第8、9九章合同总论、分论课件

第七章合同之债总论第一节合同概述一、合同的概念以产生债权、债务为目的的双方、多方法律行为《合同法》中的“合同”：双方债权法律行为二、合同自由原则（一）合同自由原则的含义当事人有缔结合同的自由当事人缔结的合同，具有相当于法律的效力当事人缔结合同的自由，不得违背社会利益（二）合同自由原则的限制1、从形式公平到实质公平2、合同自由之限制的表现限制当事人选择相对人的自由规定强行性合同条款发挥民法基本原则的作用第七章合同之债总论1三、合同的分类（一）有名合同与无名合同１、有名合同：合同法分则中明确规定的合同２、无名合同：合同法分则中未明确规定的合同无名合同不会因法律的没有规定而无效法律对于无名合同的调整方法：Ａ、比照合同法分则中与之最相类似的有名合同的规定Ｂ、适用合同法总则中关于合同的一般规定Ｃ、适用债法总则中关于债之关系的一般规定Ｄ、适用民法总则中关于法律行为的一般规定Ｅ、适用民法基本原则关于民法的一般规定三、合同的分类2（二）束己合同与利他合同束己合同：由合同的订立人享有合同债权、承担合同债务的合同

（义务）甲————乙

（权利）利他合同：合同的订立人仅承担合同的债务，而由合同订立人以外的当事人享有合同债权的合同甲————乙丙合同关系的一方当事人的债权、债务发生分立——债权由他人享有无需征得该他人的同意在他人放弃该债权时，债权由订约人享有（义务）（权利）（二）束己合同与利他合同（义务）（权利）3（三）协商合同与格式条款合同１、协商合同：通过当事人的协商一致所订立的合同２、格式条款合同：（１）含义：格式条款：一方实现拟订条款内容，对方只能或者接受，或者拒绝，而不能协商谈判的合同格式条款合同：包含格式条款的合同（２）意义：Ａ、便利缔约，降低缔约成本Ｂ、可能导致合同内容的不公平（３）规制Ａ、内容规则——不当免责条款无效提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（三）协商合同与格式条款合同4Ｂ、订立规则——格式条款提供方的义务ａ．对象：格式条款中合理的免责、减责内容ｂ．义务内容提请注意义务：提请对方注意格式条款说明义务：应对方要求，对格式条款予以说明

c.违反义务的后果：对方有权诉请法院撤销相关条款内容Ｃ、解释规则ａ．通常理解的解释ｂ．不利于格式条款提供方的解释ｃ．非格式条款优先的解释（四）等价合同与射幸合同１、等价合同：当事人的付出与回报相互等价的合同２、射幸合同：基于不确定的事实，或者付出高于回报、或者回报高于付出的合同第8、9九章合同总论、分论课件5第二节合同的订立一、要约（一）概念：当事人一方向他方所提出的、内容明确具体的、缔结合同的建议（二）要件：缔结合同的建议明确、具体相对人不要求特定性——标价陈列、自动售货机、公共服务行业的营业状态（三）要约与要约邀请1、要约要请的概念：引诱对方向自己发出邀约的表示2、要约与要约邀请的辨别：一般标准：是否明确、具体法定的要约邀请类型：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、（内容不符合要约规定的）商业广告第二节合同的订立6商业广告的性质界定：一般商业广告：内容明确具体者，为要约商品房广告：若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，愿受约束，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。构成要约的商业广告=格式条款=构成合同的组成部分（四）要约的效力1、要约的生效：要约到达受要约人时发生效力2、要约的撤回与撤销（1）撤回：A、含义：阻止要约生效B、方法：撤回的意思表示必须先于要约到达对方，或者与要约同时到达对方（2）撤销A、含义：消灭要约的效力B、前提：要约已经生效——后到商业广告的性质界定：构成要约的商业广告=格式条款=构7C、限制：承诺作出；明示不得撤销；规定承诺期限；受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经作了准备履约工作。（3）要约的撤回与撤销的区分方法先到（同时）为撤回；后到为撤销3、要约效力的消灭：受要约人拒绝承诺期限届满实质性变更要约被撤销C、限制：8二、承诺（一）概念：由受要约人做出的同意要约人缔约建议的意思表示（二）主体：受要约人（三）方式：1、原则：通知承诺——到达生效2、例外：履约承诺——做出生效履约承诺的条件：a、交易习惯；或b、要约明示允许（四）承诺期间1、含义：要约人接受要约约束的期间2、计算：（1）起算：要约做出时（2）长度：要约确定要约未确定的：——非对话方式，合理期间——对话方式，即时承诺二、承诺9（五）承诺迟到1、含义：履约承诺，迟延做出；通知承诺，迟延到达2、效力：（1）迟发迟到：原则：新要约例外：要约人及时通知受要约人该承诺有效（2）早发迟到：原则：有效承诺例外：要约人及时通知；因“承诺超过期限”为由（六）承诺变更要约内容1、实质性变更：新要约包括：合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等2、非实质性变更：（1）原则：有效承诺，合同的内容以承诺的内容为准。（2）例外：——要约人及时表示反对

