已生效判决、裁定，认为有错误的，可在法律文书生效后2年内向原审或上级法院申请再审，但不停止执行应当再审的情况新证据能推翻原判原判主要证据不足原判适用法律有误法院违反法定程序审判人员枉法裁判只有当事人有权提出申请，应以书面形式提出检察院提起抗诉的情形检察院抗诉——上级检察院对下级法院，最高检察院对各级法院审判监督程序针对已发生法律效力，但有错误的法律文书不是每个案80执行应当执行的法律文书民事判决、裁决有财产内容的刑事判决、裁决调解书仲裁裁决、调解书公证债权文书先予执行的裁定等条件生效的法律文件必须具备给付内容以负有义务一方无故不履行为前提熟悉执行程序申请执行移交执行申请执行期限：双方或一方为个人——1年双方为法人、其他组织——6个月判决生效后，审判人员将案件直接交付执行人员，包括：有交付赡养费、抚养费、医药费等内容；有草铲执行内容；涉及国家、集体、公民重大利益的一审法院执行—被执行人住所地法院执行—被执行财产所在地法院执行执行管辖执行应当执行的法律文书民事判决、裁决条件生效的法律文件熟悉执81强制执行的措施查封、冻结、划拨被执行人的存款扣留、提取被其收入查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其财产搜查其隐匿财产特定行为不超出被执行人应履行义务的范围特殊问题委托执行执行异议执行和解了解概念执行中止执行终结强制执行的措施查封、冻结、划拨被执行人的存款不超出被执行人应824、督促程序请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、可转让存款单等有价证券的；请求给付的金钱或有价证券已经到期且数额确定的；支付令能够送达债务人的。债权人提请督促程序，符合下列条件的，人民法院应予受理5、公示催告程序可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告符合条件，受理三日内发出公告支付人在公示催告程序终结前，应当停止支付；公示催告期间，转让票据的行为无效；公示催告申请人或利害关系人一方起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。4、督促程序请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股债权83练习：

1、甲诉乙施工合同纠纷一案经某市一区法院一审终结，判决乙支付工程款及利息。乙不服，向该市中级法院提出上诉，二审法院驳回乙的诉讼请求。乙的住所地在该市二区，但在该区没有财产可供执行，而在该市三区存有50万元的钢材。则甲应当向该市（）法院申请强制执行。A、一区B、中级C、二区D、三区

2、某建设工程的承包人将工程进行了转包，导致实际施工人的的工程款被拖欠。根据有关司法解释的规定，下列说法错误的是（）。A、实际施工人只能以发包人为被告主张权利B、实际施工人可以以转包人为被告起诉C、人民法院可以追加转包人为本案当事人D、发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任AA练习：AA84练习：

3、在诉讼中，甲认为其享有对乙公司的代理权，其以乙公司名义与丙公司签订的合同应有效。而乙公司则认为只授权给了定，甲并没有得到其授权。根据明示诉讼的举证原则，本案中关于