——要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更（五）承诺迟到10（七）承诺的效力1、承诺的生效时间：通知承诺：通知到达生效——可能“撤回”履约承诺：行为作出生效——不可能“撤回”2、承诺的生效的法律意义：合意达成——不可能“撤销”3、承诺生效与合同成立（1）诺成、不要式合同：承诺生效=合意达成=合同成立（2）实践性合同——标的交付，合同成立（3）要式合同——形式要件具备，合同成立原则：形式要件不具备，合同不成立例外：合意后，实际履行、受领的，视为合同成立。（七）承诺的效力11第三节合同内容的确定一、概述合同不完备确定当事人的意思法律对当事人的意思进行推定二、合同的解释——确定当事人意思的方法文义解释——以“表示”为准，不问“意思”体系解释（整体解释、上下文解释）——条款之推导目的解释——考虑当事人缔约目的习惯、惯例解释——不违反法律、行政法规强制性规定——当事人订立合同时所知道或者应当知道——对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。第三节合同内容的确定12三、对合同内容的法律推定（一）适用前提合同内容不完备解释不能（二）推定规则1、价格推定市场价格政府定价（指导价）价格确定订立合同时；履行地规定期内价格变化正常风险按照交付时的价格执行期外价格变化正常风险按照不利价格执行卖方违约，就低价买方违约，就高价2、履行地点推定不动产：所在地货币：接受地其他标的：交付地“钱”、“货”关系“卖方”三、对合同内容的法律推定市场价格政府定价（指导价）价格确定订133、履行方式、费用的推定履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担4、履行期限的推定债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5、合同签订地的确定书面合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；书面合同，没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。3、履行方式、费用的推定14【合同法意见（二）1】当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法有关规定予以确定。三、合同内容确定的效力原则：合同具备当事人名称或者姓名、标的和数量的，即告成立欠缺的其他条款，通过解释、推定确定例外：实践性合同——还需要交付标的物要式合同——还需要具备法定或约定的形式要件【合同法意见（二）1】当事人对合同是否成立存在争议，人民法院15第四节双务合同抗辩权一、概述1、双务合同的界定：一组当事人+一个法律关系+互负债务=双务合同一组当事人+两个法律关系+互负债务=抵销2、双务合同的对待给付性二、双务合同中的三种履行抗辩权1、同时履行抗辩权（1）概念：在双务合同中，当事人双方义务的履行没有先后顺序的，一方可以对方未履行到期债务为由，拒绝其履行的请求。（2）要件

A、在同一双务合同中互负对待给付义务；

B、双方债务无先后履行顺序；

C、双方债务均届至；

D、一方可能履行债务而未履行。第四节双务合同抗辩权162、先履行抗辩权（1）概念：在双务合同中，当事人双方义务的履行存在先后顺序，后履行一方可以对方未履行到期债务为由，拒绝其履行的请求。（2）要件：A、双方因同一双务合同而互负债务；B、先给付一方到期未履行；C、后给付一方债务届至。3、不安抗辩权（1）概念：在双务合同中，当事人双方义务的履行存在先后顺序，先履行一方可以对方未来无法向自己履行为由，拒绝其履行的请求。（2）要件：A、双方因同一双务合同而互负债务；B、先给付一方债务届至；C、后给付一方有不能为对待给付的危险——不安事由：2、先履行抗辩权17经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（3）行使方法

A、先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险；

B、中止履行，并及时通知对方；

C、若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行；

D、对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同。第8、9九章合同总论、分论课件18第五节合同的变更和解除一、合同的变更（一）含义——主体不变，内容变（二）后果——无溯及力二、合同的解除（一）概念：合同效力的提前中止。（二）法律事实合同解除约定解除法定解除协商解除约定解除权解除一般法定解除权解除特别法定解除权解除单方解除双方解除第五节合同的变更和解除合同解除约定解除法定解除协商解除约定19（三）一般法定解除权1、不可抗力含义：因不可抗力致使合同目的不能实现后果：合同解除后，没有违约责任2、拒绝履行含义：合同到期前，债务人明示或默示，表明将不履行债务后果——债权人有权解除合同

——追究债务人“预期违约责任”

3、迟延履行含义：迟延履行主要债务，经催告仍不履行后果：债权人有权解除合同，追究债务人“现实违约责任”

4、根本违约含义：债务人迟延履行债务，或有其它违约行为，致使不能实现合同目的后果：债权人有权解除合同，追究债务人“现实违约责任”（三）一般法定解除权20（四）特别法定解除权1、含义：各有名合同中对解除权的特别规定2、类型：（1）任意解除权承揽合同（定作人）货运合同（托运人）委托合同（双方）（2）不定期持续履行的合同（双方）（五）解除权的行使——形成权的行使1、行使方法：单方通知2、行使期限——法定；约定；催告后的合理期间3、对方当事人的异议权含义：对合同解除权的有无，存在异议异议期间：约定——解除通知到达之日起，3个月异议方式：可以起诉、仲裁任意解除权的构造——没有法定事由造成对方损失的，赔偿（四）特别法定解除权任意解除权的构造——21（六）合同解除的效力

1、溯及力问题——根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施2、因债务人违约导致合同解除的：债权人损害赔偿请求权不受影响债权人违约金请求权不受影响强调：合同解除的，债权人不得再主张继续履行思考：合同解除，与合同撤销，相同否？3、部分解除导致整体解除标的为数项的，部分解除致合同目的不能实现的，解除效力及于全部。原因性质后果合同解除违约/不可抗力合同被解除，有效（债权人利益，依然受保护）违约责任合同撤销违法合同被撤销，无效（债权人利益，被彻底否定）缔约过失责任（六）合同解除的效力原因性质后果合同解除违约/不可抗力22第六节合同责任一、合同义务、责任体系要约生效合同成立合同消灭（缔约阶段）（合同阶段）（后合同阶段）诚实信用原则法定诚信义务（告知、协助、保密、不欺骗）“先合同义务”“附随义务”“后合同义务”违反违反违反缔约过失责任违反附随义务责任违反后合同义务责任约定“给付义务”（债务）违反违约责任第六节合同责任要约生效合同成立合同消灭（缔约阶段）（合同阶23二、缔约过失责任（一）缔约过失责任的含义

1、“先合同义务”的违反，导致“缔约过失责任”的产生

2、“缔约过失责任”的阶段

（1）合同生效前

（2）合同无效后——因过错至合同无效，给对方造成损失的，应予赔偿的责任，属缔约过失责任

3、缔约过失责任的主观要件：过错

=违背诚信原则

4、缔约过失责任的主体要件：缔约双方

5、缔约过失责任的形态：赔偿损失——赔偿范围：直接损失，不包括可得利益（“信赖利益赔偿”）（二）违反先合同义务，应承担缔约过失责任的法定情形：

假借订立合同，恶意磋商——无缔约意思欺诈——导致合同不成立泄露或者不正当地使用缔约对方的商业秘密合同无效时，过错一方的赔偿责任二、缔约过失责任24三、违约责任（一）违约责任归责原则1、无过错原则【合同法107】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。【合同法121】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。2、无过错责任的例外（1）保管、委托合同，法律要求以“过错”为违约责任的条件（2）无偿合同，以“故意或重大过失”为限，承担违约责任三、违约责任【合同法107】当事人一方不履行合同义务或者履行25（二）违约责任的形态1、继续履行（1）含义：债务人按照给付内容来履行债务（2）必须“继续履行”的情况——金钱之债（3）不再“继续履行”的情况法律不能或事实不能债务的标的不适于强制履行履行费用过高或债权人在合理期限内未要求履行2、损害赔偿（1）含义：因债务人违约造成债权人损失时，债务人应予赔偿。（2）范围A、实际损失——如催要费、实现债权的费用B、可得利益损失：债务人，订立合同时，合理预见（“期待利益”赔偿）C、债权人防止损失扩大的义务——否则，不得就扩大的损失索赔D、损益相抵：债权人因对方违约而获有利益，债务人有权主张从损失赔偿额中扣除该部分利益（二）违约责任的形态2、损害赔偿263、违约金（1）含义：基于当事人约定，违约一方所应向另一方支付的一定数额的金钱。（2）分类：A、补偿性违约金：以补偿当事人损害为目的的违约金B、惩罚性违约金：以惩罚当事人违约行为为目的的违约金。（3）我国合同法上违约金与损害赔偿的关系A、不能证明损害数额的，直接适用违约金。B、能够证明损害数额的，违约金数额应当与损害的数额相适应：违约金<损害

——①债权人提出请求；②法院、仲裁机关予以增加违约金>>损害

——①债务人提出请求；②法院、仲裁机关予以适当减少（4）我国合同法上违约金与定金的关系——择一主张扩展：我国合同法上赔偿损失与定金的关系定金不足以弥补损失的，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，法院可以并处，但数额总和不应高于因违约造成的损失3、违约金27第八章合同之债分则买卖合同一、出卖人的处分权出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。无权处分人第三人（受让人）买卖合同（有效）交付、登记（效力待定）所有权人追认拒绝自始有效——继受取得自始无效——不能继受取得

具备善意取得条件——善意取得不具备善意取得条件——不能取得物权——无权处分人：品质瑕疵担保责任——无权处分人：履行不能的违约责任第八章合同之债分则无权处分人第三人（受让人）买卖合同（有效28二、动产一物二卖1、合同都有效2、履行顺序（1）普通动产之一物二卖：交付在先价款支付在先合同成立在先（2）交通工具之一物二卖：交付在先登记在先合同成立在先占有先于登记（登记）甲（占有）乙出卖交付（占有）车是谁的？车看起来是谁的？甲丙交易，有权处分？丙是否为善意第三人？丙能否善意取得？丙（登记）返还（占有）（登记）甲（占有）乙出卖车是谁的？车看起来是谁的？甲丙交易，有权处分？丙（登记）（登记）甲（占有）乙出卖（占有）车是谁的？车看起来是谁的？甲丙交易，有权处分？丙是否为善意第三人？丙返还（占有）（登记）二、动产一物二卖（登记）乙出卖（占有）车是谁的？丙（登记）返29四、买卖合同货物风险承担问题（一）风险概述1、风险的含义（1）货物毁损；（2）不可归责——风险的承担，没有责任问题。2、风险的负担（1）静态原则：所有权人承担风险（2）买卖合同中，存在风险转移问题

在买受人不可能取得所有权之后，发生风险，风险不转移三、孳息收取权的转移——买卖合同交货时，孳息收取权转移四、买卖合同货物风险承担问题三、孳息收取权的转移303、买卖合同中风险承担的法律意义（1）出卖人的交货、交权义务，是否已经履行（2）买受人是否需要履行价金义务

种类物上，没有风险转移问题（3）风险承担与违约责任：两码事

——出卖人已经完成交货

——履行不合格——需承担违约责任

——发生风险，标的物毁损

——买受人要求违约责任的权利，不受影响3、买卖合同中风险承担的法律意义31（二）买卖合同中的风险承担规则1、直接易手（1）含义（2）风险转移规则：占有者，有控制风险的机会，应承担风险（3）风险转移的要件：

买卖合同生效+交货=风险转移

与单证交付无关与所有权是否转移无关（4）例外：

——法律另有规定除外——买受人受领迟延

——约定例外（二）买卖合同中的风险承担规则322、间接易手——含义（1）先出卖、后启运（代办托运）

——当事人没有明确约定交付地点，出卖人货交承运人，风险转移

——当事人明确约定交付地点，承运人货交收货人，风险转移（2）先起运，后出卖（在途货物买卖）

——买卖合同生效，风险转移2、间接易手——含义33总结：间接易手中的风险转移与所有权转移出卖人买受人承运人交货——所有权转移买卖合同

明确约定交付地点——货交买受人，风险才转移未明确约定交付地点——风险直接转移风险所有权旨在转卖——在途货物买卖在途货物买受人

买卖合同成立——风险转移指示承运人——所有权转移总结：间接易手中的风险转移与所有权转移出卖人买受人承运人交货34五、特种买卖（一）试用买卖1、含义——买卖合同未成立；购买自由2、试用期：约定；出卖人指定3、买受人同意或者拒绝购买的表示（1）试用期内：明示拒绝；明示同意；行为同意（付款、处分）（2）试用期满：明示拒绝；明示同意；沉默同意（二）分期付款买卖1、“分期”=至少分三次支付价金2、累计欠款，达全部价款1/5的——强行法规定（1）剥夺期限利益——要求一次清偿余款全额（2）解除合同，取回货物买受人支付使用费、赔偿费返还已经支付的价款——扣除使用费、赔偿费——约定全额扣除的，无效五、特种买卖35（三）样品买卖1、买卖标的物质量标准的确定（1）样品（2）关于样品的质量说明2、样品与说明不一致：合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。3、关于样品的隐蔽瑕疵买受人不知道存在隐蔽瑕疵的

——该样品中的隐蔽瑕疵不得作为界定买卖物质量的标准

——以“通常标准”作为质量标准（三）样品买卖36（四）商品房买卖合同1、合同效力（1）出卖人未取得商品房预售许可证明，合同无效——但是在起诉前取得的，有效。（2）合同未办备案登记并非无效——当事人约定以登记为生效要件的，从其约定；但一方履行主要义务，另一方接受的除外。（3）买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

2、被拆迁人的优先权拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁补偿协议，拆迁人又将该补偿安置房另行出卖给第三人的，被拆迁人请求优先取得该房屋的，应予支持。注意：债权性优先权（四）商品房买卖合同373、惩罚性赔偿金：如下情况，买受人有权主张——还购房款、利息及赔偿损失，并主张已付价款1倍以下赔偿。（1）被拆迁人因拆迁人将补偿安置房另行出卖予第三人，请求解除拆迁协议（A）（2）买受人无法取得房屋合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押（B）合同订立后，出卖人又将房屋出卖（C）（3）合同无效或被解除预售许可证明欺诈抵押事实欺诈（B）出卖事实欺诈（C）拆迁补偿安置房屋事实欺诈（A）（先卖后押）（一房二卖：第二买受人取得；第一买受人索赔）（先押后卖）（一房二卖：第一买受人取得；第二买受人索赔）（另行出卖安置房：第三人取得，被拆迁人索赔）（另行出卖安置房：被拆迁人取得，第三人索赔）3、惩罚性赔偿金：如下情况，买受人有权主张——还购房款、利息384、面积误差的处理（1）合同有约定的，按照约定处理；（2）合同没有约定或者约定不明确的：

A、误差比绝对值在3%以内(含3%)，据实结算，不得解除合同；B、误差比绝对值超出3%：买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同：房屋实际面积大于合同约定面积的，3%以内(含3%)部分，买受人按照约定的价格补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，3%以内(含3%)部分，房价款及利息由出卖人返还买受人；面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。4、面积误差的处理39第七章合同之债总论第一节合同概述一、合同的概念以产生债权、债务为目的的双方、多方法律行为《合同法》中的“合同”：双方债权法律行为二、合同自由原则（一）合同自由原则的含义当事人有缔结合同的自由当事人缔结的合同，具有相当于法律的效力当事人缔结合同的自由，不得违背社会利益（二）合同自由原则的限制1、从形式公平到实质公平2、合同自由之限制的表现限制当事人选择相对人的自由规定强行性合同条款发挥民法基本原则的作用第七章合同之债总论40三、合同的分类（一）有名合同与无名合同１、有名合同：合同法分则中明确规定的合同２、无名合同：合同法分则中未明确规定的合同无名合同不会因法律的没有规定而无效法律对于无名合同的调整方法：Ａ、比照合同法分则中与之最相类似的有名合同的规定Ｂ、适用合同法总则中关于合同的一般规定Ｃ、适用债法总则中关于债之关系的一般规定Ｄ、适用民法总则中关于法律行为的一般规定Ｅ、适用民法基本原则关于民法的一般规定三、合同的分类41（二）束己合同与利他合同束己合同：由合同的订立人享有合同债权、承担合同债务的合同

（义务）甲————乙

（权利）利他合同：合同的订立人仅承担合同的债务，而由合同订立人以外的当事人享有合同债权的合同甲————乙丙合同关系的一方当事人的债权、债务发生分立——债权由他人享有无需征得该他人的同意在他人放弃该债权时，债权由订约人享有（义务）（权利）（二）束己合同与利他合同（义务）（权利）42（三）协商合同与格式条款合同１、协商合同：通过当事人的协商一致所订立的合同２、格式条款合同：（１）含义：格式条款：一方实现拟订条款内容，对方只能或者接受，或者拒绝，而不能协商谈判的合同格式条款合同：包含格式条款的合同（２）意义：Ａ、便利缔约，降低缔约成本Ｂ、可能导致合同内容的不公平（３）规制Ａ、内容规则——不当免责条款无效提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（三）协商合同与格式条款合同43Ｂ、订立规则——格式条款提供方的义务ａ．对象：格式条款中合理的免责、减责内容ｂ．义务内容提请注意义务：提请对方注意格式条款说明义务：应对方要求，对格式条款予以说明

c.违反义务的后果：对方有权诉请法院撤销相关条款内容Ｃ、解释规则ａ．通常理解的解释ｂ．不利于格式条款提供方的解释ｃ．非格式条款优先的解释（四）等价合同与射幸合同１、等价合同：当事人的付出与回报相互等价的合同２、射幸合同：基于不确定的事实，或者付出高于回报、或者回报高于付出的合同第8、9九章合同总论、分论课件44第二节合同的订立一、要约（一）概念：当事人一方向他方所提出的、内容明确具体的、缔结合同的建议（二）要件：缔结合同的建议明确、具体相对人不要求特定性——标价陈列、自动售货机、公共服务行业的营业状态（三）要约与要约邀请1、要约要请的概念：引诱对方向自己发出邀约的表示2、要约与要约邀请的辨别：一般标准：是否明确、具体法定的要约邀请类型：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、（内容不符合要约规定的）商业广告第二节合同的订立45商业广告的性质界定：一般商业广告：内容明确具体者，为要约商品房广告：若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，愿受约束，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。构成要约的商业广告=格式条款=构成合同的组成部分（四）要约的效力1、要约的生效：要约到达受要约人时发生效力2、要约的撤回与撤销（1）撤回：A、含义：阻止要约生效B、方法：撤回的意思表示必须先于要约到达对方，或者与要约同时到达对方（2）撤销A、含义：消灭要约的效力B、前提：要约已经生效——后到商业广告的性质界定：构成要约的商业广告=格式条款=构46C、限制：承诺作出；明示不得撤销；规定承诺期限；受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经作了准备履约工作。（3）要约的撤回与撤销的区分方法先到（同时）为撤回；后到为撤销3、要约效力的消灭：受要约人拒绝承诺期限届满实质性变更要约被撤销C、限制：47二、承诺（一）概念：由受要约人做出的同意要约人缔约建议的意思表示（二）主体：受要约人（三）方式：1、原则：通知承诺——到达生效2、例外：履约承诺——做出生效履约承诺的条件：a、交易习惯；或b、要约明示允许（四）承诺期间1、含义：要约人接受要约约束的期间2、计算：（1）起算：要约做出时（2）长度：要约确定要约未确定的：——非对话方式，合理期间——对话方式，即时承诺二、承诺48（五）承诺迟到1、含义：履约承诺，迟延做出；通知承诺，迟延到达2、效力：（1）迟发迟到：原则：新要约例外：要约人及时通知受要约人该承诺有效（2）早发迟到：原则：有效承诺例外：要约人及时通知；因“承诺超过期限”为由（六）承诺变更要约内容1、实质性变更：新要约包括：合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等2、非实质性变更：（1）原则：有效承诺，合同的内容以承诺的内容为准。（2）例外：——要约人及时表示反对

——要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更（五）承诺迟到49（七）承诺的效力1、承诺的生效时间：通知承诺：通知到达生效——可能“撤回”履约承诺：行为作出生效——不可能“撤回”2、承诺的生效的法律意义：合意达成——不可能“撤销”3、承诺生效与合同成立（1）诺成、不要式合同：承诺生效=合意达成=合同成立（2）实践性合同——标的交付，合同成立（3）要式合同——形式要件具备，合同成立原则：形式要件不具备，合同不成立例外：合意后，实际履行、受领的，视为合同成立。（七）承诺的效力50第三节合同内容的确定一、概述合同不完备确定当事人的意思法律对当事人的意思进行推定二、合同的解释——确定当事人意思的方法文义解释——以“表示”为准，不问“意思”体系解释（整体解释、上下文解释）——条款之推导目的解释——考虑当事人缔约目的习惯、惯例解释——不违反法律、行政法规强制性规定——当事人订立合同时所知道或者应当知道——对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。第三节合同内容的确定51三、对合同内容的法律推定（一）适用前提合同内容不完备解释不能（二）推定规则1、价格推定市场价格政府定价（指导价）价格确定订立合同时；履行地规定期内价格变化正常风险按照交付时的价格执行期外价格变化正常风险按照不利价格执行卖方违约，就低价买方违约，就高价2、履行地点推定不动产：所在地货币：接受地其他标的：交付地“钱”、“货”关系“卖方”三、对合同内容的法律推定市场价格政府定价（指导价）价格确定订523、履行方式、费用的推定履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担4、履行期限的推定债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5、合同签订地的确定书面合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；书面合同，没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。3、履行方式、费用的推定53【合同法意见（二）1】当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法有关规定予以确定。三、合同内容确定的效力原则：合同具备当事人名称或者姓名、标的和数量的，即告成立欠缺的其他条款，通过解释、推定确定例外：实践性合同——还需要交付标的物要式合同——还需要具备法定或约定的形式要件【合同法意见（二）1】当事人对合同是否成立存在争议，人民法院54第四节双务合同抗辩权一、概述1、双务合同的界定：一组当事人+一个法律关系+互负债务=双务合同一组当事人+两个法律关系+互负债务=抵销2、双务合同的对待给付性二、双务合同中的三种履行抗辩权1、同时履行抗辩权（1）概念：在双务合同中，当事人双方义务的履行没有先后顺序的，一方可以对方未履行到期债务为由，拒绝其履行的请求。（2）要件

A、在同一双务合同中互负对待给付义务；

B、双方债务无先后履行顺序；

C、双方债务均届至；

D、一方可能履行债务而未履行。第四节双务合同抗辩权552、先履行抗辩权（1）概念：在双务合同中，当事人双方义务的履行存在先后顺序，后履行一方可以对方未履行到期债务为由，拒绝其履行的请求。（2）要件：A、双方因同一双务合同而互负债务；B、先给付一方到期未履行；C、后给付一方债务届至。3、不安抗辩权（1）概念：在双务合同中，当事人双方义务的履行存在先后顺序，先履行一方可以对方未来无法向自己履行为由，拒绝其履行的请求。（2）要件：A、双方因同一双务合同而互负债务；B、先给付一方债务届至；C、后给付一方有不能为对待给付的危险——不安事由：2、先履行抗辩权56经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（3）行使方法

A、先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险；

B、中止履行，并及时通知对方；

C、若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行；

D、对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同。第8、9九章合同总论、分论课件57第五节合同的变更和解除一、合同的变更（一）含义——主体不变，内容变（二）后果——无溯及力二、合同的解除（一）概念：合同效力的提前中止。（二）法律事实合同解除约定解除法定解除协商解除约定解除权解除一般法定解除权解除特别法定解除权解除单方解除双方解除第五节合同的变更和解除合同解除约定解除法定解除协商解除约定58（三）一般法定解除权1、不可抗力含义：因不可抗力致使合同目的不能实现后果：合同解除后，没有违约责任2、拒绝履行含义：合同到期前，债务人明示或默示，表明将不履行债务后果——债权人有权解除合同

——追究债务人“预期违约责任”

3、迟延履行含义：迟延履行主要债务，经催告仍不履行后果：债权人有权解除合同，追究债务人“现实违约责任”

4、根本违约含义：债务人迟延履行债务，或有其它违约行为，致使不能实现合同目的后果：债权人有权解除合同，追究债务人“现实违约责任”（三）一般法定解除权59（四）特别法定解除权1、含义：各有名合同中对解除权的特别规定2、类型：（1）任意解除权承揽合同（定作人）货运合同（托运人）委托合同（双方）（2）不定期持续履行的合同（双方）（五）解除权的行使——形成权的行使1、行使方法：单方通知2、行使期限——法定；约定；催告后的合理期间3、对方当事人的异议权含义：对合同解除权的有无，存在异议异议期间：约定——解除通知到达之日起，3个月异议方式：可以起诉、仲裁任意解除权的构造——没有法定事由造成对方损失的，赔偿（四）特别法定解除权任意解除权的构造——60（六）合同解除的效力

1、溯及力问题——根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施2、因债务人违约导致合同解除的：债权人损害赔偿请求权不受影响债权人违约金请求权不受影响强调：合同解除的，债权人不得再主张继续履行思考：合同解除，与合同撤销，相同否？3、部分解除导致整体解除标的为数项的，部分解除致合同目的不能实现的，解除效力及于全部。原因性质后果合同解除违约/不可抗力合同被解除，有效（债权人利益，依然受保护）违约责任合同撤销违法合同被撤销，无效（债权人利益，被彻底否定）缔约过失责任（六）合同解除的效力原因性质后果合同解除违约/不可抗力61第六节合同责任一、合同义务、责任体系要约生效合同成立合同消灭（缔约阶段）（合同阶段）（后合同阶段）诚实信用原则法定诚信义务（告知、协助、保密、不欺骗）“先合同义务”“附随义务”“后合同义务”违反违反违反缔约过失责任违反附随义务责任违反后合同义务责任约定“给付义务”（债务）违反违约责任第六节合同责任要约生效合同成立合同消灭（缔约阶段）（合同阶62二、缔约过失责任（一）缔约过失责任的含义

1、“先合同义务”的违反，导致“缔约过失责任”的产生

2、“缔约过失责任”的阶段

（1）合同生效前

（2）合同无效后——因过错至合同无效，给对方造成损失的，应予赔偿的责任，属缔约过失责任

3、缔约过失责任的主观要件：过错

=违背诚信原则

4、缔约过失责任的主体要件：缔约双方

5、缔约过失责任的形态：赔偿损失——赔偿范围：直接损失，不包括可得利益（“信赖利益赔偿”）（二）违反先合同义务，应承担缔约过失责任的法定情形：

假借订立合同，恶意磋商——无缔约意思欺诈——导致合同不成立泄露或者不正当地使用缔约对方的商业秘密合同无效时，过错一方的赔偿责任二、缔约过失责任63三、违约责任（一）违约责任归责原则1、无过错原则【合同法107】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。【合同法121】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。2、无过错责任的例外（1）保管、委托合同，法律要求以“过错”为违约责任的条件（2）无偿合同，以“故意或重大过失”为限，承担违约责任三、违约责任【合同法107】当事人一方不履行合同义务或者履行64（二）违约责任的形态1、继续履行（1）含义：债务人按照给付内容来履行债务（2）必须“继续履行”的情况——金钱之债（3）不再“继续履行”的情况法律不能或事实不能债务的标的不适于强制履行履行费用过高或债权人在合理期限内未要求履行2、损害赔偿（1）含义：因债务人违约造成债权人损失时，债务人应予赔偿。（2）范围A、实际损失——如催要费、实现债权的费用B、可得利益损失：债务人，订立合同时，合理预见（“期待利益”赔偿）C、债权人防止损失扩大的义务——否则，不得就扩大的损失索赔D、损益相抵：债权人因对方违约而获有利益，债务人有权主张从损失赔偿额中扣除该部分利益（二）违约责任的形态2、损害赔偿653、违约金（1）含义：基于当事人约定，违约一方所应向另一方支付的一定数额的金钱。（2）分类：A、补偿性违约金：以补偿当事人损害为目的的违约金B、惩罚性违约金：以惩罚当事人违约行为为目的的违约金。（3）我国合同法上违约金与损害赔偿的关系A、不能证明损害数额的，直接适用违约金。B、能够证明损害数额的，违约金数额应当与损害的数额相适应：违约金<损害

——①债权人提出请求；②法院、仲裁机关予以增加违约金>>损害

——①债务人提出请求；②法院、仲裁机关予以适当减少（4）我国合同法上违约金与定金的关系——择一主张扩展：我国合同法上赔偿损失与定金的关系定金不足以弥补损失的，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，法院可以并处，但数额总和不应高于因违约造成的损失3、违约金66第八章合同之债分则买卖合同一、出卖人的处分权出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。无权处分人第三人（受让人）买卖合同（有效）交付、登记（效力待定）所有权人追认拒绝自始有效——继受取得自始无效——不能继受取得

具备善意取得条件——善意取得不具备善意取得条件——不能取得物权——无权处分人：品质瑕疵担保责任——无权处分人：履行不能的违约责任第八章合同之债分则无权处分人第三人（受让人）买卖合同（有效67二、动产一物二卖1、合同都有效2、履行顺序（1）普通动产之一物二卖：交付在先价款支付在先合同成立在先（2）交通工具之一物二卖：交付在先登记在先合同成立在先占有先于登记（登记）甲（占有）乙出卖交付（占有）车是谁的？车看起来是谁的？甲丙交易，有权处分？丙是否为善意第三人？丙能否善意取得？丙（登记）返还（占有）（登记）甲（占有）乙出卖车是谁的？车看起来是谁的？甲丙交易，有权处分？丙（登记）（登记）甲（占有）乙出卖（占有）车是谁的？车看起来是谁的？甲丙交易，有权处分？丙是否为善意第三人？丙返还（占有）（登记）二、动产一物二卖（登记）乙出卖（占有）车是谁的？丙（登记）返68四、买卖合同货物风险承担问题（一）风险概述1、风险的含义（1）货物毁损；（2）不可归责——风险的承担，没有责任问题。2、风险的负担（1）静态原则：所有权人承担风险（2）买卖合同中，存在风险转移问题

在买受人不可能取得所有权之后，发生风险，风险不转移三、孳息收取权的转移——买卖合同交货时，孳息收取权转移四、买卖合同货物风险承担问题三、孳息收取权的转移693、买卖合同中风险承担的法律意义（1）出卖人的交货、交权义务，是否已经履行（2）买受人是否需要履行价金义务

种类物上，没有风险转移问题（3）风险承担与违约责任：两码事

——出卖人已经完成交货

——履行不合格——需承担违约责任

——发生风险，标的物毁损

——买受人要求违约责任的权利，不受影响3、买卖合同中风险承担的法律意义70（二）买卖合同中的风险承担规则1、直接易手（1）含义（2）风险转移规